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IL FUNZIONAMENTO DEL SISTEMA DI DIP:
IL RICHIAMO AD UN ALTRO ORDINAMENTO
S.
Capitolo
L’attività del giudice italiano nell’esame della fattispecie con
elementi di estraneità
br
i
Nelle disposizioni generali della legge 218/95 è previsto tutto il complesso iter che il giudice deve
affrontare per dirimere una controversia che presenta elementi di estraneità:
䉴 art. 13: deve valutare eventuali ipotesi di ulteriore rinvio ad opera delle
norme di dip dell’ordinamento straniero che è stato individuato dalle
nostre norme di conflitto. In ipotesi di rinvio occorre una nuova ricerca
ex art. 14
se
Valutazione circa
l’individuazione
del diritto straniero
li
䉴 art. 14: dopo aver qualificato la fattispecie ex lege fori ed aver individuato tra tutte (artt. 20-63) la norma di conflitto che la comprende, in
base ai criteri di collegamento indicati deve ricercare l’ordinamento applicabile, con ogni mezzo
La ricerca dell’ordinamento straniero
ht
2
䉴 artt. 15, 16, 17: l’interpretazione della legge straniera nella totalità dei
criteri suoi propri deve essere controbilanciata dall’esame della compatibilità con i valori essenziali del nostro ordinamento, nonché dal controllo circa l’esistenza di norme di applicazione necessaria. L’esito di
questa ultima e complessa valutazione porterà alla determinazione dell’ordinamento concretamente applicabile.
©
Valutazione circa
l’applicazione
del diritto straniero
Es
䉴 art. 18: una volta rintracciato l’ordinamento potrebbe dover fare un’ulteriore valutazione, laddove si trattasse di un ordinamento plurilegislativo
Nel campo del dip vale il principio iura (aliena) novit curia : non sono le parti a dover indicare
l’ordinamento applicabile e a definirne il contenuto, ma è il giudice d’ufficio che deve rintracciarlo.
ig
Osservazioni
L’art. 14 risolve le dispute relative alla valenza del diritto straniero richiamato: elemento di fatto o
elemento di diritto.
yr
I sostenitori della comprensione dell’ordinamento straniero tra gli elementi di fatto della controversia sostenevano che:
C
op
— la parte avesse l’onere di allegare la legge straniera applicabile, potendo il giudice applicarla
d’ufficio solo nell’occasione di una conoscenza personale
— in mancanza la domanda doveva essere rigettata perché valutata priva del necessario fondamento giuridico
— non era ammissibile il ricorso in Cassazione per errore o violazione sul diritto straniero
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Diversamente, i sostenitori dell’elemento di diritto, oggi confortati da quanto previsto nella 218/
95, ribadivano che:
Es
Conoscenza della
legge straniera applicabile
(art. 14 L. 218/95)
ht
©
䉴 Esito negativo della ricerca:
nell’impossibilità dell’individuazione il giudice
3
sulla base dell’esame della fattispecie concreta
•
se del caso coadiuvato dall’attore e dal
convenuto
•
per mezzo degli strumenti indicati nelle convenzioni internazionali
•
col ricorso ad informazioni acquisite per il
tramite del Ministero della Giustizia
•
attraverso l’interpello di esperti o istituzioni specializzate anche con la richiesta di
consulenze tecniche (dalle organizzazioni
internazionali ai consolati)
•
applica la legge richiamata da altri criteri
di collegamento previsti dalla norma di conflitto (concorso successivo)
•
se non ci sono altri criteri, o se per ognuno
la ricerca della legge si rivela infruttuosa,
allora si applicherà la legge italiana. Ciò
non va inteso quale favor, piuttosto come
estrema ratio al fine di evitare lo stallo di
una controversia altrimenti impossibile da
decidere
li
br
•
se
䉴 Strumenti di ricerca:
il giudice gode di un
ampio spettro di opportunità per la ricerca
i
S.
— il giudice deve avere sempre un identico rapporto con la norma, a prescindere dalla natura
interna o straniera
— l’accertamento della legge applicabile è tra i poteri-doveri inerenti la sua funzione essenziale
— le parti devono collaborare nella ricerca in base ai principi fondamentali del processo (che
richiedono doveri di trasparenza e lealtà tra tutte le parti)
— è possibile il ricorso in Cassazione per violazione o falsa applicazione del diritto straniero.
Il rinvio
C
op
yr
ig
Premessa: il termine si presta a qualche fraintendimento. Il richiamo è l’individuazione dell’ordinamento straniero da parte della norma di conflitto, anche detto rinvio. Ma il rinvio tecnicamente inteso
dall’art. 13 è quello che comporta il passaggio da un ordinamento, ad un altro, ad un altro ancora, per
mezzo del continuo rimando operato dalle norme di conflitto di ogni ordinamento di volta in volta
chiamato ad intervenire.
Generalità: il richiamo ad un ordinamento straniero è da intendersi quale richiamo dell’ordinamento nella sua globalità, un rinvio a tutte le norme interne che lo compongono comprese quelle di
diritto internazionale privato che quell’ordinamento prevede.
Potrà accadere, allora, che richiamando l’ordinamento dello Stato A questi a sua volta, in virtù
dell’operare delle sue norme di dip, richiami l’ordinamento dello Stato B. Anche quest’ultimo avrà un
suo sistema di dip, che potrebbe operare un rinvio ad un altro ordinamento (rinvio oltre) o all’ordinamento da cui proviene il rinvio (rinvio indietro).
Il caso Forgo (1882): la problematica intorno al rinvio divenne evidente quando il Sig. Forgo,
cittadino bavarese residente e non domiciliato in Francia, morì senza lasciare testamento, né eredi
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diretti. La legge francese prevedeva che l’intero asse ereditario fosse devoluto allo Stato francese,
quale luogo di situazione dei beni. La legge bavarese considerava i parenti collaterali eredi legittimi,
con estromissione dello stato francese. La Corte di Cassazione francese (posto che il diritto bavarese
individuava quale ordinamento applicabile quello del luogo di residenza o di statuizione dei beni)
dichiarò la Francia proprietaria dell’intero patrimonio sostenendo che ad errare fosse lo stesso diritto
bavarese rifiutando l’offerta di competenza. La sentenza non spiegò, però, come i giudici riuscirono ad
interrompere il circolo vizioso che avrebbe inevitabilmente rimandato al diritto bavarese in quanto
legge nazionale del de cuius.
Osservazioni
3.1 • La disciplina prevista dall’art. 13
se
li
br
i
In passato si è discusso se il richiamo operato dalle norme di dip dovesse essere qualificato come
un rinvio di tipo formale o materiale.
Secondo la tesi del rinvio formale (o non recettizio) le norme straniere esplicano direttamente la
loro efficacia anche nel territorio dello Stato richiamante.
Secondo la teoria del rinvio materiale o (recettizio) la norma straniera si intende incorporata nella
norma di richiamo e quindi è recepita e riprodotta nell’ordinamento nazionale.
L’attuale dottrina (Morelli) lo considera un rinvio di produzione: le norme di conflitto sono norme
sulla produzione giuridica e consentono la creazione, nella lex fori, di norme di contenuto identico
a quella appartenente all’ordinamento richiamato.
Es
L’art. 30 delle preleggi al c.c. escludeva espressamente ogni rinvio ulteriore: il richiamo ad un
ordinamento straniero era da intendersi alle sole norme di diritto sostanziale.
L’art. 13 della 218/95. ammette il rinvio, stabilendone principi e limiti.
䉴 Si tiene conto del rinvio
operato dal diritto internazionale straniero alla legge
di un altro Stato se
•
•
il rinvio oltre è accettato
si tratta di rinvio indietro alla legge
italiana
©
Comma 1 art. 13
(principi generali)
ht
䉴 Non si tiene conto del rinvio (oltre o indietro) se il collegamento è operato sulla base del:
• criterio della volontà: l’ordinamento individuato è stato scelto dalle parti. Si ritiene infatti che le parti abbiano voluto riferirsi solamente al diritto materiale
— la forma degli atti (per non vanificare
• criterio della materia:
l’obiettivo della conservazione del
non opera alcun rinvio
negozio)
se si tratta di ordina— le obbligazioni non contrattuali (l’art.
menti richiamati per
13 si riferisce espressamente all’inregolare:
tero Capo XI)
yr
ig
Comma 2 art. 13
(eccezioni al primo
comma)
䉴 Si seguono le regole generali sancite dal primo comma, ma solo se
esso conduce all’applicazione di una legge che consente lo stabilimento della filiazione nei casi di cui agli artt. 33 (filiazione), 34 (legittimazione), 35 (riconoscimento del figlio naturale)
C
op
Comma 3 art. 13
(rinvio in favorem)
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A
se la 218/95 dichiara in ogni caso applicabile una convenzione, allora va
seguito ciò che la stessa afferma in
tema di rinvio
•
rispetto alle convenzioni o altri atti non
espressamente richiamati dalla legge e applicati in base al principio sancito nell’art. 2 che dà all’intera 218/95
una applicazione residuale
p.
•
䉴 L’art. 13 ha valenza residuale
Conclusioni
䉴 Capacità e diritti delle persone fisiche e giuridiche
Pertanto ex art. 13
il rinvio risulta ammesso
per le fattispecie
relative a:
䉴 Rapporti di famiglia (senza accertamento della filiazione)
br
i
S.
Comma 4 art. 13
(clausola di residualità)
䉴 Successione mortis causa
li
䉴 Diritti reali
Osservazioni
4
Es
se
Si parla anche di un rinvio di qualificazione: ogni volta che il giudice individua un ordinamento
applicabile deve reinterpretare la fattispecie utilizzando i criteri ermeneutici dell’ordinamento richiamato al fine di determinare la relativa norma di conflitto del dip dell’ordinamento richiamato.
Solo all’esito di questa operazione potrà effettivamente verificare se questo ordinamento opera a
sua volta un rinvio ad un altro ordinamento.
Se così fosse, una volta rintracciato anche il secondo ordinamento applicabile, dovrà procedere ad
un nuovo rinvio di qualificazione ed individuare la giusta norma di conflitto per verificare se si è
nell’ipotesi di rinvio oltre accettato o di rinvio indietro.
Gli ordinamenti plurilegislativi
©
La norma di conflitto potrebbe richiamare un ordinamento che al suo interno presenta una sottoarticolazione di sistemi giuridici che possono essere:
ig
ht
— su base territoriale: Stato federale; Stato unitario con legislazione interna su base territoriale (le
regioni);
— su base personale, se l’applicazione delle differenti leggi dipende dall’appartenenza ad un’etnia o
ad una religione
yr
Disciplina
(art. 18 L. 218/95)
䉴 Le norme di conflitto richiamano l’ordinamento «centrale». Sarà quest’ultimo che in base ai suoi criteri dovrà individuare il sotto-sistema
concretamente applicabile
䉴 In mancanza di criteri attributivi dello Stato centrale, il giudice italiano
applicherà la legge del sotto-sistema con cui la fattispecie presenta il
collegamento più stretto
Osservazioni
op
Anche l’art. 18 supera le problematiche precedenti relative alle modalità di corretta individuazione
del sotto-sistema:
C
— la teoria della competenza nazionale (prevista dall’art. 19 della Convenzione di Roma del
1980 e dall’art. 66 reg. 2201/03) sostiene che la norma di conflitto rintraccia direttamente il
sotto-sistema. Va rilevato però che ciò risulta possibile nel caso di utilizzo di alcuni criteri di
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collegamento (quelli basati sulla localizzazione) ma non di altri (cittadinanza: richiama lo Stato
centrale);
— la teoria della competenza straniera afferma che è l’ordinamento richiamato ad individuare il
sotto-sistema (l’art. 18);
— la teoria della competenza mista distingue: nel caso di criteri di localizzazione l’individuazione sarà operata direttamente dalla lex fori, in ipotesi di cittadinanza o altri criteri di definizione
giuridica si rimanderà allo Stato centrale.
Interpretazione e applicazione della legge straniera
i
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br
䉴 La norma di conflitto opera il richiamo ad un ordinamento straniero
operando un rinvio a tutte le norme che vi fanno parte
䉴 Sono richiamati i principi costituzionali
䉴 Sono richiamate le norme di diritto materiale
䉴 Sono richiamate tutte le Convenzioni rese esecutive
䉴 È richiamata la gerarchia delle fonti
se
Art. 15 L. 218/95
La legge straniera è applicata secondo i propri
criteri di interpretazione e di applicazione nel
tempo
li
䉴 Sono richiamate le norme di dip
䉴 Sono richiamati i canoni interpretativi dell’ordinamento
䉴 È richiamata la dottrina e tutto il suo apporto interpretativo
䉴 È richiamata la giurisprudenza
Es
䉴 Sono richiamate le diposizioni generali relative all’uso dell’analogia o alla successione di leggi nel tempo (il giudice dovrà risolvere
le questioni di diritto intertemporale non già con i criteri della lex fori,
ma in base a quanto stabilito dall’ordinamento richiamato)
©
䉴 Il giudice dovrà riqualificare la fattispecie (la cosiddetta doppia qualificazione) sulla base dell’intero patrimonio giuridico con cui entra in contatto.
Osservazioni
ht
Quali sono i poteri del giudice italiano nel caso in cui la norma materiale da applicare appaia in
contrasto coi valori della Costituzione straniera?
La giurisprudenza valuta positivamente la possibilità che il giudice sollevi il sindacato di legittimità
costituzionale, considerando il rapporto giudice-norma scevro da connotati di nazionalità del primo.
ig
La dottrina è divisa:
op
yr
— BALLARINO lo esclude in ogni caso;
— per MOSCONI occorre distinguere a seconda che il controllo di legittimità costituzionale sia
diffuso (per ogni giudice) o centralizzato (un unico organo deputato: Corte Costituzionale italiana). Solo nel primo caso il giudice, comportandosi come se sedesse all’estero avrà questo
potere; diversamente non potrà attivarlo e sarà costretto ad uniformarsi alle pronunce già rese;
— secondo MORELLI è opportuno valutare gli effetti della incostituzionalità: se la norma incostituzionale è nulla allora il giudice può sollevare la questione e procedere alla disapplicazione; non
potrà farlo in caso di annullabilità.
C
Il conflitto tra la norma materiale straniera e la Costituzione italiana non rientra in questo articolo,
ma è compreso nel successivo art. 16 che tratta del limite dell’ordine pubblico
33
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A
p.
In sintesi
L’attività del giudice nell’individuazione ed applicazione del diritto straniero è complessa e ruota
tutta intorno all’idea che l’ordinamento straniero è richiamato nella sua universalità. Pertanto:
C
op
yr
ig
ht
©
Es
se
li
br
i
S.
— vanno considerate tutte le norme, ivi comprese quelle di dip per la valutazione di possibili rinvii
ad ulteriori ordinamenti;
— vanno valutati i criteri di attribuzione propri dell’ordinamento richiamato per i rapporti Stato
centrale-sottosistema giuridico;
— vanno recepiti tutti i canoni ermeneutici, la dottrina e la giurisprudenza per una corretta
interpretazione dell’ordinamento richiamato.
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IL FUNZIONAMENTO DEL SISTEMA DI DIP:
IL RICHIAMO AD UN ALTRO ORDINAMENTO
S.
Capitolo
L’attività del giudice italiano nell’esame della fattispecie con
elementi di estraneità
br
i
Nelle disposizioni generali della legge 218/95 è previsto tutto il complesso iter che il giudice deve
affrontare per dirimere una controversia che presenta elementi di estraneità:
䉴 art. 13: deve valutare eventuali ipotesi di ulteriore rinvio ad opera delle
norme di dip dell’ordinamento straniero che è stato individuato dalle
nostre norme di conflitto. In ipotesi di rinvio occorre una nuova ricerca
ex art. 14
se
Valutazione circa
l’individuazione
del diritto straniero
li
䉴 art. 14: dopo aver qualificato la fattispecie ex lege fori ed aver individuato tra tutte (artt. 20-63) la norma di conflitto che la comprende, in
base ai criteri di collegamento indicati deve ricercare l’ordinamento applicabile, con ogni mezzo
La ricerca dell’ordinamento straniero
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䉴 artt. 15, 16, 17: l’interpretazione della legge straniera nella totalità dei
criteri suoi propri deve essere controbilanciata dall’esame della compatibilità con i valori essenziali del nostro ordinamento, nonché dal controllo circa l’esistenza di norme di applicazione necessaria. L’esito di
questa ultima e complessa valutazione porterà alla determinazione dell’ordinamento concretamente applicabile.
©
Valutazione circa
l’applicazione
del diritto straniero
Es
䉴 art. 18: una volta rintracciato l’ordinamento potrebbe dover fare un’ulteriore valutazione, laddove si trattasse di un ordinamento plurilegislativo
Nel campo del dip vale il principio iura (aliena) novit curia : non sono le parti a dover indicare
l’ordinamento applicabile e a definirne il contenuto, ma è il giudice d’ufficio che deve rintracciarlo.
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Osservazioni
L’art. 14 risolve le dispute relative alla valenza del diritto straniero richiamato: elemento di fatto o
elemento di diritto.
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I sostenitori della comprensione dell’ordinamento straniero tra gli elementi di fatto della controversia sostenevano che:
C
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— la parte avesse l’onere di allegare la legge straniera applicabile, potendo il giudice applicarla
d’ufficio solo nell’occasione di una conoscenza personale
— in mancanza la domanda doveva essere rigettata perché valutata priva del necessario fondamento giuridico
— non era ammissibile il ricorso in Cassazione per errore o violazione sul diritto straniero
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Diversamente, i sostenitori dell’elemento di diritto, oggi confortati da quanto previsto nella 218/
95, ribadivano che:
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Conoscenza della
legge straniera applicabile
(art. 14 L. 218/95)
ht
©
䉴 Esito negativo della ricerca:
nell’impossibilità dell’individuazione il giudice
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sulla base dell’esame della fattispecie concreta
•
se del caso coadiuvato dall’attore e dal
convenuto
•
per mezzo degli strumenti indicati nelle convenzioni internazionali
•
col ricorso ad informazioni acquisite per il
tramite del Ministero della Giustizia
•
attraverso l’interpello di esperti o istituzioni specializzate anche con la richiesta di
consulenze tecniche (dalle organizzazioni
internazionali ai consolati)
•
applica la legge richiamata da altri criteri
di collegamento previsti dalla norma di conflitto (concorso successivo)
•
se non ci sono altri criteri, o se per ognuno
la ricerca della legge si rivela infruttuosa,
allora si applicherà la legge italiana. Ciò
non va inteso quale favor, piuttosto come
estrema ratio al fine di evitare lo stallo di
una controversia altrimenti impossibile da
decidere
li
br
•
se
䉴 Strumenti di ricerca:
il giudice gode di un
ampio spettro di opportunità per la ricerca
i
S.
— il giudice deve avere sempre un identico rapporto con la norma, a prescindere dalla natura
interna o straniera
— l’accertamento della legge applicabile è tra i poteri-doveri inerenti la sua funzione essenziale
— le parti devono collaborare nella ricerca in base ai principi fondamentali del processo (che
richiedono doveri di trasparenza e lealtà tra tutte le parti)
— è possibile il ricorso in Cassazione per violazione o falsa applicazione del diritto straniero.
Il rinvio
C
op
yr
ig
Premessa: il termine si presta a qualche fraintendimento. Il richiamo è l’individuazione dell’ordinamento straniero da parte della norma di conflitto, anche detto rinvio. Ma il rinvio tecnicamente inteso
dall’art. 13 è quello che comporta il passaggio da un ordinamento, ad un altro, ad un altro ancora, per
mezzo del continuo rimando operato dalle norme di conflitto di ogni ordinamento di volta in volta
chiamato ad intervenire.
Generalità: il richiamo ad un ordinamento straniero è da intendersi quale richiamo dell’ordinamento nella sua globalità, un rinvio a tutte le norme interne che lo compongono comprese quelle di
diritto internazionale privato che quell’ordinamento prevede.
Potrà accadere, allora, che richiamando l’ordinamento dello Stato A questi a sua volta, in virtù
dell’operare delle sue norme di dip, richiami l’ordinamento dello Stato B. Anche quest’ultimo avrà un
suo sistema di dip, che potrebbe operare un rinvio ad un altro ordinamento (rinvio oltre) o all’ordinamento da cui proviene il rinvio (rinvio indietro).
Il caso Forgo (1882): la problematica intorno al rinvio divenne evidente quando il Sig. Forgo,
cittadino bavarese residente e non domiciliato in Francia, morì senza lasciare testamento, né eredi
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diretti. La legge francese prevedeva che l’intero asse ereditario fosse devoluto allo Stato francese,
quale luogo di situazione dei beni. La legge bavarese considerava i parenti collaterali eredi legittimi,
con estromissione dello stato francese. La Corte di Cassazione francese (posto che il diritto bavarese
individuava quale ordinamento applicabile quello del luogo di residenza o di statuizione dei beni)
dichiarò la Francia proprietaria dell’intero patrimonio sostenendo che ad errare fosse lo stesso diritto
bavarese rifiutando l’offerta di competenza. La sentenza non spiegò, però, come i giudici riuscirono ad
interrompere il circolo vizioso che avrebbe inevitabilmente rimandato al diritto bavarese in quanto
legge nazionale del de cuius.
Osservazioni
3.1 • La disciplina prevista dall’art. 13
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In passato si è discusso se il richiamo operato dalle norme di dip dovesse essere qualificato come
un rinvio di tipo formale o materiale.
Secondo la tesi del rinvio formale (o non recettizio) le norme straniere esplicano direttamente la
loro efficacia anche nel territorio dello Stato richiamante.
Secondo la teoria del rinvio materiale o (recettizio) la norma straniera si intende incorporata nella
norma di richiamo e quindi è recepita e riprodotta nell’ordinamento nazionale.
L’attuale dottrina (Morelli) lo considera un rinvio di produzione: le norme di conflitto sono norme
sulla produzione giuridica e consentono la creazione, nella lex fori, di norme di contenuto identico
a quella appartenente all’ordinamento richiamato.
Es
L’art. 30 delle preleggi al c.c. escludeva espressamente ogni rinvio ulteriore: il richiamo ad un
ordinamento straniero era da intendersi alle sole norme di diritto sostanziale.
L’art. 13 della 218/95. ammette il rinvio, stabilendone principi e limiti.
䉴 Si tiene conto del rinvio
operato dal diritto internazionale straniero alla legge
di un altro Stato se
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•
il rinvio oltre è accettato
si tratta di rinvio indietro alla legge
italiana
©
Comma 1 art. 13
(principi generali)
ht
䉴 Non si tiene conto del rinvio (oltre o indietro) se il collegamento è operato sulla base del:
• criterio della volontà: l’ordinamento individuato è stato scelto dalle parti. Si ritiene infatti che le parti abbiano voluto riferirsi solamente al diritto materiale
— la forma degli atti (per non vanificare
• criterio della materia:
l’obiettivo della conservazione del
non opera alcun rinvio
negozio)
se si tratta di ordina— le obbligazioni non contrattuali (l’art.
menti richiamati per
13 si riferisce espressamente all’inregolare:
tero Capo XI)
yr
ig
Comma 2 art. 13
(eccezioni al primo
comma)
䉴 Si seguono le regole generali sancite dal primo comma, ma solo se
esso conduce all’applicazione di una legge che consente lo stabilimento della filiazione nei casi di cui agli artt. 33 (filiazione), 34 (legittimazione), 35 (riconoscimento del figlio naturale)
C
op
Comma 3 art. 13
(rinvio in favorem)
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