Fideiussione - Tabellini Avvocati Associati

Transcript

Le garanzie
personali
Milano, 20-21 maggio 2015
Avv. Carlo Tabellini
Cenni introduttivi sulle
garanzie
Responsabilità patrimoniale del
debitore
Art. 2740 C.C.
Il debitore risponde dell’adempimento delle
obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri.
Le limitazioni della responsabilità non sono
ammesse se non nei casi stabiliti dalla legge.
Responsabilità patrimoniale
Il debitore risponde dell’obbligazione:
a) con i beni presenti
- gli appartenevano nel momento in cui è sorta
l’obbligazione e il creditore poteva fare
affidamento su di essi
b) con i beni futuri
- entrati nel suo patrimonio in un momento
successivo, il creditore non poteva conoscerne
l’esistenza
Responsabilità patrimoniale
 divieto di limitazione pattizia della
responsabilità patrimoniale
 limitazioni solo per legge:
•
•
•
•
società
fondo patrimoniale
patrimonio destinato a uno specifico affare
trust
Affidamento del creditore in caso di
inadempimento
Se il debitore non esegue la prestazione, il creditore
può soddisfarsi su tutti i suoi beni (art. 2741 c.c.).
Par condicio creditorum, salve le cause legittime di
prelazione.
Patrimonio del debitore = garanzia generica; al
creditore non è data certezza di potersi soddisfare in
caso di inadempimento.
 Come dare maggior certezza al creditore?
Garanzie
 ulteriori garanzie di soddisfazione per il creditore,
svincolate dalle sorti del patrimonio del debitore
Garanzie su beni specifici (pegno; ipoteca): il creditore ha
il diritto di soddisfarsi su uno o più beni specificamente
individuati
Garanzie personali di terzi: il creditore acquista il diritto di
soddisfarsi su beni di un soggetto terzo
Garanzie per inadempimento
• si distinguono in:
a) Contenuto = reali o personali
b) Titolo = legali, giudiziali o volontarie
c) Disciplina (legale / contrattuale) tipiche o
atipiche
Garanzie personali o reali
Garanzie personali:
hanno ad oggetto l’intero patrimonio del
terzo - garante
Garanzie reali:
insistono su beni determinati, specifici
Garanzie reali
• sono garanzie specifiche e possono essere
costituite su:
a) beni mobili  pegno
b) beni immobili  ipoteca
• possono essere costituite dal debitore o da un
terzo (terzo datore di pegno o di ipoteca)
Garanzie personali
• sono generiche: il pagamento del debito altrui è
garantito con l’intero patrimonio di un terzo ex
art. 2740 C.C., fino alla concorrenza
dell’ammontare garantito
• conferiscono al creditore una pretesa verso un
soggetto terzo, estraneo al rapporto principale
Garanzie legali
Legali:
il titolo, la fonte è la legge
Esempi
• Ipoteca legale
• art. 38 cod. civ.
Garanzie giudiziali o volontarie
Giudiziali:
Titolo = provvedimento giudiziale
• Es. ipoteca giudiziale
Volontarie:
Titolo = atto dell’autonomia privata allo scopo di
dare sicurezza al creditore
Garanzie personali
Garanzie tipiche: previste dal Codice Civile
 Fideiussione (artt. 1936-1957 C.C.)
Garanzie atipiche: sviluppate nella prassi bancaria o
commerciale:
 Fideiussione omnibus
 Garanzia autonoma
 Mandato all’incasso
 Lettere di patronage
Garanzie tipiche
La Fideiussione
La fideiussione
Rapporto in cui una terza persona si obbliga
personalmente nei confronti del creditore
garantendo il corretto adempimento
dell’obbligazione
Debitore
principale
Creditore
Obbligato ad adempiere
Fideiussore
Obbligato all’adempimento
La fideiussione
Debitore  tenuto ad eseguire l’obbligazione
oggetto del rapporto principale
Fideiussore  tenuto a garantire, con l’intero
proprio patrimonio, l’adempimento di tale
obbligazione
La fideiussione
Art. 1936 C.C.
È fideiussore colui che, obbligandosi personalmente verso il
creditore, garantisce l'adempimento di un'obbligazione
altrui.
La fideiussione è efficace anche se il debitore non ne ha
conoscenza.
La fideiussione
Dal punto di vista soggettivo: obbligati diversi
• Obbligato principale = rapporto principale
• Fideiussore = garantisce obbligazione altrui
Dal punto di vista oggettivo: cause diverse
• Rapporto principale: sua propria causa
• Fideiussione: causa di garanzia
La fideiussione
Il fideiussore:
• mette il suo patrimonio personale a
disposizione del creditore, fino a concorrenza
dell’ammontare del credito
• assume nei confronti del creditore una nuova
obbligazione, accessoria e solidale rispetto a
quella principale
La fideiussione legale
Fideiussione: legale / volontaria
Titolo: Legge / Contratto
Esempio fideiussione legale: art. 38 c.c.
Il legale rappresentante di associazione che ha
partecipato al negozio risponde in proprio
Responsabilità solidale; decadenza 1957 c.c.
La fideiussione volontaria
Fideiussione volontaria
Contratto
Contratto a favore di terzo
obbligato principale (stipulante) – fideiussore
(promittente) a favore del creditore (beneficiario)
Atto unilaterale
Non necessaria conoscenza obbligato principale
Si perfezione con la conoscenza del creditore
(salvo suo rifiuto)
La fideiussione volontaria
Art. 1937 C.C. Manifestazione della volontà
La volontà di prestare fideiussione deve essere espressa.
• perché si abbia per esistente un vincolo fideiussorio non
occorrono formule sacramentali, bensì solo che siano state
usate espressioni atte ad esteriorizzare in modo chiaro ed
inequivoco la volontà del garante di adempiere
• Fideiussione prohibente debitore: ammessa in quanto il
debitore è terzo rispetto al negozio fideiussorio
Accessorietà della fideiussione
Invalidità del rapporto principale
art. 1939 C.C.: La fideiussione non è valida se non è valida
l‘obbligazione principale, salvo che sia prestata per
un'obbligazione assunta da un incapace.
Accessorietà della fideiussione  L’obbligazione del
fideiussore non può nascere né permanere senza una
valida obbligazione altrui, rispetto alla quale la
fideiussione è accessoria
Accanto al rapporto tra debitore e creditore
(rapporto principale) si crea un nuovo rapporto nel
quale una terza persona si obbliga nei confronti del
debitore (rapporto accessorio).
Debitore
Creditore
Rapporto
principale
Garante
Rapporto
accessorio
Conseguenze del principio di accessorietà:
 la presenza di una valida obbligazione principale è il
presupposto necessario perché sorga una garanzia
 qualsiasi vicenda che interessi il rapporto principale ha
delle conseguenze anche sull’obbligazione del
fideiussore
 la volontà delle parti nel negozio fideiussorio è limitata
dal contenuto del rapporto principale
•
in caso di nullità del negozio principale
 è nulla anche la fideiussione
•
in caso di annullabilità, risoluzione o rescissione del
titolo principale:
 il fideiussore può rifiutarsi di adempiere ma non
può impugnare motu proprio il negozio principale
• valida la fideiussione prestata per un’obbligazione
assunta da incapace legale (minore; interdetto); per
l’incapace di fatto vale l’art. 428 c.c. -> contratto
annullabile se malafede altro contraente
oggetto obbligazione principale (contenuto prestazione)
non sempre coincide con
oggetto della fideiussione:
• se l’oggetto dell’obbligazione principale è una
prestazione valutabile in denaro, ossia fungibile,
l’oggetto della fideiussione sarà il medesimo
• se l’oggetto dell’obbligazione principale è una
prestazione infungibile, ovvero un obbligo di fare,
come può essere prestata la garanzia?
Fideiussio indemnitatis
Fideiussione rilasciata a garanzia di un’obbligazione
principale infungibile:
•
obbligo di pagamento dell’equivalente in denaro:
garanzia del risarcimento del danno in caso di
inadempimento del debitore principale
• Per la dottrina tradizionale (Fragali) no libera electio:
andrebbe
prima
domandato
all’obbligato
l’adempimento della prestazione infungibile e,
quindi, solo in caso di inadempimento potrebbe
escutersi la garanzia per il risarcimento del danno
Fideiussio indemnitatis
• non ha il carattere satisfattorio della ordinaria
fideiussione: non offre al creditore una vera e
propria garanzia di adempimento
• consente
invece
di
traslare
il
rischio
dell’inadempimento, tenendo indenne il creditore
dal danno che gli può derivare da un eventuale
inadempimento del debitore principale
• l’obbligazione del fideiussore non è identica a quella
del debitore principale, ma è identico l’interesse del
creditore che le due prestazioni devono soddisfare
Fideiussione per obbligazioni condizionali o future
art. 1938 C.C. : La fideiussione può essere prestata
anche per un'obbligazione condizionale o
futura con la previsione, in questo ultimo caso,
dell'importo massimo garantito.
Obbligazione condizionale, ossia sottoposta a condizione
Ammessa la fideiussione per obbligazioni condizionate
 la fideiussione non è sottoposta alla stessa
condizione dell’obbligazione principale
MA
il fideiussore è vincolato soltanto all’avverarsi della
condizione da cui dipende l’efficacia dell’obbligazione
principale
Obbligazione futura: ossia, non ancora sorta
Ammessa la fideiussione riferita ad obbligazioni future,
purché:
•
sia possibile identificare l’obbligazione a cui la
fideiussione si riferisce (anche tutte le obbligazioni che
scaturiranno da un particolare rapporto o da una
particolare attività)
• sia pattuito un importo massimo garantito
 Fideiussione omnibus: rinvio
Limiti della fideiussione  art. 1941 C.C.
La fideiussione non può eccedere ciò che è dovuto dal
debitore, né può essere prestata a condizioni più onerose.
Può prestarsi per una parte soltanto del debito o a
condizioni meno onerose.
La fideiussione eccedente il debito o contratta a condizioni
più onerose è valida nei limiti dell'obbligazione principale.
Principio del favor fideiussoris  in quanto
accessoria, l’obbligazione del fideiussore può
essere prestata:
a) per una parte soltanto del debito principale
(fideiussione parziale )
b) a condizioni più favorevoli per il fideiussore
(fideiussione in meliorem causam)
c) a garanzia di uno solo dei condebitori
La fideiussione è prestata in duriorem causam se:
a) eccede ciò che è dovuto dal debitore principale
b) è contratta a condizioni più onerose di quelle
previste per il debitore principale
Esempi
•
•
•
scadenza più breve
penali solo a carico del fideiussore
mancato adeguamento della garanzia a riduzione
successiva della obbligazione principale
Conseguenze previste:
la fideiussione è comunque valida
MA
è ricondotta ex lege nei limiti dell’obbligazione
garantita
Non costituiscono fideiussione in duriorem causam:
• clausola solve et repete
• prestazioni collaterali ulteriori (es: ulteriore garanzia
reale)
• clausola di rinunzia alle eccezioni ex art. 1945 c.c.
• clausola di operatività della garanzia anche in caso di
fallimento del debitore
Mutamenti successivi dell’obbligazione principale
Necessità di adeguare l’obbligazione di garanzia
 Recesso del fideiussore da fideiussione a
garanzia di apertura di credito bancario:

il fideiussore è obbligato a garantire per il saldo del
debito al momento in cui è intervenuto il recesso
(Cass. 2 luglio 1998, n. 6473)

Se però al momento della chiusura il saldo del
conto corrente è inferiore a quello esistente al
momento del recesso, interviene la riduzione della
garanzia fideiussoria (Cass. 16 marzo 2004, n. 5316)
Estensione della fideiussione
Art. 1942 C.C.
Salvo patto contrario, la fideiussione si estende a tutti
gli accessori del debito principale, nonché alle spese per
la denunzia al fideiussore della causa promossa contro il
debitore principale e alle spese successive.
Per accessori si intendono:
• interessi
• spese
Estensione della fideiussione
• il creditore può esigere al fideiussore le spese
sostenute nella causa promossa contro il debitore
principale soltanto se successive al momento in cui il
fideiussore ha ricevuto denuncia di tale causa
• il creditore può esigere al fideiussore la penale
pattuita nel contratto principale a carico del debitore
• è ammesso il patto contrario
• No sanzioni amministrative
L ’accessorietà è un effetto naturale della
fideiussione tipica: ne caratterizza la struttura
ma
le norme da cui essa trae origine sono derogabili:
 È ammissibile una fideiussione non accessoria?
 Garanzia autonoma => Rinvio
Il rapporto creditore / fideiussore
Artt. 1944-1945 C.C.
(solidarietà ed eccezioni del fideiussore)
norme connaturate alla struttura della fideiussione
• il fideiussore è obbligato in solido con il debitore
principale
• solidarietà passiva: libera electio del creditore
(possibilità di scelta)
• no sussidiarietà: il creditore può esigere il pagamento
direttamente dal fideiussore, senza l’obbligo di
richiederlo prima al debitore principale (no beneficio di
escussione)
Solidarietà fideiussoria
(peculiarità)
• il debitore principale e il fideiussore sono entrambi
condebitori del creditore principale, ma sono a lui legati
da rapporti distinti, tra loro accessori ma comunque
indipendenti (plurimi rapporti obbligatori; manca unicità
del titolo);
• il fideiussore solvente ha regresso per l’intero e non solo
pro quota;
• Il fideiussore può opporre al creditore anche le eccezioni
personali dell’obbligato principale (artt. 1945 e 1297 c.c.)
Temperamenti
alla posizione di favore attribuita al creditore
temperamenti convenzionali :
• art. 1944 C.C.: pattuizione del beneficio di
escussione
temperamenti legali :
• art. 1945 C.C.: regime delle eccezioni opponibili
dal fideiussore
Beneficio di escussione
Art. 1944 C.C.
Il fideiussore è obbligato in solido col debitore principale al
pagamento del debito.
Le parti però possono convenire che il fideiussore non sia tenuto a
pagare prima dell'escussione del debitore principale. In tal caso, il
fideiussore, che sia convenuto dal creditore e intenda valersi del
beneficio dell'escussione, deve indicare i beni del debitore
principale da sottoporre ad esecuzione.
Salvo patto contrario, il fideiussore è tenuto ad anticipare le spese
necessarie.
 le parti possono decidere di subordinare l’escussione
della garanzia alla preventiva azione esecutiva del
creditore nei confronti del debitore principale
•
Beneficio opponibile dal garante solo se pattuito
•
dopo l’escussione dei beni del debitore, il fideiussore è
tenuto nei limiti del residuo ancora dovuto dopo tale
escussione
Requisiti
1. può essere fatto valere dal solo fideiussore
2. il fideiussore è tenuto ad indicare i beni
3. il fideiussore è tenuto ad anticipare le spese
Requisiti
1. può essere eccepito solo dal fideiussore per
opporsi a eventuali azioni esecutive
•
anche se pattuito un beneficio di escussione, al
creditore NON è precluso rivolgersi al fideiussore per
l’adempimento, né agire per ottenere nei suoi
confronti una pronuncia di condanna
•
il creditore non può però proseguire nell’azione
intrapresa qualora il fideiussore opponga il beneficio
di escussione
2. il fideiussore è tenuto ad indicare i beni del
debitore principale suscettibili di esecuzione:
•
•
•
•
Ratio: impedire un uso meramente dilatorio del beneficio di
escussione
Idoneità dei beni alla realizzazione del credito
Irrilevante l’eventuale minor comodità di esecuzione sui
beni del debitore rispetto ai beni del fideiussore
In caso di soddisfazione soltanto parziale del credito, il
fideiussore è liberato sino alla concorrenza del valore
ricavato dai beni da lui indicati
Il beneficio di escussione non opera in caso di fallimento del
debitore principale
(il fideiussore non può infatti indicare i beni del debitore da
sottoporre ad esecuzione)
Tuttavia
le parti possono convenire l’onere di preventiva escussione
anche in caso di fallimento del debitore, purchè detta volontà
emerga con chiarezza dalle clausole contrattuali
Esempio pratico di clausola con beneficio di escussione
Il pagamento delle somme dovute a titolo di risarcimento, nei
limiti dell’importo garantito e previa deduzione di ogni credito del
Contraente verso il Beneficiario, verrà versato dalla Società solo
dopo l’integrale escussione del Contraente da parte del
Beneficiario.
 dopo aver previsto il beneficio di escussione in generale, il
contratto prevede una serie di ipotesi particolari, che ne
estendono la portata:
In particolare la Società provvederà al pagamento del
risarcimento entro 30 giorni dal verificarsi dei seguenti eventi:
(…)
b) Presentazione di documentazione comprovante che dalla
conclusione di un’eventuale procedura fallimentare o di altra
procedura concorsuale il Beneficiario non abbia conseguito
l’integrale recupero della somma garantita.
 le parti hanno così convenuto che anche in caso di fallimento
del debitore principale, il beneficio di escussione resti efficace: il
pagamento avverrà solo se, al termine della procedura
fallimentare, il beneficiario non sia stato soddisfatto
3. il fideiussore è tenuto ad anticipare le spese
necessarie per l’esecuzione (salvo patto
contrario)
Altre conseguenze della solidarietà
Transazione
del creditore con uno dei debitori solidali
Art. 1304 c.c.
La transazione fatta dal creditore con uno dei debitori in solido
non produce effetto nei confronti degli altri, se questi non
dichiarano di volerne profittare
Altre conseguenze della solidarietà
Se il coobbligato dichiara di voler profittare della transazione,
essa produce effetto anche nei suoi confronti
Cass. S.U. 30/12/2011 n. 30174:
- è invalida la clausola che impedisca al condebitore di
profittare di tale transazione;
- la norma però si riferisce alla transazione che ha ad oggetto
l’intero debito e non la sola quota del debitore;
- affinché il condebitore solidale non possa profittare
dell’accordo è necessario limitarlo alla quota interna
Eccezioni opponibili dal
fideiussore
Art. 1945 C.C.
Il fideiussore può opporre contro il creditore tutte le
eccezioni che spettano al debitore principale, salva
quella derivante dall'incapacità.
Sono dunque proponibili dal fideiussore tutte le
eccezioni attinenti:
a) l’esistenza dell’obbligazione garantita
b) la validità dell’obbligazione garantita
c) Il contenuto dell’obbligazione garantita
fideiussore
Il potere del fideiussore di proporre le eccezioni
spettanti al debitore principale è:
•
un diritto proprio del fideiussore: l’eventuale
rinuncia del debitore a far valere tali eccezioni non
ha effetti preclusivi nei confronti del fideiussore
•
un onere del fideiussore: il debitore principale ha
facoltà di opporre al fideiussore che abbia pagato
senza averlo avvisato tutte le eccezioni che questi
poteva opporre all’atto di pagamento
fideiussore
Il fideiussore non può opporre al creditore le eccezioni
attinenti:
a) all’incapacità del debitore
b) alle eventuali obbligazioni che il debitore
garantito avesse assunto verso esso
fideiussore per indurlo a rilasciare la garanzia
personale
fideiussore
Il fideiussore può opporre al creditore tutte le eccezioni
attinenti al rapporto di garanzia: il carattere accessorio
della fideiussione non fa venir meno l’indipendenza di
questo rapporto rispetto al rapporto principale.
N.B.  Il fideiussore di un’impresa non può invocare la
propria qualifica di consumatore a difesa, la qualifica del
debitore e cliente principale attrae la qualifica del
fideiussore, trattandosi di rapporto accessorio.
(cfr. Tribunale Monza 11/3/2015 n. 810; Cass. 13/06/06 n.
13643; Cass. 13/05/2005 n. 10107; contra parte dela
dottrina)
fideiussore
 l’art. 1945 è derogabile dalle parti: ammissibilità
della clausola di rinuncia a sollevare eccezioni
 la clausola solve et repete non implica una rinuncia
alla facoltà di proporre eccezioni ex art. 1945: il
fideiussore deve adempiere immediatamente, ma
conserva la facoltà di opporre eccezioni in un
momento successivo all’adempimento
Il rapporto fideiussore/debitore
artt. 1949-1953 C.C.: il legislatore prevede una
disciplina di tutela per il fideiussore, riconoscendogli:
a)
surrogazione nei diritti del creditore principale
(art. 1949 C.C.)
b) diritto di regresso nei confronti del debitore
principale (artt. 1950-1951 C.C.)
c) facoltà di rilievo nei confronti del debitore
principale (art. 1953 C.C.)
Surrogazione
Surrogazione  fattispecie per cui un terzo si sostituisce al
creditore nei suoi diritti verso il debitore
Esistono tre tipi di surrogazione:
• per volontà del creditore: art. 1201 C.C. (deve esser
espressa e contestuale al pagamento)
• per volontà del debitore: 1202 C.C. (solo nell’ipotesi di
mutuo ricevuto allo scopo di pagare il debito: il mutuante
è surrogato al creditore, se il debitore lo vuole)
• surrogazione legale: 1203 C.C.
Surrogazione
Surrogazione legale  ipotesi nelle quali il terzo subentra
al creditore per legge, in modo automatico e
indipendentemente dalla volontà delle parti del rapporto
obbligatorio
 elenco tassativo ex art. 1203 C.C. : La surrogazione ha
luogo di diritto nei seguenti casi:
1. omissis…
2. omissis…
3. a vantaggio di colui che, essendo tenuto con altri
o per altri al pagamento del debito, aveva interesse
di soddisfarlo (…).
Surrogazione
Art. 1949 C.C.
Il fideiussore che ha pagato il debito è surrogato nei
diritti che il creditore aveva contro il debitore.
•
•
•
presupposto della surroga è il pagamento da parte
del fideiussore
il fideiussore acquista la medesima posizione del
creditore nei confronti del debitore principale
è un caso di surrogazione legale, dunque non
occorre una manifestazione di volontà del debitore o
del creditore in tal senso
Surrogazione
•
I diritti e le azioni che il fideiussore può far
valere nei confronti del debitore sono quelli
scaturenti dal rapporto principale.
•
l’adempimento del fideiussore libera il debitore
nei confronti del creditore ma non estingue il
debito
•
il fideiussore succede al creditore a titolo
particolare nei confronti del debitore principale
Surrogazione
Surrogazione totale:
 adempimento
per
l’intero ammontare
del debito garantito
 diritto di surroga per
l’intero ammontare
Surrogazione parziale
 adempimento
dell’obbligazione
soltanto parziale
è
 diritto di surroga solo
per
la
quota
corrisposta
 concorso
con
il
creditore per la quota
ancora
non
corrisposta
Surrogazione
• se il fideiussore paga un’obbligazione estinta,
inesistente o invalida  non vi è surrogazione
• il debitore può opporre al fideiussore surrogato
tutte le eccezioni che avrebbe potuto opporre al
creditore, anche se successive alla fideiussione
Surrogazione
La surroga include eventuali:
• accessori del credito garantito (es: interessi)
• garanzie concesse da terzi in favore del creditore
originale, inclusa l’ipoteca (occorre però apposita
annotazione a margine dell’iscrizione ipotecaria)
• privilegi legali
Regresso
Art. 1950 C.C., I comma
Il fideiussore che ha pagato ha regresso contro il
debitore principale, benché questi non fosse
consapevole della prestata fideiussione.
• diritto che nasce dal vincolo di solidarietà
fideiussoria: il fideiussore ha pagato un debito altrui
e quindi ha diritto di rivalersi sul debitore principale
(in caso di pagamento parziale, si ha regresso solo nei
limiti della quota corrisposta)
Regresso
Presupposti per il regresso:
• adempimento del fideiussore
Inammissibile il regresso se:
• il debitore aveva già provveduto al
pagamento
• il creditore aveva rimesso il debito
Regresso
L’azione di regresso si estende a:
•
•
•
•
capitale
interessi
spese successive alla denuncia al debitore
interessi legali dal giorno del pagamento
Differenze Surrogazione - Regresso
Azione di
surrogazione
interessi
capitale
spese
sostenute in
favore del
debitore
principale
interessi
sulle
somme
pagate dal
giorno del
pagamento
Azione di
regresso
spese
interessi
successivi
interessi
capitale
Regresso
Regresso verso più debitori principali (art. 1951 C.C.):
Se vi sono più debitori principali obbligati in solido, il
fideiussore che ha garantito per tutti ha regresso
contro ciascuno per ripetere integralmente ciò che ha
pagato.
• se il fideiussore ha garantito per tutti, ha diritto di
regresso verso ciascuno dei debitori garantiti per
l’intero
• se invece ha garantito per uno solo dei coobbligati,
può agire in regresso solo verso di lui e non verso gli
altri debitori solidali
Rilievo
Art. 1953 C. C.: Il fideiussore ha diritto di agire nei
confronti del debitore per ottenere :
a) l’immediata liberazione dall’obbligazione assunta
(rilievo per liberazione)
b) garanzie idonee ad assicurargli il recupero della
somma corrisposta (rilievo per cauzione)
• è esperibile prima dell’adempimento
• ammesso per legge solo in cinque ipotesi
Rilievo
Ipotesi in cui è ammesso il rilievo (per legge):
1. chiamata in causa del fideiussore
2. insolvenza del debitore
3. il debitore si è obbligato a liberarlo entro un
tempo determinato
4. debito principale divenuto esigibile per
scadenza del relativo termine
5. decorso di cinque anni dalla costituzione del
debito principale (privo di termine)
Rilievo
a) Rilievo per liberazione impone al debitore:
• liberazione del fideiussore dall’obbligazione di
garanzia prestata
oppure
• adempimento dell’obbligazione garantita
b) Rilievo per cauzione impone al debitore:
• costituzione di garanzie reali, personali o
atipiche purché idonee a garantire il
soddisfacimento dell’azione di regresso
principale
 è funzionale ad una successiva azione di regresso
Rapporto tra più fideiussori
Regresso contro gli altri fideiussori
Art. 1954 C.C.
Se più persone hanno prestato fideiussione per un
medesimo debitore e per un medesimo debito, il
fideiussore che ha pagato ha regresso contro gli altri
fideiussori per la loro rispettiva porzione. Se uno di
questi è insolvente, si osserva la disposizione del
secondo comma dell'articolo 1299.
Rapporto tra più fideiussori
Cofideiussione: più persone garantiscono il medesimo
debito per il medesimo debitore
 responsabilità solidale dei garanti: ciascuno è
obbligato verso il creditore per l’intero (1946 c.c.)
 parziarietà interna dell’obbligo di garanzia: il solvens
ha regresso per l’intero verso il debitore pro quota e
verso gli altri fideiussori – nei rapporti interni ai
cofideiussori, ciascuno garantisce solo una frazione
del debito principale (1954 c.c.)
Fideiussione plurima: più fideiussioni autonome; no
regresso tra i plurimi fideiussori
Estinzione della fideiussione
Distinzione tra
a) estinzione della fideiussione
per estinzione
dell’obbligazione principale: la fideiussione è
accessoria, dunque viene meno in caso di adempimento
da parte del debitore o diversa causa di estinzione del
debito
b) cause di estinzione tipiche della sola fideiussione: non
collegate al venir meno del rapporto principale,
strettamente tipizzate (artt. 1955-1956 c.c.)
Cause di estinzione della fideiussione:
1. Liberazione del fideiussore per fatto del creditore (art.
1955 C.C.)
2. Liberazione del fideiussore per obbligazione futura (art.
1956 C.C.)
3. Liberazione
del
fideiussore
per
scadenza
dell’obbligazione principale (art. 1957 C.C.)
 fattispecie collegate ad un comportamento del creditore
che alteri l’equilibrio degli interessi delle parti fissato in
origine
Liberazione del fideiussore per fatto del creditore: art.
1955 C.C.
La fideiussione si estingue quando, per fatto del creditore,
non può avere effetto la surrogazione del fideiussore nei
diritti, nel pegno, nelle ipoteche e nei privilegi del creditore.
 il creditore è tenuto alla buona fede e alla correttezza
contrattuale, al fine di conservare il diritto di surroga del
fideiussore
Cos’è il fatto del creditore?
 fatto omissivo o commissivo che pregiudichi un diritto
nel quale il fideiussore potrebbe surrogarsi a seguito del
pagamento:
• i giudici di merito hanno individuato una variegata
serie di ipotesi che ricadono nell’art. 1955 c.c.
• la Corte di Cassazione dà un’interpretazione più
restrittiva e tende a limitare la portata della norma
Cos’è il fatto del creditore?
 fatto colposo o comunque illecito: la semplice riduzione
del patrimonio del creditore non comporta estinzione
della fideiussione
 perdita definitiva del diritto di surroga dal punto di vista
giuridico (non a livello economico)
 nesso di causalità tra il comportamento del creditore e la
perdita del diritto di surroga
Liberazione del fideiussore per obbligazione futura: art.
1956 C.C., I comma
Il fideiussore per un'obbligazione futura è liberato se il
creditore, senza speciale autorizzazione del fideiussore, ha
fatto credito al terzo, pur conoscendo che le condizioni
patrimoniali di questo erano divenute tali da rendere
notevolmente più difficile il soddisfacimento del credito.
 il fideiussore ha un diritto di informazione circa i
mutamenti in peius delle condizioni patrimoniali del
debitore principale
Il fideiussore ha il diritto di sottrarsi all’obbligazione futura
divenuta più gravosa senza sua colpa in presenza di questi
presupposti:
a) peggioramento delle condizioni patrimoniali del
debitore
b) questo peggioramento rende notevolmente più
difficile il soddisfacimento del credito (non occorre
vera e propria insolvenza del debitore)
c) consapevolezza del creditore
d) assenza di specifica autorizzazione del fideiussore
alla concessione del credito al debitore in difficoltà
Liberazione del fideiussore per scadenza
dell’obbligazione principale: art. 1957 C.C., I comma
Il fideiussore rimane obbligato anche dopo la scadenza
dell'obbligazione principale, purché il creditore entro sei
mesi abbia proposto le sue istanze contro il debitore e le
abbia con istanze continuate.
 termine perentorio, l’inosservanza comporta estinzione
della fideiussione
Art. 1957 C.C., II, III, IV comma
La disposizione si applica anche al caso in cui il fideiussore ha
espressamente limitato la sua fideiussione allo stesso termine
dell'obbligazione principale.
In questo caso però l'istanza contro il debitore deve essere
proposta entro due mesi.
L'istanza proposta contro il debitore interrompe
prescrizione anche nei confronti del fideiussore.
la
• se la fideiussione è prestata per obbligazione derivante da
fatto illecito, il termine decorre dalla scoperta del fatto
• ammessa la
dell’eccezione
rinuncia
del
fideiussore
ad
avvalersi
• il creditore può concedere proroghe al debitore, ma queste
non sono opponibili al fideiussore
Istanza del creditore
• deve consistere in un’azione giudiziaria
non sono sufficienti denuncia o querela in sede
penale o diffida ad adempiere
• onere di coltivare l’azione giudiziaria con diligenza
Fideiussione e società
Ammissibilità della fideiussione prestata
essa garantire l’adempimento di un terzo?
da una società: può
Primo problema: possibile estraneità dell'atto all'oggetto sociale
 superato: riforma delle società di capitali
Art. 2384 (2375 bis) C.C.
Il potere di rappresentanza attribuito agli amministratori
dallo statuto o dalla deliberazione di nomina è generale
Le limitazioni ai poteri degli amministratori … non sono
opponibili ai terzi, anche se pubblicate, salvo che si provi che
questi abbiano intenzionalmente agito a danno della società.
Secondo problema: conflitto di interessi e mancanza di un
vantaggio per la società nel prestare la fideiussione
 sono in realtà molto frequenti i casi in cui la fideiussione è
prestata dalla società per realizzare un suo interesse:
Es: società controllante presta fideiussione a favore
della propria controllata
 Esigenza di accertamento in concreto dell’esistenza o meno di
un conflitto di interessi e di situazione di vantaggio per il
fideiubente
 Cass. 30.12.2014, n. 27547
o una società presta fideiussione in favore di un'altra società
o l’amministratore
unico
della
società
garante
è
contemporaneamente amministratore unico della società
garantita
• La fideiussione è annullabile per conflitto d'interessi tra la
società garante ed il suo amministratore unico (1394 c.c.) ?
• obbligo di accertamento in concreto di una relazione
antagonista e di una incompatibilità fra gli interessi tra la
Società garante e il suo amministratore
 Cass. 30.12.2014, n. 27547
• le garanzie concesse da una società in favore di una propria
controllata rientrano tra gli atti strumentali alla conservazione
del valore della partecipazione azionaria di cui la garante è
titolare, e, dunque, nell'interesse della stessa garante e del
gruppo societario nel suo insieme
 Cass. 04.10.2010, n. 20597
• La garanzia concessa da una s.r.l. per conto di altra s.r.l.
insolvente, allorché entrambe le società siano amministrate
dal medesimo amministratore unico, è annullabile per
conflitto di interessi, anche se autorizzata da apposita delibera
assembleare
Fideiussione del socio a garanzia del debito della società:
 ammessa nel caso di socio di una società di capitali:
• la società di capitali dispone di un patrimonio
distinto da quello dei singoli soci
• personalità giuridica e autonomia patrimoniale
perfetta
• il socio in quanto tale non risponde delle obbligazioni
sociali
 società di persone?
• La responsabilità dei soci nei confronti delle obbligazioni
sociali è:
• illimitata: i soci rispondono non solo nei limiti della
quota conferita, ma anche con tutto il patrimonio
personale
• solidale: i creditori possono rivalersi per l'intero
ammontare del loro credito sul patrimonio di uno
qualsiasi dei soci (salvo diritto di regresso)
 società di persone?
• La responsabilità dei soci nei confronti delle obbligazioni
sociali è:
• sussidiaria: i soci godono del beneficio della
preventiva escussione dei beni sociali (con diverso
grado di intensità a seconda del tipo sociale)
• la qualifica di amministratore è strettamente collegata
alla responsabilità solidale e illimitata per le
obbligazioni sociali
Fideiussione del socio illimitatamente responsabile:
 Prima Criticità (obbligazione altrui)
1) il socio della società di persone essendo già obbligato in
qualità di socio illimitatamente responsabile, si troverebbe
a far da garante per un credito in parte anche proprio
 potenziale contrasto con l’art. 1936 C.C. : il fideiussore
garantisce l’adempimento di un’obbligazione altrui
1) socio garante per un credito in parte anche proprio 
problema superato (Cass. Civ. SS. UU. 3749/1989):
• la società di persone ha una sua autonomia
patrimoniale, che non arriva alla personalità giuridica ma
consente di distinguere tra patrimonio del socio e
patrimonio sociale
• autonomia delle sfere giuridiche
• è possibile l’instaurazione di rapporti tra il socio e la
società: il socio può quindi rilasciare garanzie
 Seconda Criticità (causa)
2) presunta assenza di causa:
 il socio è già illimitatamente responsabile per le
obbligazioni sociali, ex lege
 ridondanza di ulteriori garanzie, di analoga estensione
2) presunta assenza di causa  problema superato (Cass.
Civ. 26102/2007):
• il creditore sociale può avere altri interessi, che lo
spingono a richiedere una garanzia ulteriore:
 necessità di garanzia autonoma, svincolata dal
beneficio di preventiva escussione del
patrimonio sociale
 interesse a che il socio resti obbligato anche in
caso di suo recesso dalla società
 Es: Cass. Civ. 26.02.2014: i soci di una S.n.c. rilasciano una
fideiussione in favore di una S.p.A.
 La fideiussione è valida poiché:
• la società è un centro di imputazione di interessi
distinto dai soci
• la garanzia del socio non si sovrappone alla
responsabilità illimitata e solidale
Fideiussione e fallimento
•
par condicio creditorum: tutti i creditori hanno uguale
diritto di essere soddisfatti sui beni del debitore (salve le
cause legittime di prelazione)
 art. 2741 C.C.:
«I creditori hanno eguale diritto di essere soddisfatti sui
beni del debitore, salve le cause legittime di prelazione.
Sono cause legittime di prelazione i privilegi, il pegno e le
ipoteche».
 per tutelare la par condicio creditorum, dopo la dichiarazione
di fallimento nessuno dei creditori può agire singolarmente
nei confronti del fallito
 insinuazione al passivo: il creditore chiede agli organi del
fallimento di essere incluso tra i creditori che concorreranno
alla distribuzione dell'attivo del fallimento.
 creditori privilegiati vs creditori chirografari
 con il fallimento cessa il potere del singolo creditore di
esercitare un’azione esecutiva individuale sui beni compresi
nel fallimento (art. 51 L. Fall.)
 principio di cristallizzazione della massa passiva (art. 52 co.2 l.
fall.):
Ogni credito, anche se munito di diritto di prelazione o trattato ai
sensi dell’articolo 111, primo comma, n. 1), nonché ogni diritto
reale o personale, mobiliare o immobiliare, deve essere accertato
secondo le norme stabilite dal Capo V, salvo diverse disposizioni
della legge.
 art. 61 l. fall.
Il creditore di più coobbligati in solido concorre nel
fallimento di quelli tra essi che sono falliti, per l'intero
credito in capitale e accessori, sino al totale pagamento.
Il regresso tra i coobbligati falliti può essere esercitato solo
dopo che il creditore sia stato soddisfatto per l'intero
credito.
 RATIO => applicazione principi generali obbligazioni solidali:
creditore concorre per intero / evitare duplicazioni concorso
Fallimento del fideiussore
• se il fideiussore fallito prima di fallire ha adempiuto
integralmente all’obbligazione di garanzia, il suo rapporto con
il creditore si è concluso e la fideiussione si è estinta
• se il fideiussore fallito prima di fallire non ha ancora
adempiuto all’obbligazione di garanzia, il creditore principale
può insinuarsi al passivo per l’intero
• se il fideiussore fallito, prima di fallire, aveva adempiuto solo
parzialmente all’obbligazione di garanzia, il creditore
principale può insinuarsi al passivo per il residuo
Fallimento del debitore principale
 Esigenza di tutela del fideiussore che prima del
fallimento abbia adempiuto all’obbligazione (diritto di
regresso)
 il fideiussore escusso acquisisce nei confronti del debitore principale un diritto di credito (regresso), che sorge
al momento del pagamento
Diritti di regresso del fideiussore nei confronti del debitore
principale fallito:  art. 62 l. fall.
Il creditore che, prima della dichiarazione di fallimento, ha
ricevuto da un coobbligato in solido col fallito o da un fideiussore
una parte del proprio credito, ha diritto di concorrere nel
fallimento per la parte non riscossa.
Il coobbligato che ha diritto di regresso verso il fallito ha diritto di
concorrere nel fallimento di questo per la somma pagata.
Tuttavia il creditore ha diritto di farsi assegnare la quota di riparto
spettante al coobbligato fino a concorrenza di quanto ancora
dovutogli. Resta impregiudicato il diritto verso il coobbligato se il
creditore rimane parzialmente insoddisfatto.
Caso 1: escussione integrale precedente alla dichiarazione di
fallimento
 il fideiussore è ammesso al passivo del debitore fallito,
perché il credito è preesistente al fallimento
Caso 2: escussione parziale precedente alla dichiarazione di
fallimento:
 il fideiussore è ammesso al passivo del debitore fallito per
la quota pagata
 il creditore originario è ammesso al passivo per il residuo
 il fideiussore è postergato al creditore principale nel piano
di riparto previsto dal curatore (art. 62 co.3 l. fall.)
Caso 3: escussione successiva alla dichiarazione di fallimento:
 il fideiussore diventa titolare di un diritto nel momento in
cui il contratto obbligatorio si perfeziona, ma può
azionarlo soltanto con il pagamento integrale
 il credito del fideiussore che ha integralmente pagato il
creditore garantito è ammesso per l’intero al passivo del
fallimento
 estromissione automatica del creditore che si sia
precedentemente insinuato al passivo o blocco della sua
successiva istanza di ammissione
Clausola di reviviscenza della garanzia in caso di revoca del
pagamento ex art. 67 L.Fall. (Cass. 17.10.2008, n. 25361)
Il principio di accessorietà della garanzia comporta il venir meno
della relativa obbligazione tutte le volte in cui l'obbligazione
principale sia estinta, ma non esclude la possibilità della sua
rinnovata vigenza, allorché dopo l'estinzione il debito principale
ritorni ad esistenza in virtù di fatti sopravvenuti, e non comporta
pertanto l'invalidità della clausola contenuta in una fideiussione,
la quale preveda la reviviscenza della garanzia in caso di revoca
del pagamento del debito principale ai sensi dell'art. 67 l. fall.; né
tale clausola può dirsi vessatoria come tuttora riferibile al
rapporto principale, posto che questo non si è definitivamente
estinto con un pagamento valido ed irrevocabile.
Fideiussione e concordato
art. 184, I comma, l. fall.
Il concordato omologato è obbligatorio per tutti i
creditori anteriori alla pubblicazione nel registro delle
imprese del ricorso di cui all’articolo 161. Tuttavia essi
conservano impregiudicati i diritti contro i coobbligati, i
fideiussori del debitore e gli obbligati in via di regresso.
 deroga al principio della comunicabilità degli effetti favorevoli
tra i condebitori previsto dall’art. 1941 C.C.
 al creditore garantito spetta il diritto di vedersi assegnata fino
a capienza del proprio credito la quota dei riparti in favore dei
coobbligati fideiussori
art. 184, I comma, l. fall.
il fideiussore che ha pagato il creditore principale
all’apertura del concordato preventivo del debitore,
ha diritto ad essere ammesso all’elenco dei creditori
concordatari
il concordato omologato spiega efficacia anche nei
confronti del fideiussore, che in relazione al diritto di
regresso è soggetto alla falcidia concordataria
art. 184, II comma, l. fall.
Salvo patto contrario, il concordato della società ha efficacia nei
confronti dei soci illimitatamente responsabili.
• Problema: in caso di garanzia per i debiti sociali prestata dal
socio illimitatamente responsabile, si applica il I o il II comma
dell’art. 184 ?
 Cass. SU 89/3749: responsabilità illimitata derivante da qualità
di socio assorbe ogni altra diversa fonte di responsabilità,
dunque si applica l’art. 184, II comma e il concordato ha
effetto esdebitatorio nei confronti del socio garante (contra
Cass. 07/2612; ma Cass. SU 16/2/2015, n. 3022)
art. 184, II comma, l. fall.
Tuttavia
 in caso di recesso dalla società del socio – fideiussore
precedente all’ammissione al concordato preventivo, la
responsabilità in quanto fideiussore resta in piedi e il socio
non beneficia dell’esdebitamento ex art. 184, II comma,
nonostante fosse socio illimitatamente responsabile (sent.
Cass. Civ. 29863/2011)
 analisi di questo caso concreto
Caso pratico: sentenza Cass. Civ. n. 29863/2011
Fatto:
• Tizia è socia della PKQ S.n.c.
• Tizia ha prestato fideiussione in favore di una banca per un
debito della società PKQ S.n.c.
• PKQ S.n.c. è ammessa al concordato preventivo
• Tizia recede dalla società in un momento precedente
all’omologazione del concordato preventivo
 può Tizia usufruire della falcidia concordataria?
Situazione iniziale
socia di Pkq
S.n.c.
PKQ S.n.c.
creditrice di
OKQ S.n.c.
Tizia
garante
dell’adempimento
di PKQ S.n.c.
Banca
Situazione dopo il recesso di Tizia
PKQ S.n.c.
creditrice di
OKQ S.n.c.
Tizia
garante
dell’adempimento
di PKQ S.n.c.
Banca
 il dato rilevante ai fini di consentire al fideiussore di usufruire
della falcidia concordataria è la sua qualità di socio
illimitatamente responsabile agli effetti della procedura
concordataria
 il concordato preventivo estende i suoi effetti nei confronti dei
soci, i cui patrimoni sono acquisiti alla procedura, ma non nei
confronti dei terzi coobbligati
 ex art. 184, I comma, l. fall., la banca creditrice ha diritto di
escutere Tizia in forza della fideiussione prestata
art. 174 l. fall.
L'adunanza dei creditori è presieduta dal giudice delegato.
(…)
Possono intervenire anche i coobbligati, i fideiussori del debitore e
gli obbligati in via di regresso.
 L'adunanza dei creditori è il momento che collega gli effetti
preliminari dell'inizio della procedura con gli effetti sostanziali
conseguenti alla fase finale (l'omologazione)
 i creditori destinatari degli effetti della procedura, che in via
preliminare si vedono sottratta la possibilità di agire in via
esecutiva per la tutela delle rispettive ragioni, ed in caso di
omologazione sono soggetti alla falcidia concordataria, sono
chiamati ad esprimere la volontà collettiva di accettazione
art. 174 l. fall.
 i coobbligati non escussi non hanno diritto al voto in quanto
non assumono la qualifica di creditori, mancando, prima del
pagamento, l'attualità e l'operatività del loro credito,
condizioni necessarie per prendere parte al voto
 il fideiussore escusso, anche parzialmente, prima della
votazione:
• diritto di intervento nell’assemblea dei creditori: SI’
• diritto di voto: SI’
 il fideiussore non ancora escusso:
• diritto di intervento nell’assemblea dei creditori: SI’
• diritto di voto: NO
Garanzie atipiche
Garanzie atipiche
• figure elaborate principalmente nelle contrattazioni
internazionali ed ampiamente recepite nella prassi
bancaria
• hanno punti in comune con la fideiussione ma ne
differiscono per alcuni importanti caratteri diversi da
quelli previsti dal Codice Civile
• ruolo creativo della giurisprudenza
• formulari e condizioni generali di contratto diffusi dalle
principali autorità bancarie (ABI)
Contratto di garanzia
autonoma
Contratto di garanzia autonoma
Istituto di derivazione tedesca (c.d. Garantievertarg)
caratterizzato da:
• autonomia
• astrattezza
• Indipendenza
tanto con riferimento al rapporto tra debitore principale
garante quanto con riferimento a quello tra creditore e
debitore principale
Il beneficiario ha diritto ad ottenere tout court dal garante il
pagamento delle somme richieste senza che il garante
possa eccepire alcunché.
In particolare il garante non può sollevare le eccezioni di
cui:
• all’art. 1945 C.C. ovvero quelle afferenti il rapporto
principale
• all’art. 1957 C.C. ovvero quella relativa alla
decadenza in cui incorre il creditore se non propone
le sue istanze entro sei mesi dalla scadenza
dell’obbligazione principale
Il garante quindi:
• paga a richiesta, senza discutere
• ed altrettanto a richiesta ha diritto di rivalersi
sul debitore principale
Le
eventuali
discussioni
devono
farsi
esclusivamente tra debitore principale e creditore.
Sentenza Cass. Civ, SS. UU., 18 febbraio 2010, n. 3947
La garanzia autonoma:
• è indipendente dall’obbligazione principale
• la sua causa è quella di trasferire da un soggetto ad
un altro il rischio economico connesso alla mancata
esecuzione di una prestazione contrattuale
• appartiene alle c.d. garanzie di tipo indennitario,
potendo il creditore tutelarsi (nel caso di obbligazioni
infungibili) solo tramite il risarcimento del danno
Sentenza Cass. Civ, SS. UU., 18 febbraio 2010, n. 3947
La garanzia autonoma:
• ha la funzione di tenere indenne il creditore dalle
conseguenze del mancato adempimento da parte del
debitore principale, in contesti in cui la prestazione
dovuta da quest’ultimo riguardi un facere (come nei
contratti di appalto) o un bene infungibile e, quindi,
non coincida né possa coincidere con quella cui si
obbliga il garante
Fideiussione ex artt.
1936 e ss.
Contratto di
garanzia autonoma
obbligazione del
debitore principale
adempimento della
adempimento della
prestazione principale prestazione principale
obbligazione del
garante
adempimento della
indennizzare il
prestazione principale creditore insoddisfatto
mediante il
tempestivo
pagamento della
somma richiesta
 esempi di clausole a prima richiesta
Pagamento
Il pagamento della somma garantita sarà effettuato dalla Garante a
fronte di prima richiesta scritta del Beneficiario, inviata alla Garante
medesima a mezzo lettera raccomandata A.R..
Il pagamento dovrà intervenire a mezzo………………..entro il termine
massimo di gg. cinque dalla ricezione di tale lettera e non potrà in
nessun caso essere rifiutato, ritardato o sospeso.
 esempi di clausole «senza eccezioni»
Divieto di opporre eccezioni
Il Garante, anche in deroga agli artt. 1939 e 1945 c.c., non potrà
opporre al Beneficiario nessuna eccezione, ivi compresa quella relativa
al mancato pagamento del costo della presente garanzia o dei relativi
accessori.
Resta inoltre inteso che, ai sensi del 2° comma dell’art.1944 c.c., il
Garante non godrà del beneficio delle preventiva escussione del
debitore principale.
Il Garante rinuncia espressamente all’eccezione di cui all’art. 1957 co.2
C.C.
I confini tra garanzia autonoma e fideiussione
Indice ermeneutico per comprendere se siamo di fronte a una
garanzia autonoma è la presenza nel contratto di:
• clausola di pagamento «a prima richiesta»
• clausole di rinuncia a sollevare le eccezioni di cui agli artt.
1945 e 1957 C.C.
 è il giudice a dover comunque valutare se, nel caso specifico,
è stata stipulata una fideiussione ordinaria piuttosto che un
contratto autonomo di garanzia
Tipologie di garanzie autonome:
1. garanzia di buona esecuzione:
• contro rischi da inadempimento
• impegno a pagare una penale a semplice richiesta
2. bid bond:
• assicurazione contro il rischio precontrattuale,
qualora il debitore offerente rifiuti di concludere il
contratto
• generalmente pari al 10% dell’offerta
Tipologie di garanzie autonome:
3. garanzia di rimborso:
• normalmente utilizzata negli appalti
• garantisce la restituzione delle somme anticipate per
l’esecuzione di un negozio
• in caso di inadempimento del debitore (es:
appaltatore che non rimborsi le somme anticipate dal
committente per l’esecuzione dei lavori)
Fideiussione assicurativa
Notazione terminologica:
1. Polizza fideiussoria – Fideiussione assicurativa –
Assicurazione cauzionale – Polizza cauzionale
 sono sinonimi che indicano il medesimo negozio
2. La polizza fideiussoria è una forma di garanzia
autonoma, ma non tutte le garanzie autonome sono
polizze fideiussorie
La fideiussione assicurativa è un contratto:
• concluso con una compagnia di assicurazione
• per garantire un’obbligazione del contraente, che stipula
la polizza con quella compagnia
•
nei confronti di un terzo, beneficiario della garanzia
 ha una funzione sostanzialmente simile a quella di un
deposito cauzionale, ma:
• la cauzione viene versata e il denaro viene
immobilizzato
• la polizza consente invece di continuare a far
circolare il denaro, poiché esso verrà versato solo
in caso di inadempimento del beneficiario
 natura indennitaria della polizza fideiussoria
 natura autonoma della polizza fideiussoria
 particolare regime della rivalsa:
 il garante autonomo non può agire in ripetizione
dell’indebito nei confronti del beneficiario della
garanzia
 regresso: il debitore principale non può opporsi al
pagamento né eccepire alcunché
Fideiussione bancaria
Debitore
principale
(cliente della
banca)
Chiede alla
banca di farsi
garante di quel
prestito
Chiede un
prestito al
creditore
(rapporto
principale)
Fideiussore
Creditore
principale
Rapporto di
garanzia in caso
di mancato
adempimento
entro un dato
termine
garanzia concessa dalla banca ad un debitore
che ne fa richiesta (generalmente cliente)
in genere la banca ha diritto a una commissione
percentuale
sull’ammontare
del
debito
principale
Tipologie di fideiussione bancaria
 solidale: il creditore può agire indifferentemente contro
il debitore o il fideiussore
 con beneficio di escussione: la banca ha l’obbligo di
saldare soltanto la somma residua che il debitore non è
riuscito a ripagare entro il termine dell’accordo di
restituzione
 controfideiussione :
 generalmente in caso di fideiussione bancaria la banca si
fa rilasciare una controgaranzia (pegno; fideiussione;
ipoteca)
 soggetti del contratto sono banca e cliente debitore, il
quale dichiara di mettere a disposizione il suo intero
patrimonio per rifondere la banca di quanto essa ha
versato
Fideiussione bancaria: modelli
Caso pratico: i contributi del Fondo per le Imprese Turistiche
• la Regione Z eroga contributi alle imprese turistiche
mediante un Bando «Fondo per l’accesso alle risorse per lo
sviluppo della competitività delle imprese turistiche
lombarde»
• la Regione Z ha affidato a Banca S.p.A. la gestione di questo
Fondo e le attività di erogazione dei contributi assegnati alle
singole imprese
• la società XXX S.p.A. è beneficiaria di un contributo erogato
dal Fondo per la realizzazione un progetto specifico
• il contributo è erogato al 50 % a titolo di finanziamento
(Intervento Finanziario) a tasso fisso dello 0,5 % annuo e al
50% a fondo perduto (Contributo), senza obbligo di
restituzione
• contratto di intervento finanziario tra Banca S.p.A. e XXX
S.p.A. circa le modalità di erogazione del Finanziamento e del
Contributo (c.d. contratto principale)
• è richiesto il rilascio di una garanzia dell’adempimento delle
obbligazioni contrattuali da parte di XXX S.p.A. a favore di
Banca S.p.A.
• l’erogazione delle somme spettanti avviene previa
presentazione di:
1. fideiussione a garanzia dell’Intervento Finanziario a
favore di Banca, in questo caso prestata da una banca garante
2. rendicontazione delle spese effettivamente sostenute e
quietanzate, per ottenere l’erogazione del Contributo a
saldo finale
Contratto di intervento finanziario
 è l’obbligazione principale garantita
 dichiarazioni del beneficiario del contributo aventi valore
autocertificativo: XXX S.p.A. dichiara
• di non trovarsi in fallimento
• di aver assolto gli obblighi contributivi e previsti dalle
normative in tema di sicurezza e salute sui luoghi di lavoro
• di non essere beneficiaria di altre forme di finanziamento
pubblico
Contratto di intervento finanziario:
 obblighi e adempimenti del beneficiario del contributo
(Contraente XXX S.p.A.)
• conclusione del progetto finanziato entro 12 mesi
• rendicontazione completa delle spese sostenute e
quietanziate
• conformità dell’intervento realizzato al progetto
approvato
• rispetto delle prescrizioni e dei vincoli previsti dal Bando e
dai provvedimenti regionali
 fideiussione a garanzia dell’Intervento Finanziario prestata
dalla banca garante
• la fideiussione è prestata a garanzia dell’esatta e puntuale
restituzione dell’Intervento Finanziario
 il garante - banca «si obbliga irrevocabilmente ed
incondizionatamente (…) a pagare a Banca S.p.A. una somma
fino alla concorrenza dell’importo garantito (…) qualora il
Contraente XXX S.p.A. non provveda a restituire l’Intervento
Finanziario secondo le modalità contenute nel Contratto»
• pagamento a prima e semplice richiesta
• pagamento senza eccezioni
• inopponibilità del fallimento del debitore
« Il Garante si impegna ad effettuare il pagamento a prima e semplice
richiesta scritta, in modo automatico ed incondizionato, entro e non
oltre quindici giorni dalla ricezione della richiesta stessa da parte del
Beneficiario, formulata con l’indicazione dell’inadempienza riscontrata,
alla quale, peraltro, non potrà essere opposta alcuna eccezione, da
parte del Garante anche nell’eventualità di opposizione proposta da
parte del Contraente (…), ed anche nel caso in cui il Contraente sia nel
frattempo fallito ovvero sottoposto a procedure concorsuali o
sottoposto a liquidazione …(continua) »
« (continua) … non potrà essere opposta alcuna eccezione, da parte del
Garante – banca anche in caso (…) di mancato pagamento di premi o
commissioni o di rifiuto di prestare eventuali controgaranzie da parte
del Contraente.»
 si sottolinea la totale indipendenza dell’obbligazione di
garanzia dalle vicende del rapporto tra Garante - banca e
Contraente XXX S.p.A.
• rinuncia espressa al beneficio di preventiva escussione
• rinuncia espressa ad opporre eccezioni legate alla
compensazione del debito
• rinuncia espressa all’art. 1957 C.C.
« Il Garante accetta che la presente garanzia fidejussoria venga
rilasciata con espressa rinuncia al beneficio della preventiva escussione
di cui all’art. 1944 del codice civile, e di quanto contemplato dall’art.
1957 del codice civile, volendo e intendendo il Garante restare obbligato
in solido con il Contraente fino alla estinzione del debito garantito,
nonché con espressa rinuncia ad opporre eccezioni ai sensi degli artt.
1242-1247 del codice civile»
• rinuncia espressa ai diritti di surroga e regresso sino
all’estinzione del debito
« Il Garante - banca accetta che non potrà esercitare il diritto di regresso
o di surroga sino a quando ogni debito garantito dalla presente non sia
stato interamente estinto»
• oneri accessori a carico del Contraente XXX S.p.A.
« le imposte, le tasse, i tributi e gli oneri stabiliti per legge o di qualsiasi
natura, presenti e futuri, relativi a premio/commissione, agli accessori,
alla polizza/fidejussione ed agli atti da essa dipendenti o dagli atti
derivanti dall’eventuale recupero delle somme siano a carico del
Contraente»
• svincolo della garanzia a cura di Banca
«La presente garanzia fidejussoria ha efficacia dalla data di rilascio e
fino al _________ la data di rilascio si intende automaticamente e
successivamente rinnovata di 6 mesi in 6 mesi, fino alla comunicazione
di svincolo da effettuarsi a cura di Banca. La garanzia fidejussoria sarà
svincolata a seguito dell’accertamento da parte di Banca dell’avvenuta
estinzione del debito. L’eventuale mancato pagamento del
premio/commissione non sospende la garanzia fidejussoria e non può
essere opposto in nessun caso al Beneficiario»
• clausola di giurisdizione
«La sottoscritta, Società garante, accetta che in caso di controversia tra
la Società e Banca sarà competente esclusivamente l’Autorità giudiziaria
di Milano.»
Fideiussione omnibus
Trattasi di garanzia personale e atipica nata e sviluppata
nella prassi bancaria.
 il fideiussore garantisce l’adempimento di tutte le
obbligazioni presenti e future che il debitore ha assunto o
assumerà nei confronti della banca in dipendenza di
qualsiasi operazione bancaria
 RATIO: tenere indenne la banca dal rischio di
insolvenza del debitore garantito, suo cliente
 funzione di finanziamento e promozione del credito
• schema contrattuale predisposto dalle banche (ABI) sulla base
di formulari
• il fideiussore si impegna a garantire l’adempimento di tutte le
obbligazioni future derivanti da operazioni bancarie di
qualsiasi tipo consentite al debitore o a chi gli dovesse
subentrare (eredi inclusi)
• spesso incluse le obbligazioni indirette (assunte dal debitore
principale in qualità di fideiussore del terzo)
• elencazione esemplificativa, non tassativa, dei rapporti
oggetto di copertura
Tipologie di clausole generalmente presenti nei contratti:
1. CLAUSOLA A PRIMA RICHIESTA: il garante è tenuto a
pagare a semplice richiesta scritta del creditore
2. CLAUSOLA DI RINUNZIA ALLE ECCEZIONI: il garante non
può sollevare eccezioni pertinenti al debito garantito; né
il debitore può opporsi al pagamento del garante
3. CLAUSOLA ESTENSIVA: estende la garanzia a tutti i
debiti che il debitore contrarrà in futuro con l'istituto
bancario (purché sia indicato l’importo massimo
garantito)
Tipologie di clausole generalmente presenti
4. CLAUSOLA DI REVIVISCENZA: il garante si impegna
altresì a rimborsare alla banca creditirice le somme che
questa ha incassato in pagamento di obbligazioni
garantite e che dovessero essere restituite al debitore a
seguito di annullamento, inefficacia o revoca dei
pagamenti stessi, o per qualsiasi altro motivo
Deroghe alla disciplina codicistica (ammesse):
• all’art. 1939 C.C.: volontà dell’obbligazione di garanzia
anche in caso di invalidità dell’obbligazione garantita
• all’art. 1945 C.C.: obbligo di pagamento a prima richiesta
e senza eccezioni, compresi gli interessi moratori
Deroghe alla disciplina codicistica (vietate):
• all’art. 1938 C.C.: obbligazioni future
• all’art. 1956 C.C.: liberazione del fideiussore per
obbligazione futura
 la fideiussione omnibus prevedeva una garanzia
illimitata dal punto di vista quantitativo per le obbligazioni
future e rinunzie preventive all’art. 1956 c.c.
 Anni ‘70/’80: dibattito tra la giurisprudenza di merito,
che negava validità a tali clausole e la giurisprudenza di
Cassazione che invece ne riconosceva la legittimità
Intervento del legislatore con la Legge 154/1992:
• all’art. 1938 C.C. è aggiunta la previsione di un
obbligo di fissazione di un importo massimo
garantito, a pena di nullità, all’evidente fine di
limitare quantitativamente l’impegno assunto
dal fideiussore
Art. 1938 C.C.
La fideiussione può essere prestata anche per
un’obbligazione condizionata o futura, con la previsione in
quest’ultimo caso dell’importo massimo garantito.
 Successivamente a questo intervento le fideiussioni
omnibus sono valide soltanto se le parti pattuiscono in
anticipo il tetto massimo entro il quale la garanzia può
operare
Fideiussione omnibus: interventi
di giurisprudenza
Tetto massimo garantito
• Cass. Civ. 12.11.2008 n. 27005: la legittimità' della
fideiussione omnibus deve essere accuratamente
valutata nel merito, per verificare ed accertare che
l’indicazione di un importo limite sproporzionatamente
elevato non si traduca, nella sostanza, in una limitazione
solo apparente e, dunque, nella sostanziale elusione
della norma
Fideiussione omnibus: interventi
di giurisprudenza
Tetto massimo garantito
• Cass. Civ. 14.3.2014 n. 5159: l'art. 1938 cod. civ., come
modificato dalla l. n. 154/1992, il quale prevede la
necessità della determinazione dell'importo massimo
garantito per le obbligazioni future, non si applica solo
alle fideiussioni rilasciate a favore di banche o di società
finanziarie, posto che né la lettera della norma, né la sua
"ratio", consentono tale limitazione.
Intervento del legislatore con la Legge 154/1992:
• all’art. 1956 C.C. è aggiunta la previsione di un divieto
della preventiva rinuncia del fideiussore di avvalersi
della liberazione
Art. 1956 C.C.
Il fideiussore per un’obbligazione futura è liberato se il creditore, senza
speciale autorizzazione del fideiussore, ha fatto credito al terzo, pur
conoscendo che le condizioni patrimoniali di questo erano divenute tali
da rendere notevolmente più difficile il soddisfacimento del credito.
Non è valida la preventiva rinuncia del fideiussore ad avvalersi della
liberazione.
Fideiussione Omnibus
Deroga pattizia all’art. 1956 C.C. (fideiussione omnibus)
• inizialmente ammessa, sebbene nel rispetto del
principio di buona fede e correttezza contrattuale da
parte della banca
• con la legge 154/1992 è stato aggiunto un secondo
comma all’art. 1956 C.C.; per cui ora
 non è valida la preventiva rinuncia del fideiussore ad
avvalersi della liberazione.
A. B. I.
« Condizioni generali di contratto per la Fideiussione a
garanzia di operazioni bancarie»
• l’ Associazione Bancaria Italiana (ABI) aveva predisposto uno
Schema contrattuale di fideiussione omnibus
• detto schema costituiva una mera traccia, priva di valore vincolante
per le banche associate
• il contenuto di detto contratto era stato concordato con alcune
organizzazioni di tutela dei consumatori (28.4.2003)
A. B. I.
• aprile/maggio 2003: Banca d’Italia suggerisce una serie di modifiche
allo schema ABI
• settembre 2003: l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato
(Antitrust) rileva una serie di criticità in quegli schemi contrattuali,
che potrebbero limitare la libera concorrenza
• 8 novembre 2003: avvio di un’istruttoria presso Banca d’Italia per
proporre modifiche al contenuto dello schema
A. B. I.
• Parere n. 14251 del 20.4.2005 dell’Antitrust:
 la posizione del garante è troppo onerosa
 l’ampia diffusione del documento, per quanto facoltativo, è tale
che si può parlare di un’intesa esistente tra le banche
 il 18% dei finanziamenti erogati dal sistema bancario è garantito
da fideiussione
A. B. I.
• Parere n. 55 del 2.5.2005 di Banca d’Italia:
 legittimo aggravare la posizione del fideiussore rispetto al Cod.
Civ. per ragioni di tutela del credito bancario
 la legge 154/1992 introduce il tetto massimo ma non limita
l’autonomia contrattuale delle parti su altri aspetti del rapporto
 è ammissibile la clausola «a prima richiesta» poiché consente
alla banca un recupero immediato del credito
A. B. I.
• Parere n. 55 del 2.5.2005 di Banca d’Italia:
 le altre clausole che rendono più onerosa la posizione del
fideiussore non sono altrettanto necessarie a tutelare il
credito bancario e possono distorcere la concorrenza
 Banca d’Italia dispone che l’ABI modifichi le clausole n. 2,
n. 6 e n. 8 dello Schema contrattuale proposto
 Clausola 2 Schema Contrattuale ABI (clausola di reviviscenza)
Il fideiussore è tenuto a rimborsare alla banca le somme che
dalla banca stessa fossero state incassate in pagamento di
obbligazioni garantite e che dovessero essere restituite a
seguito di annullamento, inefficacia o revoca dei pagamenti
stessi, o per qualsiasi altro motivo.
 gli obblighi di restituzione del garante sono troppo
gravosi, e il vantaggio per la banca appare
ingiustificato
 Clausola 6 Schema Contrattuale ABI (Rinuncia ai termini di
cui all’art. 1957 c.c.)
I diritti derivati alla banca dalla fideiussione restano integri fino a
totale estinzione di ogni suo credito verso il debitore, senza che
essa sia tenuta ad escutere il debitore o il fideiussore medesimi o
qualsiasi altro coobbligato o garante entro i tempi previsti, a
seconda dei casi, dall’art. 1957 c.c., che si intende derogato.
 questa deroga è stata ritenuta vessatoria nei confronti del
garante e ingiustificata, scoraggia la normale diligenza della
banca
 Clausola 8 Schema Contrattuale ABI (Sopravvivenza della
fideiussione)
Qualora le obbligazioni garantite siano dichiarate invalide, la
fideiussione garantisce comunque l’obbligo del debitore di restituire le
somme allo stesso erogate.
 permanenza della garanzia in caso di invalidità
dell’obbligazione principale
 obblighi ulteriori e diversi rispetto a quello di garantire
l’adempimento
 ingiustificato vantaggio per la banca, vessatorietà nei
confronti del garante
A seguito del parere di Banca d’Italia, l’ABI ha
predisposto un nuovo Schema contrattuale
eleminando le previsioni che stabiliscono i tempi entro
i quali la banca può chiedere al garante il pagamento
del debito e la «sopravvivenza» della garanzia per le
ipotesi di invalidità dell’obbligazione garantita o di
revoca dei pagamenti effettuati dal debitore.
Ulteriori garanzie atipiche
•
nascono per esigenze
dell’erogazione di credito
•
sono negozi atipici con funzione di garanzia (anche non
esclusiva)




Lettera di patronage
Cessione di credito
Mandato di credito
Mandato all’incasso
di
prassi
nell’ambito
Patronnant
(holding)
Rapporto di
coordinamento e
controllo
Lettera in cui si
raccomanda
Xyz come
potenziale
cliente
Terzo
soggetto Xyz
(controllata)
Creditore
(banca)
Rapporto
principale
Patronnant:
•
•
•
potere di influenza e controllo sul debitore
soggetto dotato di credibilità e solidità finanziaria
fornisce rassicurazioni sul buon esito di un prestito
 strumento flessibile, dal contenuto vario: il nucleo
minimo, comune a tutte le lettere di patronage, si
accompagna a varie altre garanzie atipiche
 utilizzato soprattutto dai grandi gruppi (holding fa da
patronnant alla propria controllata)
Lettera di patronage debole
Nucleo minimo comune a tutte le forme di patronage:
 il dichiarante presenta alla banca un aspirante cliente
fornendo informazioni e raccomandazioni circa la sua
solvibilità
 il patronnant fornisce alla banca informazioni rilevanti,
senza assumere impegni ulteriori
• valore di dichiarazioni di scienza e non di contratto o garanzia
in senso stretto
• l’eventuale falsità delle informazioni fornite può configurare:
 responsabilità pre-contrattuale ( comportamento
scorretto nella fase delle trattative) - art. 1337 C.C.
 annullabilità del contratto principale per dolo - art. 1439,
II comma, C.C -.
 risarcimento del danno per aver creato legittime
aspettative con informazioni false – art. 1338 C.C.
 Le lettere di patronage deboli non sono garanzie in senso
tecnico
 il patronnant non assume impegni di carattere fideiussorio
 Cass. Civ., 27/09/1995, n. 10235 :
• il patronnant si inserisce nello svolgimento di trattative di
altri soggetti al fine di agevolarne la conclusione
• le informazioni fornite creano ragionevoli aspettative
• obbligo di buona fede e correttezza pre - contrattuali
Lettera di patronage forte
 il patronnant, oltre a fornire informazioni, assume anche
impegni ulteriori, ad esempio:
• obbligo di comunicare eventuali mutamenti economici o di
assetto societario della controllata
• impegno a non cedere la partecipazione o a cederla solo
dopo averne informato la banca o con il suo consenso
• impegno a prestare una garanzia ordinaria sostitutiva del
patronage in caso di cessione della partecipazione
a) con riferimento alla parte in cui si forniscono
informazioni:
 in caso di false informazioni valgono le stesse
considerazioni svolte per le lettere di patronage
deboli
b) con riferimento alla parte in cui si assumono impegni
 l’eventuale inosservanza dell’impegno assunto
costituisce inadempimento contrattuale
 l’art. 1333 I comma, C.C. è applicabile alle lettere di
patronage forti
La proposta diretta a concludere un contratto da cui derivino
obbligazioni solo per il proponente è irrevocabile appena
giunge a conoscenza della parte alla quale è destinata.
 promesse gratuite con obbligazioni a carico del solo
proponente
 solo il patronnant assume impegni
 Sentenza Cass. Civ., del 3/04/2001 n. 4888
• la funzione non è quella di "garantire" l'adempimento altrui
come nella fideiussione ma consiste nel rafforzare nel
creditore, cui la dichiarazione è indirizzata, il convincimento
che il patrocinato farà fronte ai propri impegni
• tale garanzia può esplicarsi anche mediante la posizione di
influenza e controllo ricollegabile ad una significativa
partecipazione azionaria (non necessariamente
maggioritaria) nella società patrocinata
 Sentenza Cass. Civ., del 3/04/2001 n. 4888
• l'insussistenza di detta partecipazione, inveridicamente
affermata dal patrocinante, incidendo sull'impegno da questi
assunto ai sensi dell'art. 1333 C. C. nei confronti del
destinatario della lettera, non già nel senso di eliderlo, ma in
quello di non consentire l'esecuzione della prestazione dovuta
per fatto proprio del debitore, integra inadempimento ai sensi
dell'art. 1218 C.C.
Patronage e fideiussione
Fideiussione
Patronage
• il garante si obbliga ad
adempiere
all’obbligazione del
debitore principale
• il patronnant rafforza
nel creditore il
convincimento che il
patrocinato sarà
adempiente
 Mancanza dell’animus fideiubendi
Fideiussione
Patronage
•
estraneità del fideiussore • Il patronnant può vigilare
rispetto all’attività del
sulla condotta del
debitore garantito
patrocinato
•
l’entità della fideiussione • l’obbligazione assunta è
è fissata ex ante
indeterminata, in quanto
dipende
dall’inadempimento del
patrocinato
La prestazione del patronnant:
• non è accessoria
• non è vincolata
nel contenuto alla
prestazione principale della controllata
Le norme applicabili alla fideiussione possono applicarsi
estensivamente anche al patronage?
• sì se compatibili con funzione e struttura del
patronage
• art. 1938 C.C. contiene un principio generale di
trasparenza applicabile anche alle garanzie bancarie
atipiche
 applicabilità al patronage dell’obbligo ex art. 1938 C.C.:
 ratio: prevedere un limite alla responsabilità del
patronnant
 obbligo di indicare un tetto massimo di garanzia
(Cass. Civ., 26/01/2010, n.1520; Trib. Pistoia,
31/07/2008; Trib. Roma, 18/12/2002)
Il mandato di credito
Mandato di credito
Artt. 1958-1959 C.C. : il mandante conferisce al mandatario l’incarico di
fare, in nome e per conto proprio, credito ad un terzo.
Il mandante risponde verso il mandatario come fideiussore di un debito
futuro.
Risponde come fideiussore di
debito futuro
Mandante
Garante
Debitore
Beneficiario
del credito
Mandatario
Creditore
Fa credito al debitore,
agendo in proprio
nome e per proprio
conto
Conferisce mandato di fare credito
al terzo
Mandato di credito
Pochi casi di prassi concreta, esempio concessione credito al
figlio del mandante:
• Mandante / Fideiussore

Genitore
incarica la banca di concedere un credito a favore del figlio
si fa garante di tale credito
• Mandatario / Creditore

Banca
concede l’apertura di credito al figlio
• Beneficiario / Debitore

beneficia di tale credito
Minore
Mandato di credito
• negozio preparatorio di un successivo credito
• effetto fideiussorio automatico ma con funzione diversa:
 Fideiussione : garantisce gli interessi del debitore e del
creditore, e non realizza un interesse del fideiussore
 Mandato di credito: realizza anche un interesse del
mandante
Il mandato all’incasso
Vanta un diritto di credito nei
confronti del debitore
Terzo
Debitore
del
Mandante
Mandante
Creditore
principale
Mandatario
Conferisce mandato di riscuotere i
crediti presso il terzo
Riscuote i crediti
presso il debitore,
agendo in proprio
nome e per proprio
conto
 può essere conferito:
1. nell’esclusivo interesse del mandante
2. anche nell’interesse del mandatario o del terzo (e in
questo caso con funzione di garanzia atipica)
Mandato nell’interesse del mandatario o del terzo (art. 1723, II
comma, C.C. ) - irrevocabile
Il mandato conferito anche nell'interesse del mandatario o di
terzi non si estingue per revoca da parte del mandante, salvo che
sia diversamente stabilito o ricorra una giusta causa di revoca…
Vanta un diritto di credito nei
confronti del debitore
La banca è creditrice del
mandante
Terzo
Debitore
del
Mandante
Mandante
Mandatario
Banca
Conferisce mandato di riscuotere i
crediti presso il terzo
Riscuote i crediti
presso il debitore,
agendo in proprio
nome e per proprio
conto
Casi frequenti in cui la banca ha interesse a incassare i crediti del
mandante:
• come garanzia di un finanziamento
 la banca concede un finanziamento al cliente
 il cliente vanta un diritto di credito nei confronti di uno o
più terzi
 il cliente dà mandato alla banca di riscuotere i propri
crediti, autorizzandola a trattenere gli incassi, a garanzia
 la banca trattiene le somme a garanzia; le partite vengono
regolate alla scadenza
Il mandato all’incasso con funzione di garanzia per il mandatario
è irrevocabile dal mandante
 sovente, il mandato all’incasso è parte di una più ampia
convenzione di anticipazione sui crediti
1) anticipazione sui crediti: il mandatario (banca) anticipa al
mandante (cliente) parte del valore nominale di un credito di
questi verso terzi
+
2) mandato all’incasso: in virtù del mandato all’incasso, il
mandatario (banca) riscuote i crediti del mandante
+
3) patto di compensazione: il debito del mandante (banca) verso
il mandatario (cliente) per l’esecuzione del mandato si
compensa con il suo credito verso lo stesso mandatario per
l’anticipazione erogata
 Differenza tra mandato all’incasso e cessione di crediti
• Mandato all’incasso : le banca riscuote un credito del
cliente, che è e resta titolare del credito
MA
 in presenza di espresso patto di compensazione: le
somme incassate entrano nel patrimonio della banca
poiché i reciproci debiti e crediti si compensano
• Cessione di crediti: titolare del credito diviene la banca
(per effetto della cessione); il pagamento del debitore
estingue un credito della banca, non (più) del cliente che
ha ceduto il credito
Nel mandato all’incasso:
• il mandante trasferisce la legittimazione a riscuotere il
credito, non la sua titolarità
• fin quando non si realizza l’incasso dei crediti del
mandatario, il mandante resta debitore della banca, per il
finanziamento ricevuto, e creditore del terzo ( Cass. Civ.
03/05/2007, n.10208)
Mandato all’incasso e fallimento
 in caso di fallimento del mandante, i singoli atti di incasso
dei crediti sono revocabili a beneficio della massa dei
creditori?
Sì, se non può operare la compensazione: anche se il
mandato è irrevocabile, i singoli atti di incasso compiuti
dalla banca possono essere revocabili, se hanno comportato
la contemporanea estinzione di debiti del fallito, salvi gli
effetti della compensazione.
Cass. civ., sez. I, 10-10-2011, n. 20753
Ai fini della revocabilità di rimesse solutorie, effettuate sul conto corrente
del debitore principale poi fallito dal terzo, occorre verificare il negozio
giuridico nel quale la rimessa trova causa, essendo il versamento del
terzo ex se un atto neutro, con valenza meramente contabile; pertanto,
nel caso in cui la banca, accreditando sul conto l’importo relativo,
adempia alla propria obbligazione nascente dal contratto di appalto di
servizi con il correntista e si assolva, in tal modo, solo alla funzione di
registrazione contabile della compensazione legale, ai fini dell’estinzione
del debito del correntista verso la banca medesima, l’iscrizione non
determina una rimessa revocabile, poiché vi è autonomia tra il rapporto di
conto corrente e quello d’appalto e l’effetto solutorio non è conseguenza
dell’iscrizione, ma si situa ex art. 1243 c.c. nel momento della
coesistenza dei debiti e crediti, in presenza dei requisiti di liquidità ed
omogeneità.
In sintesi
• mandato all’incasso:
 Il mandato di per se non è revocabile, perché non trasferisce il
credito;
 se vi è compensazione, i crediti che siano stati effettivamente
incassati e abbiano compensato i debiti del cliente non sono
più revocabili
• cessione di crediti:
 se la cessione si è perfezionata prima dell’accesso del cliente
alla procedura concorsuale, l’incasso è irrevocabile
 se la cessione si è perfezionata successivamente, la cessione
stessa è revocabile
Le garanzie Confidi
Confidi
Consorzi (di PMI) di garanzia collettiva dei fidi concessi da
banche ai propri consorziati: concessione di garanzie
collettive a favore delle banche che finanziano gli associati
→ attività principale: concessione di garanzie a favore di
banche e intermediari finanziari a copertura totale o
parziale dei finanziamenti concessi a piccole e medie
imprese
→ fondi collettivi alimentati con i contributi versati dagli
associati e con fondi pubblici
Confidi
→ consentono di ridurre i rischi economici e finanziari a cui
si espone la banca nella sua attività di finanziamento
mediante una duplice strategia:
a) ex ante: il consorzio con le imprese finanziate consente
una maggiore trasparenza, lo screening dell’azienda
cliente prima del finanziamento è più efficace
b) ex post: la presenza di garanzie riduce le eventuali perdite
in caso di inadempimento
Confidi
→ vantaggi per le PMI:
1) riduzione del costo del denaro, anche per effetto della
negoziazione collettiva di
tassi e condizioni con i
finanziatori
2) aumento delle possibilità di accesso al credito
3) consulenza e assistenza finanziaria
Confidi
→ vantaggi per le banche, grazie al patrimonio informativo
di cui i Confidi dispongono e per le controgaranzie che esse
ricevono:
1) migliori possibilità di analisi del merito creditizio delle
imprese
2) maggiori garanzie: miglioramento delle possibilità di
recupero
Confidi
Disciplina normativa
→ emergono negli anni '50, al di fuori di una cornice
normativa, come soggetto erogatore di garanzie
mutualistiche
→ ratio: favorire l'accesso al credito dei piccoli operatori
→ negli anni '90 i primi riferimenti normativi, per lo più
settoriali, legati alla possibilità di erogare finanziamenti
Confidi
 Testo Unico Bancario (TUB D. Lgs 385/1993), art. 155:
 i consorzi di garanzia collettiva dei fidi vengono
ricompresi nel novero dei soggetti operanti nel sistema
finanziario
 obbligo di iscrizione in un'apposita sezione dell'elenco
degli intermediari finanziari ai sensi dell'art. 106 TUB
Confidi
Decreto legge 269/2003 (art. 13): legge quadro dei Confidi
→ è la prima legge che affronta in modo sistematico il
tema dei Confidi
→ Obiettivi:
• definizione di aspetti normativi precedentemente
non disciplinati
• riforma organica del sistema
Confidi
Decreto legge 269/2003 : legge quadro dei Confidi
→ Possono far parte di Confidi le imprese:
• PMI commerciali, turistiche o di servizi
• artigiane e agricole ai sensi della normativa
comunitaria
• imprese più grandi, purché non rappresentino più di
un sesto delle imprese consociate
Confidi
→ enti pubblici e imprese di dimensioni più grandi:
• non possono essere soci o consorziati
• non possono usufruire delle attività sociali
MA
• possono erogare contributi a favore dei fondi
(purché non destinati a singole operazioni)
• possono partecipare in minoranza agli organi elettivi
dei Confidi
Confidi
→ Definizioni normative
a) attività di garanzia collettiva dei fidi
→ utilizzo di risorse provenienti in tutto o in parte dalle
imprese consorziate o socie per la prestazione mutualistica
e imprenditoriale di garanzie volte a favorirne il
finanziamento da parte delle banche e degli altri soggetti
operanti nel settore finanziario
Confidi
→ Definizioni normative
b) Confidi di primo grado → consorzi con attività esterna,
società cooperative, società consortili per azioni, a
responsabilità limitata o cooperative che svolgono l'attività
di garanzia collettiva dei fidi
c) Confidi di secondo grado → consorzi con attività esterna,
società cooperative, società consortili per azioni, a
responsabilità limitata o cooperative costituiti da Confidi ed
eventualmente da imprese consorziate socie di Confidi
Confidi
→ Tipologie di Confidi:
1. iscritti nell'elenco generale ex art. 106 T.U.B.
(Confidi tradizionali)
2. iscritti nell'elenco speciale ex art. 107 T.U.B.
(intermediari di garanzia)
3. banche Confidi in forma di società cooperative,
esercenti attività bancaria nonché prevalentemente
garanzie collettive a favore di soci
Confidi
Decreto Legislativo 13 agosto 2010 n. 141
 revisione della disciplina dei soggetti operanti nel settore
finanziario (modifiche al T.U.B.)
 il decreto contiene una rivisitazione della normativa relativa
agli intermediari finanziari e agli altri operatori del settore
finanziario, i cui effetti si manifestano gradualmente secondo i
termini e le modalità dettate dalle disposizioni transitorie
 D. M. 2 aprile 2015 regolamento di attuazione artt. 106, 112 e
114
Confidi
Decreto Legislativo 13 agosto 2010 n. 141
 istituzione di un nuovo elenco dei Confidi che esercitano in
via esclusiva l'attività di garanzia collettiva dei fidi (Confidi
minori) ex art. 112 – bis T.U.B. tenuto da un apposito
Organismo vigilato da Banca d’Italia
 I Confidi con volume di attività finanziaria superiore a €
150.000.000 e quelli già iscritti nell’elenco speciale del
(vecchio) art. 107 TUB con volume di attività finanziaria
superiore a € 75.000.000 possono presentare domanda per
l’iscrizione all’Albo unico degli intermediari finanziari previsto
dalla nuova formulazione dell’art. 106 T.U.B.
Confidi
TIPOLOGIE DI GARANZIE OFFERTE:
• garanzie personali concesse a favore delle
singole imprese consorziate (fideiussioni)
• depositi monetari presso la banca
Confidi
Nel caso di inadempimento del debitore, Il Confidi può:
1) intervenire subito (a prima richiesta) e versare alla
banca la quota di garanzia concordata sul capitale non
recuperato.
In questo caso, il Confidi si sostituisce nel pagamento
all’impresa e diventa esso stesso creditore nei confronti di
quest’ultima
Confidi
Segue (1)
Non occorre attendere l’esito di procedure di recupero dal
debitore
L’escussione deve però essere preceduta da una tempestiva
messa in mora del debitore
E’ solitamente prevista la decadenza della garanzia nel caso di
ritardo nell’avvio delle azioni di recupero
Confidi
Oppure
2) accantonare la quota garantita su un apposito conto
pegno presso la banca, in attesa che siano state espletate le
procedure di recupero da parte della banca.
In questo caso, il Confidi non diventa creditore verso
l’impresa ; il pegno sarà poi escusso in caso di esito
infruttuoso
Garanzie reali: rinvio
Confidi
Oppure
3) non fare alcun versamento a favore della banca ma
attendere fino alla conclusione della procedura di
recupero.
In questo caso, noto come garanzia sussidiaria, il Confidi
può decidere quando intervenire con il proprio versamento
Confidi
Segue (3)
In quest’ultimo caso, la garanzia copre la perdita netta per
capitale, interessi e spese, rimasta a carico della Banca al
termine delle procedure di recupero del credito esperite nei
confronti dell’obbligato principale e di eventuali coobbligati
Beneficio di escussione dell’obbligato principale e dei
coobbligati
Anche in questo caso è solitamente prevista la necessità di
azione tempestiva della banca a pena di decadenza
Confidi
La garanzia Confidi non è una co – fideiussione
Manca, quindi, azione di regresso di altri coobbligati del
debitore principale verso il garante Confidi
E’ solitamente convenuto che il garante Confidi sia surrogato
nei diritti della Banca verso l’obbligato principale, verso suoi
garanti e su garanzie reali
GRAZIE
PER L’ATTENZIONE !

Fideiussione - Tabellini Avvocati Associati

Transcript

Documenti analoghi

Esempi Domande Diritto Privato

Contratto di garanzia relativo al progetto Finpiemonte SME

foglio informativo per operazioni di credito di firma alle imprese da

14.1 Fideiussione - v18

Sepa Direct Debit (SDD B2B)

CONTRATTO DI FIDEIUSSIONE Con la presente privata scrittura tra

Considerazioni in ordine alla fideiussione “a prima richiesta”

www.ildirittoamministrativo.it 1 NOTA A CORTE DI CASSAZIONE

Fidejussione Specifica

(MI) ORLANDI Membro designato dalla Banca d`Italia