Le nuove istruzioni operative al personale

ilmondo aghe
Rivista specializzata nella gestione del personale
mP
di Alessandro Millo,
Dirigente del Ministero del Lavoro
e delle Politiche sociali1
La circolare n. 41/2010
posito verbale di primo accesso ispettivo, da redigersi necessariamente prima di lasciare i locali
dell’azienda, come peraltro anticipava già la direttiva del Ministero Sacconi del 18/09/2008, che
oggi viene avvalorata con forza di legge. L’eventuale mancata consegna del verbale di primo accesso dovrà quindi essere giustificata dall’assenza di soggetti idonei a riceverlo o dal loro rifiuto o
da altre circostanze che dovranno essere espressamente menzionate nel verbale.
Le novità introdotte a livello normativo dalla
Legge n. 183/2010 (Collegato lavoro), anche in
materia di ispezioni del lavoro, contestazione
degli illeciti amministrativi e diffida a regolarizzare le violazioni sanabili, hanno indotto il Ministero del Lavoro ad impartire nuove istruzioni
operative, per adeguare la condotta del personale ispettivo alle nuove disposizioni ed evitare
che vizi procedurali possano inficiare la validità
dei verbali. Le nuove procedure tuttavia presentano ancora diversi profili di incertezza, dall’effettivo ambito di operatività della nuova diffida, alle effettive conseguenze di eventuali irregolarità procedurali sulla validità dei successivi
provvedimenti sanzionatori.
Il verbale di primo accesso dovrà contenere tutti gli elementi essenziali ed indefettibili previsti
dalla norma, a cominciare dalla “identificazione
dei lavoratori trovati intenti al lavoro e la descrizione delle modalità del loro impiego”, in particolare, sottolinea il Ministero, qualora si tratti di lavoratori non risultanti dalle scritture obbligatorie,
dei quali si voglia contestare l’irregolare costituzione del rapporto di lavoro; mentre per il personale risultante dai documenti obbligatori, di cui
si debba verificare la regolarità sotto altri profili, quali ad esempio la corretta qualificazione del
rapporto di lavoro o la contribuzione previdenziale o il rispetto dell’orario di lavoro, è consentito procedere all’identificazione “per relationem”,
rinviando nel verbale di primo accesso alle generalità riportate nella documentazione aziendale.
L’accesso ai luoghi di lavoro
Il Ministero ricorda innanzitutto al personale
ispettivo la necessità di qualificarsi, esibendo il
tesserino di riconoscimento, all’atto di ogni accesso ispettivo sui luoghi di lavoro, come prevede l’art. 7 del Codice di comportamento degli
ispettori del lavoro, emanato con Decreto del direttore generale del 20/04/2006, che peraltro impone anche di conferire ove possibile con il datore di lavoro o un suo preposto e di avvertirlo della facoltà di farsi assistere da un consulente del
lavoro o altro professionista abilitato.
In secondo luogo, il verbale dovrà contenere “la
specificazione delle attività compiute dal personale ispettivo”, dando conto del sopralluogo effettuato, dell’identificazione delle persone presenti, dell’acquisizione delle dichiarazioni e
dell’incontro con le rappresentanze sindacali,
nonché della documentazione esaminata.
In secondo luogo, si richiama l’obbligo imposto
dall’art. 33 della Legge n. 183/2010 (Collegato lavoro), di rilasciare al soggetto ispezionato un ap-
1) Le considerazioni esposte sono frutto esclusivo del pensiero dell’autore e non hanno carattere in alcun modo impegnativo per l’amministrazione pubblica di appartenenza.
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ISPEZIONI IN AZIENDA
Le nuove istruzioni operative al personale
ispettivo del Ministero del Lavoro
(circolare n. 41/2010)
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Il Ministero evidenzia che la nuova formulazione
della norma impone termini precisi e perentori
per la regolarizzazione delle violazioni (30 giorni) ed il successivo pagamento della sanzione in
misura premiale (15 giorni), sicché un pagamento tardivo non estingue le violazioni ed espone all’adozione della conseguente ordinanza ingiunzione, con la quale l’ufficio determinerà l’importo della sanzione tra il minimo ed il massimo
di legge, certamente tenendo in debito conto la
condotta collaborativa dimostrata effettuando il
pagamento, sia pure in ritardo, ma anche valutando le altre circostanze attenuanti ed aggravanti del caso ed in particolare l’entità del ritardo e l’eventuale recidiva.
ISPEZIONI IN AZIENDA
Il verbale, inoltre, dovrà riportare le eventuali “dichiarazioni rese dal datore di lavoro o dalla persona presente all’ispezione o dal professionista che lo assiste”, avendo cura di avvertire il
soggetto ispezionato della possibilità di avvalersi di tale assistenza, come ricorda opportunamente il Ministero.
Il verbale, infine, dovrà specificare “ogni richiesta, anche documentale, utile al proseguimento
dell’istruttoria finalizzata all’accertamento degli
illeciti, fermo restando quanto previsto dall’articolo 4, settimo comma, della Legge n. 628/1961”, che
com’è noto, punisce chi non fornisce le notizie legalmente richieste dall’ispettorato del lavoro ovvero le fornisca scientemente errate o incomplete.
Considerato inoltre che la diffida interrompe i
termini di ricorso al Comitato regionale, fino alla scadenza del termine assegnato per la regolarizzazione ed il successivo pagamento, qualora
nel medesimo verbale coesistano violazioni sanabili oggetto di diffida e violazioni non sanabili
escluse dalla portata della diffida, deve ritenersi che l’effetto interruttivo non si limiti alle sole
violazioni sanabili, ma riguardi l’impugnazione
dell’intero verbale.
Il richiamo a quest’ultima norma, ad avviso del
Ministero, va letto nel senso che l’omessa o incompleta presentazione della documentazione
richiesta, abilita il personale ispettivo a richiedere nuovamente i documenti non ancora esibiti
ed applicare la norma penale in caso di ulteriore
inadempienza. Non solo, ad avviso del Ministero, non preclude al personale ispettivo, nel caso di accertamenti particolarmente complessi e
prolungati nel tempo, la possibilità di richiedere
legittimamente anche altra documentazione non
richiesta in precedenza, con adeguata motivazione degli accertamenti compiuti e degli ulteriori accertamenti necessari in un apposito verbale interlocutorio, ai sensi dell’art. 13 del Codice di comportamento, con espresso avvertimento che gli accertamenti sono ancora in corso.
La circolare precisa infine che il riferimento alle
violazioni di norme di legge “o di contratto collettivo” va riferito alle sole ipotesi in cui la norma sanzionatoria rinvii espressamente per la
sua specificazione alla contrattazione collettiva,
come nel caso dell’art. 5, 5° comma, del D.Lgs.
n. 66/2003, a norma del quale il lavoro straordinario deve essere remunerato con le maggiorazioni previste dai contratti collettivi.
Un’ultima considerazione riguarda ciò che la circolare non dice, relativamente ai presupposti
per l’applicazione della diffida e quindi all’ambito di operatività dell’istituto. La nuova formulazione, infatti, lega l’adozione della diffida all’accertamento di violazioni “comunque materialmente sanabili”, anziché “comunque sanabili”,
come prevedeva il testo previgente.
Potere di diffida
La circolare ministeriale si sofferma sulle modifiche introdotte all’art. 13 del D.Lgs. n. 124/2004,
in tema di potere di diffida a regolarizzare le violazioni sanabili e conseguente ammissione al
pagamento della sanzione in misura pari al minimo di legge ovvero ad un quarto della sanzione stabilita in misura fissa. Qualora i trasgressori siano più di uno, la diffida deve essere impartita a tutti e l’adempimento da parte di uno solo
dei destinatari deve ritenersi sufficiente a consentire a tutti di accedere al pagamento in misura minima.
Tale modifica, per quanto piccola, tuttavia non
può certamente ritenersi involontaria o priva
di significato e ad avviso di chi scrive sembra
esprimere la volontà di estendere al massimo la
portata dell’istituto, abbracciando in sostanza
tutte le violazioni documentali, omissive e com-
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Delle dichiarazioni rese dai lavoratori, che peraltro, come ricorda il Ministero, di per sé sole non
costituiscono fonti di prova, ma meri elementi indiziari, se non suffragate da riscontri oggettivi
o documentali o testimoniali, dei quali va data
menzione nel verbale conclusivo, vanno riportati
i contenuti determinanti o eventualmente anche
il testo esatto tra virgolette, ma in forma anonima (per quanto possibile), senza il riferimento alle generalità di colore che le hanno rilasciate, per tutelarne la riservatezza, in quanto tuttora sottratte all’accesso da parte del datore di lavoro finché perduri il rapporto di lavoro, ai sensi
dell’art. 24 della Legge n. 241/1990 e del regolamento approvato con D.M. n. 757/1994.
missive, anche relative a rapporti di lavoro conclusi o ad aziende cessate, che comunque possono essere materialmente sanate, regolarizzando la documentazione carente o infedele.
Sarebbero superate, allora, le contrarie indicazioni contenute nella Circolare n. 9/2006 e nel vademecum sul libro unico del lavoro del 5/12/2008,
che escludono la possibilità di applicare la diffida ad alcune violazioni documentali commissive
o relative a rapporti di lavoro cessati, ma che naturalmente si riferivano alla precedente formulazione della norma.
Del resto delle due l’una: o il trasgressore non riesce materialmente a regolarizzare la documentazione ed allora non sarà ammesso al pagamento in misura minima ed il problema non si pone oppure riesce a rettificare la documentazione,
dimostrando che la violazione era materialmente sanabile ed allora ha diritto a pagare la sanzione minima e non riconoscerlo potrebbe pregiudicare la validità dell’accertamento.
In ogni caso, non dovranno essere indicati gli
elementi di prova, testimoniali e documentali,
attinenti ad indagini di natura penale e pertanto soggetti al segreto istruttorio ex art. 329 c.p.p.
Gli altri elementi essenziali del verbale di accertamento e notificazione, sono:
Al riguardo sarebbe quindi auspicabile un ulteriore chiarimento da parte del Ministero.
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Verbale unico di accertamento e
notificazione
Com’è noto, per porre un freno alla proliferazione
dei verbali ispettivi, prodotti nelle varie fasi dell’accertamento in attuazione di diverse norme stratificatesi nel tempo, con una sempre crescente complessità del procedimento ispettivo, la Legge n.
183/2010 ha voluto riunire in un unico atto l’accertamento e la notificazione degli illeciti amministrativi e la diffida a regolarizzare le violazioni sanabili:
è il “verbale di accertamento e notificazione”.
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Al riguardo, il Ministero richiama innanzitutto
al necessario rispetto dei contenuti essenziali
dell’atto imposti dal nuovo comma 4 dell’art. 13
del D.Lgs. n. 124/2004, a partire dagli “esiti dettagliati dell’accertamento, con indicazione puntuale delle fonti di prova degli illeciti rilevati”,
che devono essere indicati nell’atto per rendere edotto il trasgressore dei presupposti di fatto
e delle ragioni di diritto che hanno determinato
la decisione dei verbalizzati, in ossequio al principio di trasparenza dell’azione amministrativa.
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la diffida a regolarizzare le violazioni sanabili
entro 30 giorni dalla notifica;
l’ammissione al pagamento della sanzione
minima prevista per le violazioni sanate, o
un quarto della sanzione stabilita in misura
fissa, entro 45 giorni dalla notifica (a norma
dell’art. 13 del D.Lgs. n. 124/2004);
la facoltà di estinguere le violazioni non sanabili o comunque non estinte a seguito di diffida, mediante il pagamento di una sanzione ridotta, pari al doppio del minimo o ad un terzo
del massimo, se più favorevole, entro il termine di 60 giorni dalla notifica (a norma dell’art.
16 della Legge n. 689/1981);
l’indicazione dei ricorsi esperibili e dei relativi
termini: la presentazione di scritti difensivi ed
eventuale richiesta di audizione alla Direzione
provinciale del lavoro entro 30 giorni, a norma dell’art. 18 della Legge n. 689/1981, nonché il ricorso al Comitato regionale per i rapporti di lavoro, a norma dell’art. 17 del D.Lgs.
n. 124/2004, sempre entro trenta giorni, a norma dell’art. 2 del D.P.R. n. 1199/1971.
I termini di ricorso, peraltro, sono interrotti
dall’adozione della diffida e pertanto decorrono
dal giorno assegnato per la regolarizzazione ed
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il pagamento delle violazioni sanabili. Naturalmente nessuna interruzione si verificherà qualora vengano contestate solo violazioni non sanabili e pertanto non venga adottato alcun provvedimento di diffida. Qualora invece il verbale contenga sia violazioni sanabili, sia violazioni non
sanabili, la circolare chiarisce che l’effetto interruttivo si verifica con riferimento all’intero verbale, comprese le violazioni non sanabili, non
potendosi ritenere ammissibile una duplice impugnazione del medesimo atto, in tempi diversi.
Il rispetto del termine, inoltre, va valutato alla
luce del principio ormai consolidato nel nostro
ordinamento per cui il momento in cui deve ritenersi compiuta la notifica, ai fini del rispetto
dei termini di decadenza, non è il medesimo per
il soggetto che effettua la notifica e per il suo
destinatario, in quanto per il primo la notifica si
compie nel giorno di spedizione, mentre per il
secondo si compie nel giorno della ricezione del
plico o del rifiuto di riceverla o della compiuta
giacenza (C. Cost. n. 477/2002).
La nuova modulistica allegata alla circolare, invece, non prevede un termine unico e certo per il
pagamento in misura ridotta ai sensi dell’art. 16
della Legge n. 689/1981, che risulta differenziato per l’effetto interruttivo della diffida tra violazioni sanabili, violazioni già sanate e violazioni
non sanabili: le prime, se non estinte in misura
minima entro 45 giorni (30 per regolarizzare e 15
per pagare), potranno essere estinte in misura
ridotta entro 105 giorni (45 + 60), come prevede
il modello allegato 1A; le seconde potranno essere estinte in misura minima nel termine di soli 15 giorni (poiché già regolarizzate) o in misura
ridotta entro 75 giorni (15 + 60), come prevede il
modello allegato 1B; le ultime, non essendo oggetto di diffida, potranno essere estinte in misura ridotta entro 60 giorni dalla notifica del verbale, come si legge nell’allegato 1C.
Da ultimo, la circolare ministeriale rammenta che il verbale di accertamento e notificazione non esaurisce comunque il novero dei possibili provvedimenti di competenza del personale ispettivo, in quanto riunisce solo quelli conseguenti all’accertamento di illeciti amministrativi, mentre rimangono autonomi e separati i provvedimenti di prescrizione obbligatoria per reati
contravvenzionali puniti con l’ammenda, anche
alternativa all’arresto, di sospensione dell’attività imprenditoriale, di diffida accertativa per crediti patrimoniali, di disposizione esecutiva e relativi a violazioni del codice della strada.
Qualora poi l’accertamento si concluda senza alcun provvedimento sanzionatorio, al verbale di
primo accesso dovrà fare seguito un’apposita
“comunicazione di regolare definizione degli accertamenti”, che contenga esplicita indicazione
di come allo stato degli atti non siano emersi elementi idonei a comprovare la sussistenza di illeciti.
Dalla necessaria unicità del verbale, il Ministero
ricava anche la necessaria unicità del termine di
decadenza per la notifica delle violazioni accertate, di 90 giorni a norma dell’art. 14 della Legge n. 689/1981, che pertanto decorre dalla conclusione degli accertamenti nel loro complesso,
vale a dire dall’acquisizione dell’ultimo elemento utile a comprovare l’ultima delle violazioni accertate, fermo restando il limite della necessaria ragionevolezza delle verifiche svolte e della
loro durata, di cui si dovrà dare conto nel verbale conclusivo. Com’è noto, infatti, l’accertamento non si riduce alla prima, generica ed approssimativa percezione del fatto, ma si compie con
l’espletamento di tutte le indagini ragionevolmente necessarie per averne una piena e sicura conoscenza, suffragata da riscontri adeguati,
anche a difesa del soggetto ispezionato (Cass.,
sez. lav., n. 3115/2004 e n. 18347/2003).
Considerazioni conclusive
In conclusione, non può non rilevarsi che rimane irrisolta la problematica questione dei riflessi di eventuali irregolarità procedurali sulla validità dei successivi provvedimenti sanzionatori: qualora il verbale di primo acceso non identifichi compiutamente i lavoratori presenti o non
specifichi la documentazione richiesta, quali sarebbero le conseguenze? Verrebbe meno la possibilità di sanzionare le violazioni riscontrate? O
l’irrogazione delle sanzioni deve comunque ritenersi un atto dovuto da parte dell’ufficio, salva la
responsabilità disciplinare dei pubblici ufficiali
inadempienti?
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posteriori quello che i lavoratori stavano facendo e di darne la prova per testimoni.
La circolare non affronta l’argomento, ma è evidente che l’avere sancito per legge gli obblighi
procedurali, che in precedenza trovavano la propria fonte solo nel Codice di comportamento degli ispettori del lavoro ed in altre direttive interne al Ministero, trasforma qualsiasi inosservanza da mero illecito disciplinare a vera e propria
violazione di legge, che certamente sarà invocata dai soggetti ispezionati per sottrarsi alle loro
responsabilità.
Analogamente, l’omesso avvertimento della possibilità di farsi assistere da un consulente potrebbe inficiare la consapevolezza e l’“animus confitendi” indispensabili per la validità di
un’eventuale confessione, che forse il datore di
lavoro non avrebbe reso, se fosse stato ben assistito; mentre l’omessa esibizione del tesserino
all’atto dell’accesso in azienda potrebbe giustificare e rendere non sanzionabile un’eventuale
impedimento ai poteri di vigilanza.
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“non è annullabile il provvedimento adottato
in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo
contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”
(art. 21-octies della Legge n. 241/1990);
Potrebbe ritenersi un vizio tale da impedire il raggiungimento dello scopo del verbale la mancata
indicazione dei fatti contestati, prevista anche
dall’art. 14 della Legge n. 689/1981, ma forse non
la puntuale indicazione delle prove, che invece
non è prevista fra gli elementi indispensabili della contestazione degli illeciti amministrativi.
“non può essere pronunciata la nullità per
inosservanza di forme di alcun atto del processo, se la nullità non è comminata dalla legge”
o “quando l’atto manca dei requisiti formali
indispensabili per il raggiungimento dello scopo” e comunque “la nullità non può mai essere pronunciata, se l’atto ha raggiunto lo scopo
a cui è destinato (art. 156 c.p.c.).
Considerato lo scopo di garanzia dell’atto di contestazione potrebbe ritenersi tale anche la mancata
indicazione dei mezzi di difesa, prevista anch’essa dall’art. 14 della Legge n. 689/1981 o l’omissione della diffida a regolarizzare le norme sanabili
prevista dall’art. 13 del D.Lgs. n. 124/2004 (come
ritiene il Ministero del Lavoro, prot. n. 3152 del
18/02/2010), ma presumibilmente non il mero errore riconoscibile nel calcolo della sanzione minima o della sanzione ridotta da pagare per estinguere le violazioni ovvero nell’indicazione delle
generalità dei lavoratori interessati.
Alla luce di tali principi potrebbe osservarsi che
nella fattispecie la legge non commina espressamente la nullità per la carenza degli elementi dei
verbali di primo accesso e di accertamento e notifica delle violazioni e che pertanto essi potrebbero ritenersi comunque validi, a meno che il vizio non sia tale da condurre ad un diverso esito dell’accertamento o da impedire il raggiungimento dello scopo cui l’atto e destinato.
L’incertezza indubbiamente può favorire il già
prevedibile incremento del contenzioso giudiziario sui vizi formali e procedurali dell’ispezione e
pertanto, su questa delicata questione, sarebbe quantomai auspicabile un ulteriore intervento chiarificatore da parte del Ministero, che pur
dovendo passare necessariamente al vaglio della
magistratura, potrebbe rappresentare un primo
importante punto di riferimento per gli operatori.
Ad esempio, potrebbe ritenersi un vizio tale da
condurre ad un esito diverso dell’accertamento l’omessa descrizione dell’attività lavorativa
svolta dai lavoratori di cui si contesti l’impiego
irregolare, qualora l’imprenditore eccepisca che
essi non stavano lavorando ed erano lì per altre
ragioni. La carenza del verbale, che avrebbe potuto costituire prova privilegiata ai sensi dell’art.
2700 c.c., potrebbe precludere di “ricordare” a
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Allo stesso modo, l’omessa o imprecisa specificazione delle richieste documentali potrebbe inficiare la successiva irrogazione di una sanzione per non aver portato tutta la documentazione
richiesta, in quanto l’imprenditore potrebbe sostenere a ragione di non aver compreso esattamente quale fosse la documentazione richiesta.
Ad avviso di chi scrive, la questione potrebbe
essere risolta in maniera equilibrata secondo
due principi generali ormai acquisiti in materia
di procedimento amministrativo e procedura civile, secondo cui:
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