I finanziamenti dell`ente locale nell`attivita` di direzione e

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Servizi pubblici - Gruppi comunali
I finanziamenti dell’ente locale
nell’attività di direzione
e coordinamento di società
di Nicola Di Sante
Dottore commercialista in Fano (PU) e Ancona, Revisore legale dei conti (*)
e di Mauro Sebastianelli
Dottore commercialista in Ancona e Revisore legale dei conti (**)
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Con il D.L. n. 78/2009 (c.d. decreto anticrisi) è stata chiarita la portata applicativa, rispetto
agli enti locali, della normativa civilistica sulla direzione e coordinamento di società. Ne
deriva che, ai sensi dell’art. 2497 quiquies Cod. civ., i finanziamenti concessi dall’ente locale
alle società di erogazione dei servizi pubblici sono assoggettabili al regime della
postergazione e restituzione di cui all’art. 2467 Cod. civ. L’ente locale dirigente è pertanto
chiamato ad una valutazione critica sulle modalità di sostegno finanziario delle società
partecipate
L’applicabilità all’ente locale
della disciplina sulla direzione
e coordinamento di società
A fronte dei dubbi interpretativi sorti in relazione
agli enti pubblici locali che esercitano attività di direzione e coordinamento di società, per i quali risulta(va) problematico affermare il perseguimento
di un interesse imprenditoriale di gruppo, il D.L.
1º luglio 2009, n. 78 (conv. con legge 3 agosto
2009, n. 102) ha fornito un’interpretazione autentica dell’art. 2497, c. 1, Cod. civ. Quest’ultimo prevede un particolare regime di responsabilità per gli
‘‘enti che, esercitando attività di direzione e coordinamento di società, agiscono nell’interesse imprenditoriale proprio o altrui in violazione dei principi
di corretta gestione societaria e imprenditoriale delle società medesime’’.
Al riguardo, l’art. 19, c. 6, D.L. cit., specifica che
‘‘per enti si intendono i soggetti giuridici collettivi,
diversi dallo Stato, che detengono la partecipazione
sociale nell’ambito della propria attività imprenditoriale ovvero per finalità di natura economica o finanziaria’’.
Dalla lettura della norma possono evincersi i seguenti caratteri dell’ente pubblico-dominus (ex
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art. 2497, c. 1, Cod. civ.): la qualità di ente di diritto pubblico diverso dallo Stato; la capacità di assumere partecipazioni (di controllo) in società; la capacità di esercitare direttamente o indirettamente attività imprenditoriali e, conseguentemente, di assumere la qualità di imprenditore.
In tale formula legislativa ha trovato, pertanto, conferma l’orientamento dottrinario secondo cui l’‘‘interesse imprenditoriale’’, quale criterio per individuare i soggetti attivi dell’attività di direzione e
coordinamento di società, è riscontrabile in capo
agli enti pubblici che esercitano, per il tramite di
una o più società, l’attività di produzione di beni
o servizi secondo un ‘‘criterio di obiettiva economicità’’ (1).
Cosı̀ inteso, l’interesse imprenditoriale si addice
(oltre agli enti pubblici economici) anche agli enti
pubblici locali, le cui attività (definibili) ‘‘economiche’’ sono dirette a realizzare pubbliche finalità. Un
Note:
(*) [email protected]
(**) [email protected]
(1) Cfr. F. Galgano, Direzione e coordinamento di società, in F. Galgano (a cura
di), Commentario del Codice civile Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 2005, pagg.
60-65.
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simile interesse non è, invece, ravvisabile nei confronti dello Stato, in quanto portatore di un interesse politico attinente al governo dell’economia, nonché degli altri enti pubblici che agiscono secondo
criteri di pura erogazione (c.d. enti pubblici di protezione sociale).
Ribadendo quanto già sostenuto in altra sede, tale
interesse è ravvisabile laddove l’ente locale partecipi in società che erogano servizi pubblici di rilevanza economica quali i servizi di distribuzione dell’energia elettrica e del gas, il servizio idrico integrato,
lo spazzamento delle strade comunali, la gestione
della raccolta di rifiuti solidi urbani, il trasporto
pubblico effettuato in favore dei cittadini e la gestione dei parcheggi comunali. Al contrario, tale interesse potrebbe non ravvisarsi qualora l’ente locale
partecipi in società che erogano servizi pubblici
privi di rilevanza economica, quali i servizi assistenziali, sociali e culturali (2).
I finanziamenti nell’attività di
direzione e coordinamento di società
L’art. 2497 quinquies Cod. civ. dispone che ‘‘Ai finanziamenti effettuati a favore della società da chi
esercita attività di direzione e coordinamento nei
suoi confronti o da altri soggetti ad essa sottoposti
si applica l’articolo 2467’’. Quest’ultimo prevede, a
certe condizioni di eccessivo indebitamento o di ragionevolezza del conferimento, che il rimborso del
finanziamento sia postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori e ne impone, altresı̀, la restituzione se avvenuto nell’anno anteriore la dichiarazione di fallimento della società.
Occorre, in primo luogo, soffermarsi sulla locuzione ‘‘attività di direzione e coordinamento’’, dato
che il legislatore non si è premurato di fornirne
una precisa definizione. Ai sensi dell’art. 2497 sexies Cod. civ., l’attività di direzione e coordinamento si presume esercitata, salvo prova contraria,
dall’ente locale che ‘‘controlla’’ la società ai sensi
dell’art. 2359 Cod. civ., in quanto dispone (anche
indirettamente) della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria (c.d. controllo interno
di diritto), oppure dispone (anche indirettamente) di
voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante nell’assemblea ordinaria (c.d. controllo interno di fatto), oppure esercita un’influenza dominante per effetto di particolari vincoli contrattuali (c.d.
controllo esterno). Va sottolineato come il controllo
societario è condizione necessaria ma non sufficiente (costituendo presunzione iuris tantum) dell’attività di direzione e coordinamento, consistente
nell’‘‘esercizio di una pluralità sistematica e costante di incisione sulle scelte gestorie della società
subordinata, cioè sulle scelte strategiche ed operative di carattere finanziario, industriale, commerciale
che attengono alla conduzione degli affari’’ (3).
Secondo l’art. 2497 septies Cod. civ., la disposizione in esame si applica anche all’ente locale che
esercita l’attività di direzione e coordinamento di
società in base ad un contratto con le società medesime o di clausole dei loro statuti (4).
La disciplina de qua si applica, pertanto, ai finanziamenti ‘‘anomali’’ effettuati a favore della società da:
a) l’ente locale che esercita su di essa attività di direzione e coordinamento (sia esso controllo interno,
di diritto o di fatto, o controllo esterno);
b) la società che è sottoposta, unitamente a quella
finanziata, alla direzione e coordinamento da parte
dello stesso ente locale (c.d. società sorella) (5).
Restano, invece, esclusi dall’ambito di applicazione dell’art. 2497 quinquies, Cod. civ. i finanziamenti erogati all’ente locale da parte dei soggetti
che sono sottoposti alla sua attività di direzione e
coordinamento (6): fattispecie, peraltro, alquanto
rara (se non impossibile) nella realtà.
Stante la portata applicativa dell’art. 2497 quinquies, Cod. civ., occorre focalizzare l’attenzione
su quale sia la ratio che ha spinto il legislatore ad
Note:
(2) Vedasi il nostro ‘‘Direzione e coordinamento di società pubbliche nel ‘decreto anti-crisi’ ’’, in questa Azienditalia, n. 12/2009, pag. 819. Nello stesso senso,
F. Fimmanò, ‘‘L’ordinamento delle società pubbliche tra natura del soggetto e
natura dell’attività’’, in Il Caso.it, II, doc. n. 245/2011, pagg. 52-54; P. Montalenti, I gruppi di società, in Aa.Vv., Le società per azioni, in G. Cottino (diretto
da), Trattato di diritto commerciale, Vol. IV, Tomo I, Padova, 2010, par. 11.
(3) Cosı̀ Trib. Pescara, sent. 16 gennaio 2009, in Banca dati DeJure. Ciò è, ad
esempio, riscontrabile nel rapporto di ‘‘controllo analogo sui propri servizi’’
tra l’ente locale e le società a capitale interamente pubblico costituite per la gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica. Secondo F. Fimmanò,
cit., pagg. 45-49, il ‘‘controllo analogo’’ sarebbe configurabile nei confronti delle società per azioni, qualora nel contratto di affidamento del servizio vengano
imposte dall’ente (azionista ed appaltatore) modalità, termini e condizioni piuttosto stringenti ed unilaterali (fattispecie riconducibile al c.d. controllo esterno),
nonché nei confronti delle società a responsabilità, qualora le regole statutarie
(artt. 2479, c. 1 e 2468, c. 3, c.c.) consentano all’ente di esercitare un controllo
di tipo invasivo ed anche asimmetrico (fattispecie riconducibile al c.d. controllo
interno).
(4) È il caso dell’ente locale che si sia riservato, con apposite clausole statutarie,
il potere di nomina e revoca di tutti i soggetti deputati all’amministrazione e al
controllo della società.
(5) Tale fattispecie potrebbe verificarsi, ad esempio, nell’ambito del trasporto pubblico locale, per il quale l’art. 35, c. 9, legge 28 dicembre 2001, n. 448, ha previsto
due entità giuridiche: da un lato, il soggetto proprietario delle reti, degli impianti e
delle altre dotazioni patrimoniali e, dall’altro, il soggetto esercente il servizio di trasporto pubblico. In questi casi, potrebbe verificarsi che una delle due società (entrambe dirette e coordinate, verosimilmente, dal medesimo ente locale) finanzi la
consorella, realizzando il presupposto di cui all’art. 2497 quinquies, Cod. civ.
(6) Cfr. Fondazione Aristeia, La disciplina dei finanziamenti soci, Documento n.
63, giugno 2006, par. 6; G.F. Campobasso, Diritto Commerciale - 2. Diritto delle Società, a cura di M. Campobasso, Torino, 2006, pag. 300.
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introdurre detta disposizione. Appare evidente che
la norma miri a disincentivare i gruppi caratterizzati
da un’insufficiente capitalizzazione delle società
controllate e, quindi, a limitare la ripartizione ineguale del rischio fra chi esercita e chi subisce attività di direzione e coordinamento (7).
I presupposti applicativi dell’art. 2467
Cod. civ.: la nozione di finanziamento
L’applicazione del regime della postergazione e
della restituzione del rimborso, di cui al c. 1 dell’art. 2467 Cod. civ., dipende da due presupposti
che devono ricorrere cumulativamente nel momento di erogazione del prestito, e che sono desumibili
dalla lettura ed interpretazione della norma contenuta nel successivo c. 2. Questo dispone che, ai fini
del predetto regime, ‘‘s’intendono finanziamenti
[...] a favore della società quelli, in qualsiasi forma
effettuati, che sono stati concessi in un momento in
cui, anche in considerazione del tipo di attività
esercitata dalla società, risulta un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto
oppure in una situazione finanziaria della società
nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento’’.
Il primo presupposto è, dunque, che l’apporto in
denaro (non anche in natura), in qualsiasi forma
(diretta o indiretta) effettuato, sia rappresentativo
di un debito sociale (8). L’ambito di applicazione
riguarda tutti i rapporti patrimoniali tra ente locale
dirigente (o società sorella) e società subordinata,
in cui sia previsto un obbligo di rimborso. La norma comprende, pertanto, qualsiasi forma di sostegno finanziario concesso dall’ente locale (o dalla
società sorella) in favore della società.
Ne consegue che la disciplina in esame è applicabile, non solo alle operazioni effettuate a titolo di mutuo (9), ma anche alle forme indirette di finanziamento. Tra queste sono da annoverare le garanzie
personali e reali prestate dall’ente locale dirigente
(o da società sorella) a favore della società subordinata, senza rinuncia al diritto di regresso (10). In
altri termini, la riconducibilità delle garanzie ai ‘‘finanziamenti’’ è connessa all’esercizio del regresso
da parte dell’ente locale (o della società sorella),
in assenza del quale la posizione di quest’ultimo
è giuridicamente irrilevante. Nel caso, invece, delle
garanzie con impegno al pagamento della somma
garantita senza eccezioni e con rinuncia al regresso,
il pagamento dell’ente locale (o della società sorella) è assimilabile a un versamento a fondo perduto,
che realizza una forma di apporto fuori capitale
avente natura di riserva (11).
Una ulteriore forma indiretta di finanziamento può
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individuarsi nei crediti (della società sorella) originati da rapporti obbligatori di natura commerciale
qualora, scaduto il termine del pagamento e divenuti esigibili, il creditore (società sorella) non provveda alla relativa riscossione, oppure concordi una
dilazione di pagamento per un consistente periodo
di tempo. Va, tuttavia, precisato che l’astensione
del creditore dalla richiesta di adempimento alla società debitrice non è sufficiente per provare l’esistenza di un accordo di finanziamento: qualora a
fronte di un’eccezione sollevata dal soggetto preteso finanziatore, non sia possibile dimostrare l’esistenza di una comune volontà delle parti, di dar
luogo a un finanziamento mediante riqualificazione
di un preesistente credito acceso per un diverso ti-
Note:
(7) Cfr. Fondazione Aristeia, cit., par. 6.
(8) Cfr. G. Balp, sub art. 2467 c.c., in L.A. Bianchi (a cura di), Società a responsabilità limitata, in P. Marchetti-L.A. Bianchi-F. Ghezzi-M. Notari (diretto da),
Commentario alla riforma delle società, Milano, ottobre 2008, parr. 9 e 10; Assonime, Il finanziamento della Società a responsabilità limitata, Circolare n. 40
del 17 luglio 2007, par. 2.
(9) Per i finanziamenti erogati dagli enti locali alle società partecipate, cfr. Corte
dei conti, sez. reg. contr. Veneto, parere 25 ottobre 2010, n. 228 (secondo cui
le somme erogate a titolo di mutuo da un comune ad una società in house non
possono essere detratte dai saldi relativi al Patto di stabilità interno, non essendo tali operazioni assimilabili alle concessioni di crediti); Corte dei conti, sez.
reg. contr. Lombardia, parere 29 giugno 2009, n. 385 (secondo cui la concessione di un mutuo da parte di un comune in favore della propria società in house rientra nel novero delle operazioni di finanziamento provenienti dal socio di
riferimento e può essere ammissibile a condizione che si rispetti il vincolo dell’indebitamento per le sole finalità d’investimento ai sensi dell’art. 119, u.c.
Cost., nei limiti quantitativi e nelle modalità di ammortamento specificate nelle
prescrizioni degli artt. 201-204 Tuel e art. 62, legge n. 133/2008; il finanziamento concesso si configura quale mutuo di scopo; la determinazione del tasso
di interesse è rimessa al prudente apprezzamento dei competenti organi comunali, i quali possono anche prevedere il tipo contrattuale del mutuo gratuito);
Corte dei conti, sez. contr. Veneto, 8 maggio 2009 n. 40 (secondo cui un comune dovrebbe astenersi dal porre in essere attività di finanziamento nei confronti delle società partecipate in house, soprattutto qualora non abbia adottato ‘‘tutti gli strumenti idonei ad un controllo approfondito della gestione operativa e finanziaria della società partecipata’’).
(10) Conforme, Trib. Savona, 27 giugno 2007, in Banca dati DeJure. Per il rilascio da parte dell’ente locale di garanzie fideiussorie a favore di terzi nell’interesse delle società partecipate, cfr. Corte dei conti, sez. contr. Piemonte, pareri
13 settembre 2007, n. 14 e 3 dicembre 2008 n. 39. Secondo la magistratura
contabile piemontese, un ente locale può rilasciare una garanzia fideiussoria
a favore di una società mista a partecipazione pubblica maggioritaria, alle condizioni e con le modalità previste dall’art. 207 Tuel; tale operazione espone
l’ente locale al rischio di escussione in caso di insolvenza della società e, pertanto, deve essere assimilata all’ipotesi di indebitamento; ne consegue che la possibilità per gli enti locali di prestare garanzie fideiussorie, a favore di società partecipate, deve essere circoscritta alle sole operazioni di investimento comportanti futuri vantaggi per la comunità.
(11) Come nelle forme dirette di finanziamento, anche nel finanziamento indiretto riconducibile alle garanzie, l’accertamento dei presupposti oggettivi del c.
2 dell’art. 2467 c.c. deve essere fatto con riferimento, non al momento dell’esercizio del regresso, ma al momento di effettiva erogazione del prestito garantito.
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tolo, l’applicazione dell’art. 2467 Cod. civ. non appare giustificata.
Non rientrano, invece, nell’ambito di applicazione
della norma né la concessione di beni in godimento
né le prestazioni d’opera e servizi. Tali forme di sostegno finanziario non implicano, invero, un diritto
alla restituzione di un importo finanziario e, pertanto, non sono qualificabili come ‘‘finanziamento’’.
D’altro canto, la pretesa volta alla restituzione di
una cosa specifica viene soddisfatta in natura, senza interferenze con le pretese degli altri creditori.
La disciplina dei ‘‘finanziamenti’’ risulta, altresı̀,
inapplicabile alle riserve patrimoniali formate con
erogazioni dei soci. A ben vedere, le erogazioni prive del diritto di restituzione incidono positivamente
sull’equilibrio patrimoniale-finanziario della società (vedasi paragrafo successivo), implicando altresı̀
una rinuncia del socio a porsi sullo stesso piano dei
creditori sociali, data la soggezione di tutte le riserve alle perdite.
La stessa conclusione vale per i versamenti dei soci
destinati alla sottoscrizione di un aumento di capitale annunciato o determinato ma non ancora deliberato, ovvero deliberato ma per il quale non siano
realizzati i presupposti dell’esecuzione. In tal caso,
la natura del debito, in quanto funzionalmente connessa a un conferimento in denaro e non a un rapporto di credito tra socio e società, non può essere
assimilata a un ‘‘finanziamento’’ rilevante.
L’eccessivo squilibrio
e l’irragionevolezza del finanziamento
Il secondo presupposto applicativo, rinvenibile nel
c. 2 dell’art. 2467, Cod. civ., è che il finanziamento
sia stato effettuato dall’ente locale (o dalla società
sorella) in una delle seguenti due circostanze, concernenti la sfera giuridica della società subordinata
e riferite alla situazione patrimoniale-finanziaria
della medesima (12):
a) quando ‘‘risulta un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto’’;
b) quanto esiste ‘‘una situazione finanziaria della
società nella quale sarebbe stato ragionevole un
conferimento’’.
Le circostanze di cui sopra devono, inoltre, essere
valutate ‘‘anche in considerazione del tipo di attività esercitata dalla società’’.
Mentre il primo criterio (eccessivo indebitamento)
attribuisce rilevanza al rapporto tra il capitale proprio ed il capitale di terzi, il secondo criterio (ragionevolezza del conferimento) porta ad individuare lo
standard di comportamento che adotterebbe un
operatore di mercato indipendente (anche alla luce
degli usi commerciali del settore di attività in cui la
società interessata opera), il quale non troverebbe
ragionevole finanziare una società che ex ante presenti una situazione tale per cui la sua solvibilità è
incerta (13).
È, in realtà, dibattuta in dottrina la cumulatività o
alternatività dei due parametri: da un lato, il dato
letterale (‘‘oppure’’) e la non (necessaria) coincidenza tra la condizione di eccessivo indebitamento
e quella di ragionevolezza del conferimento, farebbero propendere per una formale distinzione fra i
due criteri (14); d’altro canto, fra chi sostiene la tesi della cumulatività, è stato rilevato che il criterio
della ragionevolezza debba essere considerato come la ‘‘chiave’’ interpretativa del c. 2 dell’art.
2467, Cod. civ., in quanto ‘‘svolge un ruolo fondamentale nel modo di intendere una determinata
operazione economica, cosicché l’assunzione di
un rischio che difficilmente un creditore consapevole sarebbe disposto ad assumere, indurrà a configurare il finanziamento del socio come un apporto
di capitale di rischio’’ (15).
Al di là di sostenere una delle due teorie, stante anche la differenza sfumata fra ‘‘eccessivo indebitamento’’ e ‘‘ragionevolezza del conferimento’’ (invero, se il disequilibrio è eccessivo, il conferimento
è comunque ragionevole) (16), ciò che appare più
difficoltoso, da un punto di vista pratico, è individuare i parametri quantitativi che definiscano le circostanze al ricorrere delle quali il finanziamento è
soggetto alla postergazione.
Per valutare la situazione patrimoniale-finanziaria
Note:
(12) Tali circostanze devono ricorrere al momento della effettiva erogazione del
finanziamento e, pertanto, se esse sopravvengono in un momento successivo la
norma non risulta applicabile (cfr. Fondazione Aristeia, cit., par. 7).
(13) Cfr. T. Tomasi, sub art. 2467 c.c., in A. Maffei Alberti (diretto da)-G. Guerrieri (coordinato da), Commentario Breve al Diritto delle Società, Padova, 2011,
parr. IV.2-3.
(14) Secondo O. Cagnasso, La società a responsabilità limitata, in G. Cottino
(diretto da), Trattato di diritto commerciale, Vol. IV, Tomo II, Padova, 2007,
pag. 106, ‘‘i due criteri appaiono formalmente come alternativi. Non mi pare
ci sia dubbio che il secondo criterio abbia un carattere residuale e di chiusura’’.
(15) Cosı̀ Assonime, cit., par. 2. Conforme, G. Presti, sub 2467 c.c., in P. Benazzo-S. Patriarca (a cura di), Codice Commentato delle S.r.l, Torino, 2006, p. 110,
secondo cui ‘‘nonostante l’uso del termine ‘oppure’ deve ritenersi che in realtà
la norma faccia riferimento a una nozione unitaria, giacché, per un verso, lo
squilibrio tra indebitamento e patrimonio netto indica che in quella specifica situazione, nell’ottica della società sarebbe stato ragionevole un conferimento
(cioè un apporto di capitale di rischio invece che di credito) e, per altro verso,
la situazione finanziaria - cioè i flussi - della società è elemento essenziale
per la diagnosi dell’equilibrio tra lo stock dei mezzi propri e quello dell’indebitamento’’.
(16) Cfr. G. Balp, sub art. 2467 c.c., op. cit., par. 11, che osserva, peraltro, come l’eccessivo indebitamento sembra implicare un’instabilità finanziaria già in
atto mentre, nel caso della ragionevolezza del conferimento, la predetta situazione potrebbe divenire attuale per effetto di un ulteriore finanziamento.
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della società soggetta a direzione e coordinamento,
appaiono particolarmente significativi i seguenti indici di bilancio:
a) il grado di indipendenza finanziaria dai terzi, dato dal rapporto fra il patrimonio netto ed il capitale
di credito, che serve a misurare la capacità dell’impresa di finanziarsi con mezzi propri (il valore non
dovrebbe essere di troppo inferiore allo 0,5 e, comunque, non inferiore a 0,25) (17);
b) il grado di copertura delle immobilizzazioni con
il capitale proprio, dato dal rapporto tra il patrimonio netto e le immobilizzazioni nette, che serve a
misurare la capacità dell’impresa di fronteggiare
il fabbisogno finanziario durevole con i mezzi finanziari propri (il valore non dovrebbe scendere
sotto il livello di 0,67 e, comunque, mai al disotto
di 0,33);
c) l’indice di disponibilità, dato dal rapporto fra il
capitale circolante (liquidità immediate e differite,
oltre alle scorte di magazzino) e le passività a breve
termine, che serve a misurare la capacità dell’impresa di far fronte alle passività correnti con le attività correnti (il valore ottimale dovrebbe attestarsi
in un range compreso fra 1,5 e 2; un indice inferiore a 1,5 dovrebbe preoccupare, salvo che si tratti di
azienda con un magazzino particolarmente contenuto);
d) l’indice di liquidità corrente, dato dal rapporto
fra attività correnti (al netto delle rimanenze di magazzino) e passività correnti, che serve a misurare
la capacità di coprire l’indebitamento a breve termine ricorrendo a liquidità immediate e differite (il
valore normale dovrebbe tendere ad 1 e, comunque, non dovrebbe essere di molto inferiore a tale
cifra).
Occorrono, a questo punto, due precisazioni. In primo luogo, detti indicatori vanno visti non come dati stock, bensı̀ nella prospettiva di continuazione
dell’attività dell’impresa e, altresı̀, debbono essere
considerati non singolarmente, ma nel loro complesso.
In secondo luogo, non è possibile fornire criteri validi sempre e comunque, a prescindere dal tipo di
attività svolta, dalle sue dimensioni e da altre specifiche caratterizzanti le singole società. Il principio
della ragionevolezza del conferimento, quale criterio-guida da adottare nell’analisi della situazione
patrimoniale-finanziaria della società subordinata,
pur attribuendo agli amministratori dell’ente locale
dirigenti oneri piuttosto gravosi, permette di condurre una valutazione caso per caso e, pertanto, il
più possibile veritiera, tenuto conto del contesto
in cui si trova ad operare la società medesima.
Appare fondamentale, allora, tener conto ‘‘del tipo
di attività esercitata dalla società’’. Detta locuzione
porta con sé importanti conseguenze: da un lato,
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non tutti i finanziamenti ‘‘anomali’’ implicano l’astratta applicabilità della postergazione, poiché potrebbero essere fisiologici del tipo di attività esercitata dalla società finanziata; dall’altro, l’analisi della solidità finanziaria della società, ovvero della ragionevolezza del conferimento sul finanziamento,
deve essere condotta caso per caso, considerando
le diverse conseguenze che possono derivare dall’appartenenza della società ad un settore piuttosto
che ad un altro.
In tal senso, la valutazione da parte dell’ente locale
dirigente, nella scelta se finanziare con capitale di
debito o con capitale di rischio la società da esso
diretta, dovrà tener conto dei dati medi delle imprese dello stesso settore, nonché dell’andamento storico della società o, infine, della composizione dell’attivo patrimoniale. A tal proposito, infatti, appare
chiaro che un soggetto che presenti un attivo composto in prevalenza da immobilizzazioni materiali,
purché le stesse siano facilmente e rapidamente
smobilizzabili, possa presentare un maggior indebitamento rispetto ad una società che presenti in prevalenza intangibles o spese di ricerca e sviluppo capitalizzate, stante il fatto che può concedere maggiori garanzie (18).
La postergazione del rimborso
L’art. 2467, c. 1, Cod. civ. prevede che ‘‘il rimborso dei finanziamenti [...] a favore della società è postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori’’: da tale disposizione emerge, con forza, il
problema di come la postergazione operi, ovvero
se essa sia applicabile solo in caso di insolvenza,
se assuma valenza assoluta o se debba essere trovata una soluzione intermedia.
Note:
(17) Per la valutazione dell’eccessività dell’indebitamento, M. Di Pace, Le problematiche della disciplina della s.r.l. tuttora aperte all’indomani del D.Lgs n.
37/2004, in Le Società, n. 7/2004, pagg. 833 e ss., propone il ricorso al parametro di cui all’art. 2545 quinquies, c. 2, c.c., che consente la distribuzione di
dividendi ai soci di una cooperativa solo quando il rapporto fra patrimonio netto e complessivo indebitamento della società sia superiore ad un quarto. Invece, G. Balp, sub art. 2467 c.c., op. cit., par. 11, propone il ricorso ai parametri
per l’ammissione all’amministrazione straordinaria di cui all’art. 1, c. 2, lett. b,
D.Lgs. n. 270/1999 (debiti per un ammontare complessivo non inferiore ai due
terzi tanto del totale dell’attivo dello stato patrimoniale che dei ricavi provenienti dalle vendite e dalle prestazioni dell’ultimo esercizio) o ai limiti previsti
per l’emissione di obbligazioni delle società per azioni dall’art. 2412, c. 1,
c.c. (somma complessivamente non eccedente il doppio del capitale, della riserva legale e delle riserve disponibili).
(18) Cfr. G. Balp, sub art. 2467 c.c., op. cit., par. 11; Trib. Milano, sent. 24 aprile 2007, in Banca dati DeJure, secondo cui il criterio della ragionevolezza comporta la necessità di tener conto della situazione della società al tempo del finanziamento confrontata con i comportamenti che nel mercato sarebbe ragionevole aspettarsi.
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In dottrina si rinviene chi afferma categoricamente
che ‘‘la postergazione a carico del socio finanziatore opera esclusivamente in caso di insolvenza della
società’’, puntualizzando che ‘‘finché la società
non è insolvente e finché non rischia l’insolvenza,
la restituzione del prestito ai soci è lecita’’ (19).
D’altra parte, ‘‘l’applicabilità della postergazione
non può assumere una connotazione permanente,
dovendosi in ogni caso dubitare della legittimità
costituzionale di una norma che impedisca al creditore di far valere le proprie ragioni durante tutta la
vita della società’’ (20).
Tale orientamento sembrerebbe trovare sostegno
nella disposizione del c. 1 dell’art. 2467, Cod.
civ., che (prevedendo l’inefficacia del rimborso avvenuto nell’anno precedente la dichiarazione di fallimento della società) ammette implicitamente che
il rimborso possa avvenire anche durante la vita
della società. Si osserva, peraltro, come la disciplina civilistica (artt. 2445 e 2482) consente la riduzione del capitale sociale, previa deliberazione dell’assemblea o decisone dei soci e nei limiti del minimo legale previsto per il capitale (della Spa o
Srl), purché nessun creditore, entro novanta giorni
dall’iscrizione nel Registro delle imprese della deliberazione o decisione stessa, abbia fatto opposizione. In questo senso, escludere la possibilità di
rimborso per l’ente locale (o la società sorella) finanziatore, durante la vita della società subordinata, significherebbe concedere una forma di tutela
dei terzi addirittura più stringente di quella prevista
per gli apporti a titolo di capitale di rischio (21).
D’altro canto, se ‘‘si limita la portata della postergazione in presenza di un concorso di creditori,
sembra quasi priva di effetti rilevanti la tutela che
il legislatore della riforma ha inteso introdurre, attesa l’esiguità dell’attivo generalmente ripartito ai
creditori chirografari in sede fallimentare’’ (22).
A ben vedere, se la postergazione fosse limitata
ai casi di liquidazione della società, sia essa conseguente allo scioglimento (liquidazione volontaria)
o al fallimento (liquidazione coattiva) della stessa,
la finalità del legislatore di tutelare i terzi creditori,
soprattutto quelli non privilegiati, nei confronti dell’ente locale finanziatore produrrebbe in pratica effetti alquanto esigui.
Si ritiene ragionevole, dunque, che i rimborsi dei finanziamenti de quo durante la normale vita della
società siano subordinati alla condizione che lo
squilibrio fra indebitamento e patrimonio netto esistente al momento della erogazione del finanziamento risulti sanato e, pertanto, esistano le condizioni affinché venga garantito il soddisfacimento
degli altri creditori. In altri termini, la postergazione legale deve essere intesa quale condizione sospensiva del diritto al rimborso, determinando la
proroga ex lege della scadenza del finanziamento
sino al momento del suo avveramento, nonché la
sospensione dell’esigibilità del credito sino alla
soddisfazione degli altri creditori (23). Andrebbe,
altresı̀, considerato che con la riforma del diritto societario, è stata introdotta nell’art. 2424, Cod. civ.,
una nuova voce del passivo: lett. D), punto 3 ‘‘Debiti verso soci per finanziamenti’’, intendendo
in questo modo considerare i finanziamenti dei soci
come debiti con obbligo di rimborso da parte della
società e fugando una volta per tutte il dubbio sulla
natura giuridica degli apporti dei soci a titolo di capitale di credito.
In definitiva, il rimborso del finanziamento postergato può avvenire, analogamente a quanto previsto
dall’art. 2491, c. 2, Cod. civ., anche prima della liquidazione (volontaria o coattiva) della società a
condizione che i debiti esigibili dei terzi creditori
risultino integralmente soddisfatti o, comunque,
sussistano sufficienti mezzi finanziari tali da consentirne la soddisfazione. Ciò appare conforme
con la ratio della previsione di cui all’art. 2467,
Cod. civ., che è quella di contrastare il fenomeno
della sottocapitalizzazione delle società e garantire
un’adeguata tutela dei terzi creditori della medesima.
Occorre dar conto, altresı̀, della recente limitazione
all’operatività, nell’ambito del fallimento, del predetto regime di postergazione. Al fine da garantire
l’accesso al credito alle imprese in stato di crisi, infatti, l’art. 182 quater, c. 3, legge fall. (introdotto
dall’art. 48 del D.L. n. 78/2010, conv. in legge n.
122/2010) prevede che i finanziamenti effettuati dall’ente locale dirigente (o dalla società sorella), in
Note:
(19) Cfr. Fondazione Luca Pacioli, Il finanziamento della società a responsabilità
limitata: profili giuridici, circolare n. 1 dell’11 gennaio 2005, pag. 12. Secondo
Fondazione Aristeia, cit., par. 5 e Assonime, cit., par. 3, tale norma risulterebbe
applicabile laddove vi sia un concorso fra creditori e soci finanziatori, ossia nell’ipotesi di crisi e insolvenza della società, nel caso di esecuzione individuale di
un creditore, non anche nella liquidazione volontaria dell’impresa.
(20) Cosı̀ A. Carestia, sub art. 2467 c.c., in Aa.Vv., Società a responsabilità limitata, in G. Lo Cascio (a cura di), La riforma del diritto societario, Milano, 2003,
pag. 79.
(21) Cfr. M. Irrera, sub 2467 c.c., in G. Cottino-G. Bonfante-O. Cagnasso-P.
Montalenti (diretto da), Il nuovo diritto societario, Bologna, 2004, pag. 1794.
(22) Cosı̀ A. Carestia, sub art. 2467 c.c., op. cit., pag. 79.
(23) Cfr. G. Balp, sub art. 2467 c.c., op. cit., par. 5; T. Tomasi, sub art. 2467
c.c., op. cit., par. VI.1. Conforme, Cass. civ., sez. I, sent. 4 febbraio 2009 n.
2706, in Banca dati DeJure, che ravvisa nella norma de qua un regola indisponibile di tutela preventiva dei creditori sociali che, attraverso la postergazione,
vieta il pagamento in pregiudizio degli altri creditori. Contra, invece, Trib. Milano, sent. 24 aprile 2007, cit., secondo cui la postergazione dei finanziamenti
‘‘anomali’’ rispetto agli altri rapporti di credito opererebbe nell’ambito di procedure concorsuali o di liquidazione volontaria.
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esecuzione di un concordato preventivo o di un accordo di ristrutturazione dei debiti omologato, sono
prededucibili nel successivo fallimento, fino a concorrenza dell’ottanta per cento del loro ammontare.
La restituzione del rimborso
L’art. 2467, c. 1, Cod. civ. prevede che ‘‘Il rimborso dei finanziamenti [...] a favore della società [...],
se avvenuto nell’anno precedente la dichiarazione
di fallimento della società, deve essere restituito’’.
Da qui l’obbligo, da parte dell’ente locale dirigente
(o della società sorella), di restituzione dei finanziamenti rimborsati nell’anno anteriore alla dichiarazione di fallimento della società subordinata (24).
L’inefficacia automatica del rimborso de quo prescinde da ogni valutazione circa la legittimità del
medesimo, cosı̀ anche quello eventualmente effettuato in condizioni di capienza finanziaria della società è ugualmente soggetto a revoca.
Ai fini dell’esercizio dell’azione restitutoria, il curatore fallimentare deve provare che il finanziamento sia stato eseguito alle condizioni del c. 2 dell’art. 2467 Cod. civ., e che il rimborso sia avvenuto
entro l’anno anteriore alla dichiarazione di fallimento. Per effetto di tale norma, inoltre, il curatore
fallimentare diverrà in via automatica, senza necessità di alcuna dichiarazione giudiziale, creditore del
soggetto rimborsato e potrà, quindi, richiedere al
medesimo, anche coattivamente, l’adempimento
della prestazione di restituzione di cui egli abbia
beneficiato nel periodo sospetto, ponendo in essere
ogni attività cautelare e conservativa eventualmente
opportuna.
All’ente locale (o alla società sorella) che avesse
subito la revoca del rimborso ex art. 2467, c. 1,
Cod. civ., e che avesse estinto la sua obbligazione
nei confronti del fallimento, competerebbe il diritto
a insinuarsi, anche tardivamente (ex art. 101 l.
fall.), al passivo fallimentare (ex artt. 70, c. 2 e 3,
l. fall.) della società eterodiretta; tuttavia, il suo
soddisfacimento in sede di ripartizione dell’attivo
fallimentare sarà subordinato al completo ed integrale pagamento degli altri creditori (non egualmente postergati).
Si precisa, per completezza, che i rimborsi avvenuti
prima del periodo di cui all’art. 2467, c. 1, Cod.
civ. e sino a due anni anteriori, se aventi scadenza
nel giorno della dichiarazione di fallimento o successiva, nonché eseguiti in costanza della crisi finanziaria, possono essere dichiarati inefficaci in applicazione dell’art. 65 l. fall., con onere probatorio
a carico del curatore limitato alla circostanza che il
pagamento sia avvenuto anticipatamente. Considerato, inoltre, che prima dell’apertura del fallimento,
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la postergazione condiziona l’esigibilità dei finanziamenti fino al superamento della crisi d’impresa,
risulta altresı̀ esperibile, entro il termine quinquennale di prescrizione, l’azione revocatoria ordinaria
ai sensi dell’art. 66 l. fall.
Secondo un (condivisibile) orientamento dottrinario, infine, la regola della revocabilità dei rimborsi
dei finanziamenti di cui all’art. 2467, c. 1, Cod. civ.
opererebbe anche nell’insolvenza delle società sottoposte ad altre procedure concorsuali, quali la liquidazione coatta amministrativa e l’amministrazione straordinaria (25).
Considerazioni conclusive
In relazione ai possibili e rilevanti effetti della normativa di cui agli artt. 2497 quinquies e 2467 Cod.
civ., la conoscenza dell’effettiva situazione finanziaria delle società di erogazione dei servizi pubblici riveste un’importanza fondamentale, in quanto
ha un’influenza diretta sull’ente locale dirigente.
Pertanto, la concessione di finanziamenti e/o di garanzie fideiussorie da parte dell’ente locale, nell’esercizio della direzione e coordinamento di società,
deve essere condotta con particolare prudenza,
adottando tutti gli strumenti idonei ad un controllo
approfondito della gestione operativa e finanziaria
della società partecipata, al fine di appurare se la
stessa necessiti, diversamente, di interventi di ricapitalizzazione. Ciò non solo ai fini del rispetto del
principio di trasparenza dell’azione amministrativa,
che impone che l’organo consiliare debba essere a
conoscenza del possibile esito di un’operazione finanziaria deliberata, ma anche al fine di prevenire
una minaccia agli equilibri finanziari dell’ente locale, nonché la possibile inconsapevole elusione dei
vincoli del patto di stabilità interno.
Note:
(24) Sul punto, cfr. G. Balp, sub art. 2467 c.c, op. cit., par. 6; Assonime, cit.,
par. 6; Fondazione Aristeia, cit., par. 6. Sull’assoggettabilità alle procedure concorsuali delle società a partecipazione pubblica, cfr. Trib. S. Maria Capua Vetere, 22 luglio 2009, Corte App. Napoli, 15 luglio 2009 e Corte App. Torino,
decr. 15 febbraio 2010, in Il Fallimento, n. 6/2010, pagg. 689-691.
(25) Cfr. G. Balp, sub art. 2467 c.c., op. cit., par. 7.