repubblica italiana - AGP
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REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO ha pronunciato la seguente Sentenza sul ricorso n. 522 del 2008, proposto da SONY COMPUTER ENTERTAINMENT S.p.A., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv.ti Lorenzo Attolico e Federico Vecchio, presso il cui studio è elettivamente domiciliata, in Roma, via Ludovisi n. 16 contro l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa dall'Avvocatura dello Stato, presso la quale è elettivamente domiciliata, in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12 e nei confronti di - Altroconsumo – Associazione indipendente di consumatori, in persona del legale rappresentante; - Mediamarket S.p.A., in persona del legale rappresentante; - G.R.E. – Grossisti Riuniti Elettrodomestici S.p.A., in persona del legale rappresentante; Reg. Sent. Anno 2008 N. 522 Reg. Ric. Anno 2008 Sezione I Generale N. 2 non costituitisi in giudizio per l'annullamento - del provvedimento dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato adottato nell’adunanza del 18 ottobre 2007, comunicato a SONY con lettera dell’8 novembre 2007; - nonché di ogni altro atto connesso, presupposto e conseguenziale. Visto il ricorso con la relativa documentazione; Visto l'atto di costituzione in giudizio dell'Autorità intimata; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della causa; Relatore alla pubblica udienza del 21 maggio 2008 il dr. Roberto POLITI; uditi altresì i procuratori delle parti come da verbale d’udienza. Ritenuto in fatto ed in diritto quanto segue: Fatto Con lettera del 26 aprile 2007 l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato comunicava a SONY l’avvio del procedimento avente ad oggetto taluni messaggi pubblicitari volti a promuovere l’acquisto della consolle per giochi elettronici Playstation 3 (PS3). Tale messaggi (depliant rinvenuti presso taluni punti vendita; pagine web sul sito Mediaword; spot televisivo trasmesso dall’emittente Canale 5) avrebbero Ric. n. 522/2008 avuto carattere 3 asseritamente ingannevole, con riferimento al contenuto omissivo da essi recato, segnatamente con riferimento alla mancata specificazione della non compatibilità con la PS3 dei giochi commercializzati per le precedenti versioni della Playstation (in particolare, PS2). Pur a fronte del parere negativo reso, quanto alla presunta ingannevolezza dei messaggi, dall’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, nondimeno AGCM adottava, in data 19 ottobre 2007, il provvedimento ora avversato, con il quale, nel dare atto dell’ingannevolezza della comunicazione pubblicitaria riguardante la PS3, ai sensi degli artt. 19, 20 e 21, lett. a), del D.Lgs. 206/2005: - ne veniva inibita l’ulteriore diffusione; - veniva comminata a SONY una sanzione pecuniaria pari ad € 48.600. Questi i motivi di censura: 1) Violazione degli artt. 3 e 97 della Costituzione. Violazione e falsa applicazione degli artt. 19, 20 e 21, lett. a), del D.Lgs. 206/2005. Eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche ed in particolare per carenza dei presupposti, difetto di istruttoria, carenza di motivazione, sviamento di potere, travisamento dei fatti, contraddittorietà. Nel precisare come l’unico messaggio pubblicitario riconducibile a SONY sia quello trasmesso da Canale 5, esclude parte Ric. n. 522/2008 4 ricorrente che tale spot illustri le caratteristiche del prodotto consolle: per l’effetto contestandosi la presunta valenza ingannevole che tale messaggio recherebbe con riferimento a quanto sostenuto dall’Autorità. Né può fondatamente assumersi che la contestata “ingannevolezza” rilevi sotto il profilo omissivo – in quanto il messaggio pubblicitario non recherebbe alcuna esplicitazione in ordine alla compatibilità della PS3 con i giochi commercializzati per la PS2 – atteso che lo spot televisivo in questione non contiene alcun riferimento alle funzioni (e, a fortiori, alla retrocompatibilità) del prodotto. 2) Violazione degli artt. 3 e 97 della Costituzione. Violazione della disciplina in materia di responsabilità dell’operatore pubblicitario, prevista dagli artt. 19 e ss. del D.Lgs. 206/2005. Eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche ed in particolare per travisamento ed erronea valutazione dei fatti carenza dei presupposti, difetto di istruttoria, carenza di motivazione, sviamento di potere, contraddittorietà. Nell’escludere che i rapporti intercorrenti con i punti vendita consentissero l’esercizio di alcuna attività di verifica e/o di controllo in ordine alle attività promozionali poste in essere presso questi ultimi (e, più in generale, nel confutare l’attribuibilità della qualifica di “operatore pubblicitario”) contesta SONY che alla medesima sia ascrivibile alcun tipo di Ric. n. 522/2008 5 responsabilità – anche sotto il profilo della culpa in vigilando – a fronte del carattere asseritamente ingannevole dei messaggi in questione. In ogni caso, anche i messaggi diffusi presso gli anzidetti punti vendita non conterebbero alcuna indicazione avente ambigua percepibilità circa la compatibilità della PS3 con i giochi delle precedenti versioni della Playstation; né l’omessa informazione in ordine alla retrocompatibilità della PS3 avrebbe carattere essenziale quanto alla scelta del bene da acquistare. 3) Violazione degli artt. 3 e 97 della Costituzione. Violazione e falsa applicazione degli artt. 19, 20 e 21, lett. a), del D.Lgs. 206/2005. Eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche ed in particolare per carenza dei presupposti, difetto di istruttoria, carenza di motivazione, sviamento di potere, travisamento dei fatti, contraddittorietà. In ogni caso, la compatibilità della PS3 con i giochi delle precedenti versioni sarebbe pressoché totale per quanto concerne la PS1 ed elevatissima relativamente alla Playstation 2, atteso che per riprodurre i titoli precedenti è sufficiente scaricare sulla PS3 la versione aggiornata del software di sistema (direttamente dalla consolle, ovvero tramite il sito internet di PS3). Ric. n. 522/2008 6 Conclude parte ricorrente insistendo per l'accoglimento del gravame, con conseguente annullamento degli atti oggetto di censura. L’Autorità intimata, costituitasi in giudizio, ha eccepito l'infondatezza delle esposte doglianze, invocando la reiezione dell'impugnativa. La domanda di sospensione dell'esecuzione dell'atto impugnato, dalla parte ricorrente proposta in via incidentale, è stata da questo Tribunale respinta con ordinanza n. 443, pronunziata nella Camera di Consiglio del 23 gennaio 2008. Il ricorso viene ritenuto per la decisione alla pubblica udienza del 21 maggio 2008. Diritto 1. La compiuta delibazione delle censure proposte con la presente impugnativa impone la previa ricognizione dell’avversata determinazione, con la quale l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha ritenuto taluni messaggi pubblicitari riguardanti la promozione dell’acquisto della consolle di giochi Playstation 3 (PS3) avessero carattere ingannevole; ed ha disposto, nei confronti (anche) di SONY COMPUTER ENTERTAINMENT ITALIA, il divieto di ulteriore diffusione degli anzidetti messaggio, nonché l’irrogazione di una sanzione pecuniaria. Ric. n. 522/2008 7 L’iniziativa assunta da AGCM ha preso spunto da una richiesta di intervento presentata da Altroconsumo – in qualità di associazione di consumatori – con la quale è stata segnalata la presunta ingannevolezza di alcuni messaggi pubblicitari volti a promuovere l’acquisto della consolle per giochi elettronici “Playstation 3”, rappresentati: - da due dépliant rinvenuti presso i punti vendita “Trony” e “Media World”; - da due pagine web oggetto di rilevazione sul sito internet www.mediaworld.it; - da uno spot televisivo apparso sull’emittente televisiva Canale 5. Nella richiesta di intervento veniva, in particolare lamentato il contenuto omissivo dei messaggi sopra indicati, nella misura in cui in essi non sarebbe stato specificato che la versione della consolle non sarebbe compatibile con i giochi delle precedenti versioni della “Playstation” e, in particolare, con la “Playstation 2”. Nella comunicazione in data 26 aprile 2007 inoltrata alle parti veniva da AGCM precisato che l’eventuale ingannevolezza dei messaggi pubblicitari oggetto della richiesta di intervento sarebbe stata valutata ai sensi degli artt. 19, 20 e 21 del D.Lgs. 6 settembre 2005 n. 206 (nella versione vigente prima dell’entrata in vigore dei DD.LLgs. 145 e 146 del 2 agosto 2007, con riguardo alle caratteristiche tecniche Ric. n. 522/2008 della consolle 8 pubblicizzata, con particolare riferimento all’idoneità di eventuali omissioni informative a suscitare nei consumatori falsi affidamenti circa le caratteristiche di compatibilità della stessa. Nel corso del procedimenti istruttorio, SONY precisava che rapporti intercorrenti con i punti vendita non attribuivano alla ricorrente alcun potere di verifica o di approvazione della attività promozionali svolte da questi ultimi; mentre, per quanto concerne il messaggio diffuso attraverso lo spot pubblicitario (l’unico fra quelli segnalati ritenuto da SONY ad essa riconducibile) veniva evidenziato come esso rappresentasse un filmato di 30 secondi, qualificabile come “brand” in quanto volto a pubblicizzare unicamente il marchio “Playstation 3” e non a descrivere le caratteristiche del prodotto consolle. Quanto alle caratteristiche di retrocompatibilità del prodotto rispetto alle precedenti versioni, la ricorrente sottolineava che essa è elevatissima per i giochi della versione PS2 e pressoché totale per la PS1; ulteriormente sottolineandosi che per riprodurre i titoli precedenti “è sufficiente scaricare la versione aggiornata del software di sistema (attualmente la versione 1.80) in maniera agevole e gratuita” e che “il collegamento da internet è garantito direttamente dalla consolle, posto che questa è una delle sue principali novità tecniche, oltre che da computer, collegandosi al sito della playstation oppure da un sito FAQ (Frequently Asked Question) creato appositamente per Ric. n. 522/2008 9 tale operazione dalla SONY. Le istruzioni per operare tale aggiornamento sono chiaramente riportate sul manuale d’uso, oltre sui citati siti internet e possono anche essere effettuate automaticamente dal sistema”. Dal momento che i messaggi oggetto di indagine Poiché fra i messaggi oggetto del presente provvedimento, uno è risultato essere stato diffuso via internet ed un altro attraverso emittente televisiva, veniva richiesto il prescritto parere all’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni: la quale, in data 28 settembre 2007, manifestava il giudizio che essi non costituissero una fattispecie di pubblicità ingannevole, evidenziando: - che i titoli esistenti sono compatibili con l’utilizzo di una nuova consolle attraverso operazioni di aggiornamento semplici e gratuite; - e che – quanto al messaggio televisivo, veniva in considerazione uno spot di tipo brand ossia volto a pubblicizzare unicamente il marchio “Playstation 3” attraverso immagini e situazioni evocative assolutamente non funzionalizzate all’illustrazione delle caratteristiche del prodotto. Sulla base delle risultanze acquisite durante lo svolgimento istruttorio, AGCM valutava innanzi tutto che “il concetto relativo alla natura dell’operatore pubblicitario, nell’ambito delle figure di committente, autore e coautore del messaggio” è suscettibile Ric. n. 522/2008 10 di “ricomprendere, oltre che i soggetti che hanno partecipato alla programmazione e al confezionamento della comunicazione pubblicitaria, anche quelli che risultano avere un interesse immediato alla sua diffusione, alla luce dei benefici derivanti dal messaggio stesso”: per l’effetto assumendo che gli emersi “rapporti di collaborazione nella commercializzazione del prodotto … hanno ad oggetto anche più specificatamente l’attività promozionale dello stesso” e che “Sony, promotore dell’iniziativa promozionale svolta da Mediamarket e GRE, deve considerarsi destinataria del presente provvedimento, oltre che per la diffusione dello spot televisivo, anche per quanto concerne la diffusione dei messaggi apparsi sul dépliant rilevato presso i punti vendita “Mediamarket” e sul sito internet www.mediaworld.it … nonché rispetto al dépliant rilevato presso i punti vendita “Trony”. Posta quindi la sussumibilità della condotta ascrivibile a SONY in nell’ambito di un’attività avente connotazione di “operatore pubblicitario”, AGCM ha rilevato come le caratteristiche di PS3, per come illustrate nei messaggi pubblicitari, “nella misura in cui fanno riferimento ad un prodotto che amplia le proprie funzionalità anche rispetto al bouquet dei giochi preesistenti, sono idonei ad ingenerare nei destinatari l’idea che il prodotto rappresenti un’evoluzione di precedenti versioni, per ciò solo in grado di garantire un’assoluta retrocompatibilità con i giochi già Ric. n. 522/2008 11 in commercio”; laddove, diversamente, “dalle risultanze istruttorie, emerge invece che la compatibilità con i singoli giochi, lungi dall’essere totale … va verificata, oltre ad essere oggetto di un necessario processo di adattamento tecnico”. Ad avviso dell’Autorità, in considerazione “del particolare target di riferimento, rappresentato da soggetti che sono già in possesso dei titoli di gioco associati alle precedenti versioni della Playstation e che, pertanto, nel momento di procedere all’acquisto della nuova consolle, sono interessati ad essere informati sul livello di retrocompatibilità degli stessi” sarebbe risultato “doveroso un avvertimento circa l’opportunità di verificare la compatibilità del prodotto con i giochi preesistenti relativi alle precedenti versioni”. Tale considerazione ha indotto un giudizio di ingannevolezza del messaggio “nella misura in cui non avverte della necessità di verificare la sua retrocompatibilità rispetto a precedenti versioni del gioco, con possibile pregiudizio al comportamento economico dei destinatari del messaggio indotti ad acquistare un prodotto con prestazioni di retrocompatibilità limitate”; in proposito assumendosi che “un’informazione completa ed esauriente circa possibili limiti di utilizzo appare atteggiarsi come oggetto di un obbligo informativo minimo a carico degli operatori pubblicitari, sin dal primo contatto pubblicitario”. Ric. n. 522/2008 12 Veniva conseguentemente inibita l’ulteriore diffusione dei messaggi pubblicitari oggetto di indagine e disposta altresì l’irrogazione di una sanzione determinata, quanto a SONY COMPUTER ENTERTAINMENT, in misura pari a € 48.600. 2. Alla luce di quanto sopra esposto, l’affermata ingannevolezza dei messaggi rivolti alla pubblicizzazione della Playstation 3 risiederebbe nella mancata esplicitazione della carenza di retrocompatibilità di tale consolle con i giochi commercializzati per le precedenti versioni (PS1 e PS2): di talché il consumatore, non posto in grado di acquisire immediata contezza di tale caratteristica tecnologica, avrebbe risentito un pregiudizio (nell’orientamento delle proprie scelte d’acquisto; e, comunque, anche) di carattere economico, in quanto l’omissione di alcuna indicazione della specie si sarebbe rivelata suscettibile di ingenerare il convincimento della piena compatibilità della PS3 anche con l’intera gamma dei giochi diffusi con riferimento alle pregresse versioni della consolle. Tale assunto, dell’adottato propugnato provvedimento dall’Autorità repressivo, a fondamento non merita condivisione. 2.1 Va in primo luogo escluso che le caratteristiche intrinseche del messaggio pubblicitario (diffuso nella forma del depliant presso taluni punti vendita, di pagine web oggetto sul sito internet www.mediaworld.it, nonché di uno spot televisivo Ric. n. 522/2008 13 apparso su Canale 5) recassero un carattere concretamente decettivo: tale, cioè, da poter indurre in errore il potenziale acquirente dell’ultima versione della Playstation. Come precedentemente illustrato, nessuna delle diversificate forme di pubblicizzazione del prodotto reca alcuna indicazione in ordine alla compatibilità della PS3 con i giochi commercializzati per le Playstation 1 e 2. Escluso che una indicazione di tal genere – ancorché connotata con valenza meramente omissiva – possa essere ricongiunta allo spot televisivo (trattandosi, come emerso nel corso dell’istruttoria, di esclusiva promozione del marchio “Playstation”, senza alcuna caratterizzazione né del modello promosso, né, tantomeno, delle relative caratteristiche: spot c.d. “brand”), va parimenti confutato che il consumatore potesse essere indotto in errore dal contenuto dei depliant diffusi presso i punti vendita Mediamarket e Trony, ovvero della comunicazione pubblicitaria apparsa sul sito web www.mediaworld.it. Tutti i veicoli promozionali sopra indicati, infatti, si sono limitati a dare conto – con carattere di contenuto incontestatamente veritiero – della caratteristiche tecniche del prodotto e della multifunzionalità offerta dalla PS3. 2.2 Deve, allora, valutarsi se la mancata indicazione della non retrocompatibilità della consolle Ric. n. 522/2008 rispetto ai giochi 14 commercializzati per le precedenti versioni della Playstation fosse concretamente suscettibile di indurre in errore il potenziale acquirente; e, ulteriormente, se a tale omissione potesse accedere un pregiudizio di carattere economico per il consumatore. Va rammentato come l’art. 21, comma 1, lett. a) del D.Lgs. 6 settembre 2005 n. 206 (nella fattispecie ritenuto applicabile dall’Autorità) definisca “ingannevole” quella pratica commerciale “che contiene informazioni non rispondenti al vero o, seppure di fatto corretta, in qualsiasi modo, anche nella sua presentazione complessiva, induce o è idonea ad indurre in errore il consumatore medio … e, in ogni caso, lo induce o è idonea a indurlo ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso” con riferimento all’“esistenza” o alla “natura” del prodotto. Il precedente art. 20, d’altro canto, precisa che, fermo il carattere “scorretto” delle pratiche commerciali ingannevoli, tale connotazione è individuabile in quella “pratica commerciale … contraria alla diligenza professionale, … falsa o idonea a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico, in relazione al prodotto, del consumatore medio che essa raggiunge o al quale è diretta”. Ora, deve decisamente escludersi che i messaggi pubblicitari in questione, quand’anche non recanti puntuali – ed esplicite – Ric. n. 522/2008 15 indicazioni in ordine alla non (diretta) retrocompatibilità di PS3 con i giochi compatibili con le precedenti versioni della consolle, siano nondimeno stati suscettibili di vulnerare la libertà di autodeterminazione, ovvero di falsare il comportamento economico del consumatore; e, men che meno, di arrecare a quest’ultimo un pregiudizio avente carattere patrimonialmente rilevante. È ben vero, come sottolineato nel provvedimento impugnato, che il giudizio sulla portata ingannevole di un messaggio pubblicitario non presuppone una valutazione riferibile allo stato soggettivo valutazione dell’operatore, oggettiva quanto, unicamente piuttosto, fondata implica sulla una portata contenutistica della comunicazione. Ma è altrettanto vero che, per potersi fondatamente assumere che il messaggio rechi una connotazione concretamente pregiudizievole, non è sufficiente fare riferimento alle omissioni che hanno accompagnato la campagna pubblicitaria preordinata alla promozione del prodotto: quanto, altrimenti, verificare la diretta correlazione di siffatte (eventuali) omissioni: - da un lato, con l’orientamento o l’induzione all’acquisto che il messaggio, proprio in virtù di quanto in esso “taciuto”, possa aver ingenerato; - e, d’altro canto, con l’emersione di un pregiudizio – evidentemente configurabile con carattere di concretezza, ancorché in via Ric. n. 522/2008 16 meramente prognostica – che tale scelta abbia determinato in capo al potenziale acquirente. Entrambi tali elementi non ricevono, per effetto dell’omessa indicazione della non retrocompatibilità di PS3 con i giochi relativi alle precedenti versioni della consolle, compiuta emersione. Escluso ogni contenuto sul punto esplicitamente decettivo dei messaggi pubblicitari all’attenzione, va infatti rilevata la carenza di alcun pregiudizio non soltanto nella scelta del consumatore, ma anche di carattere economico. E ciò in quanto: - non soltanto i messaggi in questione recavano una dettagliata e veritiera illustrazione delle innovative caratteristiche del prodotto rispetto alle precedenti versioni della Playstation: sì da consentire di ritenere che l’orientamento all’acquisto potesse essere precipuamente veicolato non già dalla riscontrabilità di profili di retrocompatibilità della consolle, quanto, soprattutto, dalla connotazione tecnologicamente più avanzata della PS3 e dalla polifunzionalità innovatimente caratterizzante tale prodotto rispetto alle Playstation 1 e 2; - e non soltanto l’acquisto della PS3 non ha, ovviamente, arrecato pregiudizio alcuna all’utilizzabilità dei giochi commercializzati per PS1 e PS2 (atteso che gli acquirenti di essi, in quanto detentori del Ric. n. 522/2008 17 corrispondente modello di consolle, ben avrebbero potuto continuare ad utilizzarli su quest’ultimo); - ma, soprattutto, la compatibilità della PS3 con i giochi delle precedenti versioni (come, in punto di fatto, non contestato nell’avversata determinazione) sarebbe pressoché totale per quanto concerne la PS1 ed elevatissima relativamente alla Playstation 2, atteso che per riprodurre i titoli precedenti è sufficiente scaricare sulla PS3 la versione aggiornata del software di sistema direttamente dalla consolle, ovvero tramite il sito internet di PS3: operazioni, queste ultime, non comportanti onere alcuno, di carattere economico, per l’utente. 3. Le considerazioni precedentemente esposte inducono il Collegio a dare atto della fondatezza delle censure esposte con il presente gravame, segnatamente per quanto riguarda l’esclusa ingannevolezza dei messaggi pubblicitari presi in esame dall’Autorità: e ciò – ribadendosi quanto sopra esposto – non soltanto con riferimento al contenuto esplicito dei messaggi stessi, ma anche alla rilevata omissione riguardante le modalità di retrocompatibilità della PS3 con i giochi commercializzati per le precedenti versioni della consolle (la quale non soltanto non ha dimostratamente assunto valenza decettiva ai fini di orientare la scelta del consumatore, ma, vieppiù, non ha comunque comportato pregiudizio Ric. n. 522/2008 alcuno di carattere 18 economico in ragione delle esposte modalità di utilizzazione, sulla stessa Playstation 3, dei titoli afferenti la PS1 e la PS2). In tali limiti, il ricorso merita accoglimento: per l’effetto imponendosi l’annullamento della gravata determinazione. Sussistono peraltro, ad avviso del Collegio, giusti motivi per compensare fra le parti le spese del presente giudizio. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione I – accoglie il ricorso indicato in epigrafe e, per l'effetto, annulla l’impugnata determinazione adottata dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato nell’adunanza del 18 ottobre 2007. Spese compensate. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa. Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 21 maggio 2008, con l’intervento dei seguenti magistrati: Pasquale DE LISE – Presidente Antonino SAVO AMODIO – Consigliere Roberto POLITI – Consigliere, relatore, estensore IL PRESIDENTE IL MAGISTRATO ESTENSORE Ric. n. 522/2008