Campagna B., Mutuo a tasso variabile con piano di

Agosto 2016
Mutuo a tasso variabile con piano di ammortamento alla francese: se non sono
rispettate le condizioni contrattuali, risulta violata la clausola sulla pattuizione del
tasso stesso. Commento a Giudice di Pace di Santa Maria di Capua Vetere, 20
gennaio 2015, n. 79.
Biagio Campagna
Sommario: 1.La pronuncia del giudice e i fatti di causa – 2. I termini del contrasto:
giurisprudenza e dottrina 3. Caratteri e natura giuridica del contratto di mutuo. – 4.
Riflessioni.
Massima
Qualora venga stipulato un mutuo a tasso variabile con piano di ammortamento cd.
alla francese, può accadere che, in caso di estinzione anticipata del mutuo, il
mutuatario si trovi a pagare una somma maggiore rispetto a quella che avrebbe pagato
se la rata fosse stata rideterminata ad ogni variazione di tasso non solo nella quota di
interessi ma anche in quella capitale.
1. La pronuncia del giudice e i fatti di causa
Il Giudice di Pace di Santa Maria di Capua Vetere, con la sentenza del 20 gennaio 2015
n.79, si è pronunciata in materia di mutuo a tasso variabile con piano di ammortamento
alla francese, inerente un’estinzione anticipata di mutuo. Il caso verte nella sua parte
essenziale, sull’applicazione da parte della Banca del c.d. piano di ammortamento alla
francese, con l’applicazione di fatto di un tasso effettivo diverso e superiore rispetto a
quello convenuto nel contratto di mutuo, che il giudice ha considerato illegittima ai
sensi degli artt. 1283 e 1284 c.c. Un piano di ammortamento siffatto, può essere non
conveniente nel caso in cui si voglia procedere ad una estinzione anticipata del mutuo,
in quanto con le prime rate saranno stati versati soltanto gli interessi, mentre in capitale
sarà, per la maggior parte, ancora da restituire. Sarà, dunque, precluso un tipico
vantaggio dell’estinzione anticipata di un mutuo: evitare il pagamento di interessi non
maturati. In sintesi, qualora venga stipulato un mutuo a tasso variabile con piano di
ammortamento alla francese, può accadere che, in caso di estinzione anticipata del
mutuo, il mutuatario si trovi a pagare una somma maggiore rispetto a quella che avrebbe
pagato se la rata fosse stata rideterminata ad ogni variazione di tasso non solo nella
1
quota di interessi ma anche in quella capitale. Nell’ammortamento “alla francese” le
rate sono costanti e gli interessi sono calcolati sul capitale residuo1. Una volta calcolata
la quota interessi per la prima rata, sarà possibile calcolare la quota capitale e il nuovo
capitale residuo per differenza. Dunque ne consegue un piano di ammortamento con
quote interessi decrescenti, in quanto calcolate su un capitale residuo che decresce, e
quote capitali crescenti, in quanto calcolate sottraendo alla rata costante una quota
interessi sempre più piccola. Sommando tutte le quote capitali si ottiene il capitale
iniziale chiesto in prestito, mentre sommando tutte le quote interessi si ottiene il totale
interessi da rimborsare (come nel caso in discussione). L’effetto dei tassi di interessi si
avverte maggiormente nel primo periodo del piano di ammortamento, successivamente
tende ad influire sempre meno sulla composizione della rata. Siccome la maggior parte
degli interessi viene corrisposto con le prime rate del mutuo, il vantaggio derivante da
un’eventuale estinzione anticipata diminuisce sempre più con l’avanzare dei rimborsi.
L’ammortamento all’italiana prevede rate decrescenti composte da quote capitali
costanti e quote interessi decrescenti. Per costruire il piano di ammortamento sarà
necessario calcolarlo per ogni periodo2. Infatti, fermo restando che gli interessi sono
sempre calcolati sul capitale residuo, il piano di ammortamento all’italiana presenta un
capitale residuo sempre più contenuto rispetto a quello francese. Dunque gli interessi
saranno calcolati sempre su un valore più contenuto, determinando un totale interessi
ridotto. Consideriamo un prestito di 40.000 euro al tasso del 6% fisso con un piano di
ammortamento (rimborso) di 10 anni e con cadenze di pagamento semestrali.3 La rata
da pagare sarà di 2.688,63 euro per tutti i semestri e per 10 anni, tuttavia, mentre nella
prima rata la quota capitale è di 1.488,63 euro e la quota interessi e di 1.200,00
nell’ultima avremo 2.610,32 euro come quota capitale e 78,31 euro quale quota
interesse; dunque a metà piano di ammortamento il cliente avrà rimborsato la maggior
parte degli interessi(746,31euro), mentre il capitale da rimborsare sarà ancora molto
consistente(1.942,32) Alle stesse condizioni consideriamo un mutuo con ammortamento
italiano4. La prima rata da pagare sarà così composta 3200 euro di cui 2000 euro di
quota capitale e 1200 di quota interessi. Dunque a metà piano di rimborso il cliente avrà
già rimborsato la maggior parte degli interessi (rata così composta 2660 euro di cui
2000 euro di quota capitale e 660 quota di interessi), mentre il capitale da rimborsare è
1
Per costruire il piano di ammortamento sarà necessario calcolare per ogni periodo: a) La quota interessi=
capitale residuo (periodo precedente) x tasso di interesse (rapportato al periodo); b) Quota capitale = rata
(costante) - quota interessi (Rata = quota interessi + quota capitale); c) Capitale residuo = capitale residuo
(periodo precedente) – quota capitale.
2
a) (quota capitale = capitale iniziale / numero di rate); b) Capitale residuo = capitale residuo (periodo
precedente) – quota capitale (costante); c) Quota interessi = capitale residuo (periodo precedente) x tasso
di interesse (rapportato al periodo); d) Rata = quota interessi + quota capitale Rispetto al piano di
ammortamento alla francese, questa formula consente di risparmiare sul totale interessi a causa del più
rapido rimborso del capitale.
3
Ammortamento francese: Quota interessi = 40.000,00 x 3% (6%/2) = 1.200,00 ; Rata = 2.688,63 –
1.200,00 = 1.488,63 ;Capitale residuo = 40.000,00 – 1.488,63 = 38.511,27 ; Totale interessi = 13.772,57
euro.
4
Quota interessi = 40.000,00 x 3% (6%/2) = 1.200,00 ;Rata = 1.200,00 + 2.000,00 = 3.200,00 ;Capitale
residuo = 40.000,00 – 2.000,00 = 38.000,00;Totale interessi = 12.600,00 euro.
2
perfettamente a metà percorso. Rispetto al piano di ammortamento alla francese, questa
formula consente di risparmiare sul totale interessi a causa del più rapido rimborso del
capitale a fronte di una rata di importo maggiore. Infatti, fermo restando che gli interessi
sono sempre calcolati sul capitale residuo, il piano di ammortamento all’italiana
presenta un capitale residuo sempre più contenuto rispetto a quello francese. Dunque gli
interessi saranno calcolati sempre su un valore più contenuto, determinando un totale
interessi ridotto. Il Giudice adito nel caso de quo ha riconosciuto che il tasso effettivo
applicato dalla banca si discostasse invero poi dal tasso pattuito con il cliente, non a
caso lo stesso giudice sottolinea che il metodo di ammortamento alla francese in caso di
mutuo a tasso variabile, è stato elaborato dalla Banca calcolando la quota capitale delle
rate come se il tasso di interesse fosse sempre uguale per tutta la durata del contratto di
mutuo. In tal modo il mutuatario, considerato che la rata rimane costante, per cui paga
sempre la stessa somma, nonostante abbia stipulato un mutuo a tasso variabile non
beneficia della variazione in ribasso del tasso nella restituzione della quota capitale; il
mutuatario restituisce meno capitale e quindi paga somme in più, non dovute in forza
della pattuizione del tasso di interesse in misura variabile. Pertanto nel caso di specie,
ciò ha comportato che nel momento del pagamento della sorta capitale residua per
l’estinzione anticipata, il mutuatario ha dovuto pagare una somma maggiore rispetto a
quella che avrebbe pagato se la rata fosse stata determinata non solo nella quota di
interessi, ma anche nella quota capitale ad ogni variazione di tasso.
2. I termini del contrasto: giurisprudenza e dottrina
Sul tema la giurisprudenza di merito incontra invero notevoli oscillazioni.
Tendenzialmente, così argomenta chi non riconosce alcun fenomeno anatocistico
occultato nel piano di ammortamento alla francese: “Ora, il metodo di ammortamento
alla francese, di per sé, non comporta alcuna forma di anatocismo5. Le rate,
comprensive di capitale e interessi, sono costanti. Quindi, la restituzione del capitale è
prevista secondo quote crescenti. E la rata ingloba interessi, semplici (non composti),
sempre calcolati, al tasso nominale, sul residuo capitale da restituire (com’è corretto: gli
interessi essendo il corrispettivo del godimento del denaro da altri concesso; cfr. l’art.
821, comma 3, c.c.).Quel che è vero è che, nell’ammortamento alla francese,
l’ammontare degli interessi (della somma dovuta per interessi) è maggiore rispetto ad
un ammortamento del capitale per quote uguali: poiché nell’ammortamento alla
francese il capitale è da restituirsi secondo quote crescenti, a parità di durata del mutuo,
il suo ammortamento è più lento che se le quote fossero uguali. Dunque, il tasso
effettivo degli interessi è maggiore”6. È interessante dunque notare, nella
soprarichiamata decisione, come, pur negandosi un fenomeno anatocistico, si riconosca
che il tasso effettivo applicato si discosti poi dal tasso pattuito, in quanto tale
discostamento avviene necessariamente e non si può evitare. Analogamente la
giurisprudenza che condivide tale impostazione adotta termini e osservazioni dello
5
6
Adusbef Veneto v. decisioni n. 1130/2011; n. 1280/2012.
Collegio Arbitrale di Milano, decisione n.429 del 21.01.2013.
3
stesso tenore: “con il termine “piano di ammortamento alla francese” (ovvero “a rata
costante”) dovrebbe intendersi unicamente il piano che preveda rate di rimborso costanti
nel tempo, ipotesi all’evidenza consentita solo in caso di mutui a tasso fisso; tale
espressione (e metodologia) viene tuttavia estesa anche ai mutui a tasso variabile, con la
particolarità che il piano di ammortamento è simulatamente calcolato sulla base del
tasso vigente alla data di stipulazione (come se dovesse rimanere costante), e ciò
consente di individuare, in ciascuna rata, la quota di capitale in restituzione (tanto che a
volte il piano di ammortamento in tali casi riguarda il solo capitale), potendosi poi
conteggiare per ciascuna rata la quota di interessi, in base al tasso variabile, sul capitale
via via residuo al netto delle restituzioni di capitale effettuato con le rate precedenti (ne
conseguiranno rate non costanti nella loro entità). In ogni caso la “condizione di
chiusura” risponde a una precisa regola matematica, e il CTU, nel caso di specie, ha
riscontrato il rispetto da parte della banca di quella precisa “condizione di chiusura” che
nell’ammortamento alla francese viene definita “condizione iniziale”; il CTU ha rilevato
che la formula matematica in questo caso “utilizza la legge di sconto composto”, ma
unicamente al fine di individuare la quota capitale da restituire in ciascuna delle rate
prestabilite (criterio che in alcun modo si pone in danno del mutuatario, essendo
assicurato e agevolmente verificabile - che la somma di tali quote sia pari all’importo
mutuato), mentre non va ad incidere sul separato conteggio degli interessi, che nel piano
di ammortamento alla francese risponde alle regole dell’interesse semplice.7 Ancora,
aderisce alla medesima impostazione la giurisprudenza di merito beneventana: “Non
può invece essere condivisa la tesi secondo la quale il piano di ammortamento c.d. “alla
francese” sarebbe da considerarsi comunque illegittimo in quanto produttivo di interessi
anatocistici. Il piano di ammortamento “a scalare” prevede che il debitore rimborsi alla
fine di ogni anno (o di altro intervallo temporale) e per tutta la durata del piano, una rata
costante posticipata, tale che al termine del periodo stabilito il debito sia completamente
estinto, sia in linea capitale che per interessi.
Come si è detto, ogni rata costante si compone di una quota interessi e di una quota
capitale; l’importo della rata costante dell’ammortamento in parola è calcolato, sulla
base della somma dovuta per capitale, del tasso di interesse e del numero delle rate,
tramite l’utilizzo del principio dell’interesse composto, in virtù del quale “si rendono
uguali il capitale mutuato con la somma dei valori attuati di tutte le rate previste dal
piano di ammortamento”. Il principio dell’interesse composto non provoca tuttavia
alcun fenomeno anatocistico nel conteggio degli interessi contenuti in ogni singola rata.
In ciascuna rata la quota interessi è costituita dagli interessi sul debito residuo del
periodo precedente: nella prima rata gli interessi si calcolano sulla somma concessa in
mutuo. In ciascuna rata la quota capitale è la differenza fra la rata costante è la quota
interessi e il debito residuo è la differenza fra il debito residuo della rata precedente e la
quota capitale della stessa. Quando le parti hanno inserito in contratto la somma oggetto
di mutuo, il tasso di interessi e il numero delle rate, non è più possibile alcun intervento
successivo del mutuante, il quale non ha la possibilità di suddividere la rata fra quota
7
Tribunale di Milano, 5 maggio 2014, n.5733.
4
capitale e quota interessi, poiché tale suddivisione è già contenuta nella definizione di
una rata costante di quel determinato importo. In sostanza, una volta raggiunto l’accordo
sulla somma mutuata, sul tasso, sulla durata del prestito e sul rimborso mediante un
numero predefinito dì rate costanti, la misura della rata discende matematicamente dagli
indicati elementi contrattuali; il rimborso di un mutuo acceso per una certa somma, ad
un certo tasso e con un prefissato numero di rate costanti, può avvenire solo mediante il
pagamento di rate costanti di quel determinato importo”8. Alla stregua di quanto fin qui
argomentato la dottrina è pervenuta ad una sorta di considerazione finale sulla
legittimità e convenienza del metodo di ammortamento “alla francese”. Dal primo punto
di vista si ribadisce che il metodo non presenta in quanto tale alcun profilo di
illegittimità. Né con riguardo al meccanismo della prioritaria imputazione del
pagamento agli interessi (ex art. 1194 c.c.); né con riguardo al calcolo tipico degli
interessi, automaticamente computati rata per rata soltanto sul capitale residuo e perciò
a scalare (ex art. 1283c.c.).9 Una volta accetta questa soluzione, dal secondo punto di
vista, il metodo alla francese va valutato nel suo complesso in relazione alla situazione
finanziaria del mutuatario. Ed infatti, la circostanza per la quale l’ammontare finale di
interessi può essere superiore a quello implicato – ad esempio – dal metodo all’italiana,
va soppesata con l’altra circostanza per la quale il mutuatario è davvero in grado
pianificare l’ammortamento del mutuo con accantonamenti costanti perciò semplice da
inserire nel proprio piano finanziario; ovvero la sua capacità – in sede di rating iniziale
della sua posizione – di negoziare un tasso di interesse più basso o ancora una clausola
di restituzione anticipata, con penale moderata, ad una certa fase dell’ammortamento, in
relazione alla sua liquidità e alla convenienza della banca mutuante. Elementi questi che
vanno valutati in concreto caso per caso, e che in astratto non permettono di esprimere
alcuna valutazione definitiva sulla convenienza o sulla vessatorietà di tale metodo di
ammortamento rispetto agli altri che ne sono un’alternativa.
3. Caratteri e natura giuridica del contratto di mutuo
Lo schema contrattuale che emerge dalla definizione del mutuo contenuta nell’art. 1813
c.c. si mantiene per unanime opinione nelle linee della tradizione10, in conseguenza di
8
Tribunale di Benevento 19.11.2012, n.1936.
SILVESTRI, TEDESCO, Mutuo a tasso fisso e rimborso graduale secondo il sistema alla francese con rate
costanti, in Giur. merito, 2009, 82.
10
FRAGALI, Del Mutuo, in Comm. c.c. Scialoja Branca, sub art. 1813-1922, 2° ed., Bologna-Roma,1996,1
ss.; GRASSANI, voce <<Mutuo(dir. civ.)>>, in Novissimo Dig., X, Torino, 1964, 1050; GALASSO, Mutuo e
deposito irregolare, Milano 1968, 204; GIAMPICCOLO voce <<Mutuo( dir. priv.)>>, in Enc. Dir., XXVII,
Milano, 1977, 447 ss.; NATOLI, I contratti reali, Milano, 1975, 26ss.; SIMONETTO ,voce <<Mutuo.
Disciplina generale>>, in Enc. Giur., XX, Roma,1990,2; LUMINOSO, I contratti tipici e atipici, I, Contratti
di alienazione, di godimento, di credito, in Tratt. Iudica-Zatti, Milano,1995,681 s.;GARDELLA
TEDESCHI,voce <<Mutuo(contratto di)>>, in Digesto/civ., XI, Torino,1994, 538s.;CENNI, La formazione
del contratto tra realità e consensualità, Padova,1998,125 ss.; NIVARRA E ROMAGNO, Il mutuo, Milano,
2000,9 ss.; GALGANO ,Diritto civile e commerciale, II, 2, 4° ed., Padova, 2004, 155.
9
5
una precisa scelta dei codificatori11. L’operazione contrattuale, pertanto, si caratterizza
per la consegna di denaro o cose fungibili, con la nascita in capo a chi le riceve di
restituirne l’equivalente, ma con la possibilità a suo favore di utilizzarne e di disporne
liberamente, assicurata dall’acquisto della loro proprietà in capo all’accipiens e del fatto
che non deve restituire quanto ricevuto in natura12. La definizione che del contratto di
mutuo dà il legislatore nell’art. 1813 c.c. lo configura, secondo l’opinione assolutamente
prevalente, come un contratto reale, che si perfeziona attraverso la consegna al
mutuatario del denaro o delle cose fungibili13. Questa interpretazione trova peraltro
conferma nei lavori preparatori del codice, dato che in sede di redazione definitiva si è
consapevolmente rifiutata la formulazione contenuta in uno dei progetti preliminari, che
apriva il mutuo alla conclusione consensuale, per adottare quella attualmente vigente.
Da questa scelta emerge chiaramente la volontà di mantenere il contratto nello schema
tradizionale del contratto reale, sia dando conto delle sempre maggiori esigente della
pratica, di cui il legislatore era pure consapevole, attraverso l’introduzione, con l’art.
1822 c.c, della promessa di mutuo. Nelle operazioni economiche e commerciali, sempre
più spesso, vengono utilizzati strumenti finanziari, regolati dall’ordinamento giuridico,
che permettono investimenti economici non solo in ambito imprenditoriale ma anche
familiare. Il credito, in particolar modo, svolge un ruolo di primaria importanza nella
produzione e nello scambio della ricchezza. Contratti quali il mutuo si sono rilevati
spesso indispensabili sia per i proprietari di capitali che investono le proprie ricchezze,
sia per i privati che riescono a concretizzare, nell’immediato, la disponibilità di una
somma che non posseggono nel presente ma che ritengono di poter restituire nel tempo.
Il mutuo, come tutti i contratti non è esente da vicende che possono determinare la
risoluzione e, il più delle volte, le inadempienze non si limitano alla prestazione del
mutuatario, ma riguardano anche la sfera del mutuante. Nel richiamare la definizione
legislativa di mutuo, è bene tener presente che il testo unico bancario invece non dà la
definizione di credito fondiario, ma si limita a enunciarne il suo oggetto: “la
concessione, da parte di banche, di finanziamenti a medio e lungo termine garantiti da
ipoteca di primo grado su immobili” (art. 38 comma 1 t.u.b.)14. L’art. 38 comma 1 t.u.b.
usa l’espressione, certamente più generale rispetto a quella di mutuo, di
11
V. sulle discussioni in sede di compilazione del codice, soprattutto con riguardo alla struttura reale o
consensuale del contratto, FRAGALI, Del Mutuo, cit., 1 s.; GARDELLA TEDESCHI, op.loc.cit.; NIVARRA E
ROMAGNO, op.cit., 11 ss.
12
LUMINOSO, I contratti tipici e aticipi, 672 s.FAUSTI P.L., Il mutuo, in Tratt. dir.civ, e comm. del CNN,
diretto da Perlingieri, Napoli-Roma, 2004; NICOLA GRAZIANO, Il mutuo bancario,Cedam 2013;TETI R., Il
mutuo, in Tratt. Rescigno, XII, t. IV, Torino, s.d., ma 1985, 641 ss. e, ivi, 660;FAUCEGLIA G., Del mutuo,
in Valentino, D., a cura di, Dei singoli contratti (artt. 1803-1860), in Comm. c.c. Gabrielli, III, Torino,
2011, 113 ss. e, ivi, 133).
13
FORCHIELLI, I contrarri reali, Milano, 1952, 5 ss.; DALMARTELLO, voce <<Pegno irregolare>> in
Novissimo Dig., XII, Torino, 1965, 817 ss.; SACCO, in SACCO E DE NOVA, Il contratto, I, in Tratt. Sacco, 3°
ed.,Torino, 2004, 865 s.; BIANCA, Diritto civile. 3. Il contratto, 2° ed., Milano, 1999, 243.
14
Questa diversità di tecnica legislativa nella descrizione dei due istituti non deve ovviamente
sorprendere, considerato che sono contenuti in testi normativi differenti: del mutuo viene data una
definizione per ragioni di uniformità sistematica, costituendo uno dei tanti contratti tipici regolati nel
codice civile la cui disciplina si apre – appunto - con l’enunciazione della nozione.
6
“finanziamento”. Per finanziamento si intende, in senso lato, la messa a disposizione di
certe risorse da una parte all’altra con obbligo di restituzione. Un finanziamento,
astrattamente, può essere realizzato con diverse modalità15. Nella prassi, però, il credito
fondiario si realizza quasi sempre come contratto di mutuo. Il credito fondiario è dunque
normalmente qualificabile come contratto di mutuo, con applicazione delle disposizioni
del codice civile che regolano tale materia, in quanto non derogate dalle disposizioni
speciali del testo unico bancario. Elemento caratteristico del contratto di mutuo è la
“consegna” del bene. L’oggetto della consegna può consistere in “danaro” oppure in
“altre cose fungibili”, anche se - nelle economie moderne - il mutuo ha quasi sempre a
oggetto del danaro. Questa distinzione acquisterà, nel corso dei ragionamenti che si
cercheranno di svolgere in questo articolo, una sua particolare rilevanza, considerato
che – mentre per le “altre cose fungibili” non esistono particolari alternative alla
consegna fisica dei beni - nel caso del danaro esistono più alternative alla consegna
materiale. Anzi: si può ritenere che la consegna fisica del danaro rappresenti oggi
un’ipotesi residuale, di scarsa rilevanza pratica. Ciò pone dinanzi alla necessità di dare
un’interpretazione ampia della nozione di “consegna”, se si vuole che la disciplina
positiva del contratto di mutuo continui ad avere una sua utilità. Il testo dell’art. 1813
c.c. prevede che il contratto di mutuo è il contratto con il quale una parte “consegna” (e
non semplicemente “si obbliga a consegnare”) una cosa. Il fatto che una delle parti deve
eseguire immediatamente la consegna distingue il contratto di mutuo e gli altri contratti
reali dai contratti consensuali (la consegna essendo richiesta, ai fini del perfezionamento
del contratto, nei soli tipi contrattuali qualificabili come “reali”16). Nei contratti reali vi
è insomma, già in sede di stipulazione del contratto, un’attività materiale. Nei contratti
consensuali invece il vincolo contrattuale si perfeziona con la mera espressione della
volontà delle parti, che “si obbligano” a fare qualcosa (che faranno poi in un momento
futuro, più o meno lontano dal momento della conclusione del contratto).Dall’elemento
lessicale appena esaminato (uso del termine “consegna” nell’art. 1813 c.c.) si ricava la
necessità della consegna per il perfezionamento del contratto di mutuo: il mutuo viene
per tale ragione qualificato come contratto “reale”, non essendo sufficiente il consenso
delle parti alla dazione in mutuo del bene. Il significato di contratto “reale”, quale
opposto a “consensuale”, è stato spiegato dalla Corte di cassazione a sezioni unite in
15
In ipotesi si potrebbe realizzare un’operazione di credito fondiario anche mediante un’apertura di
credito bancario (secondo la definizione che ne dà il codice civile, l’apertura di credito bancario “è il
contratto col quale la banca si obbliga a tenere a disposizione dell’altra parte una somma di danaro per un
dato periodo di tempo o a tempo indeterminato”; art. 1842 c.c.). Per un approfondimento in merito alla
possibilità di attuare il credito fondiario mediante un contratto di apertura di credito ,G. Falcone,
Commento all’art. 38, in Testo unico bancario. Commentario, a cura di M. Porzio-F. Belli-G. LosappioM. Rispoli Farina-V. Santoro, Milano, 2010, 371 s.
16
Ad esempio nel riporto il contratto si perfeziona “con la consegna” dei titoli (art. 1549 c.c.); con il
contratto estimatorio una parte “consegna” una o più cose mobili (art. 1556 c.c.); nel deposito la legge
dice che una parte “riceve” dall’altra una cosa mobile (art. 1766 c.c.); il sequestro convenzionale è il
contratto col quale due o più persone “affidano” a un terzo una cosa o una pluralità di cose (art. 1798
c.c.); nel comodato si dice che una parte “consegna” all’altra una cosa (art. 1803 c.c.).
7
una sentenza del 200517. La Cassazione evidenzia come i contratti si perfezionino di
regola con il semplice consenso delle parti (c.d. principio consensualistico)18. Ci sono
però alcuni contratti speciali per i quali il consenso - pur sempre necessario - non basta,
in quanto il contratto è perfetto soltanto con la consegna della cosa, con la “traditio”
alla controparte del bene. Prima della consegna non c’è contratto, ma solo uno dei due
elementi della fattispecie complessa (consenso + traditio) di cui è composto il contratto
reale. Pertanto la consegna non è effetto obbligatorio del contratto, ma elemento
costitutivo del medesimo. A tal riguardo si può osservare che il carattere reale del
contratto di mutuo, con le rigidità che esso presenta, risulta oggi - per varie ragioni e
sotto diversi profili - attenuato. Esistono difatti nel nostro ordinamento altre disposizioni
di legge nonché interpretazioni giurisprudenziali che riducono la valenza di natura reale
del contratto in esame. Il riferimento è, essenzialmente, alle seguenti circostanze: a)
secondo l’interpretazione giurisprudenziale, la nozione di consegna di cui all’art. 1813
c.c. non coincide con la mera dazione materiale del bene, ma va intesa in senso lato
come “dazione in disponibilità giuridica” della cosa19. Sotto questo profilo la
“consegna” non deve necessariamente essere “fisica” (o “materiale”), ma può essere
“simbolica” (o “spirituale”);b) il testo unico bancario prevede la possibilità che il
contratto di mutuo e l’erogazione del danaro formino oggetto di atti separati (art. 39
comma 2 t.u.b.);c) il legislatore disciplina espressamente, all’art. 1822 c.c., la promessa
di mutuo, fattispecie nella quale la consegna del bene non avviene contestualmente alla
conclusione del contratto; d) più in generale si possono ritenere legittimi accordi in
forza dei quali la consegna del bene viene posticipata rispetto alla stipulazione del
contratto. Il nostro legislatore insomma, anche se con sfumature differenti e in contesti
diversi, non ha mostrato rigore assoluto nel qualificare il contratto di mutuo come reale,
quantomeno nella sua accezione più rigorosa della necessaria contestualità fra
conclusione del contratto ed erogazione del danaro. E’ bene inoltre tenere anche
presente la pronuncia del Tribunale di Milano, 30 ottobre 2013 con massima di Aldo
Angelo Dolmetta secondo cui: “La complessiva clausola contrattuale di un mutuo – che
prevede insieme un tasso fisso (come preso a base per il calcolo delle quote di rimborso
del capitale), delle restituzioni rateali calcolate col sistema dell’ammortamento di un
prestito a rate costanti (c.d. sistema alla francese) e un tasso variabile (pari a un mezzo
17
Cass., 21 giugno 2005, n. 13294 in Riv. dir. civ., 2006, II, 471, con nota di E. Camilleri.
È appena il caso di ricordare che, secondo l’art. 1376 c.c., “nei contratti che hanno per oggetto il
trasferimento della proprietà di una cosa determinata, la costituzione o il trasferimento di un diritto reale
ovvero il trasferimento di altro diritto, la proprietà o il diritto si trasmettono e si acquistano per effetto del
consenso delle parti legittimamente manifestato”.
19
Fra le sentenze più recenti che contengono una statuizione del genere si può segnalare Cass., 2 aprile
2007, n. 8120, ai sensi della quale il mutuo è contratto di natura reale che si perfeziona con la consegna di
una determinata quantità di danaro (o di altre cose fungibili) ovvero con il conseguimento della
disponibilità giuridica da parte del mutuatario. Si veda inoltre Cass., 5 luglio 2001, n. 9074, secondo cui
la natura reale del contratto di mutuo non richiede in via tassativa che la cosa mutuata sia materialmente
consegnata dal mutuante al mutuatario, l’esigenza del requisito della “traditio” potendo ritenersi
soddisfatta - in determinati casi - allorquando il risultato pratico concretamente raggiunto s’identifichi con
quello che si sarebbe realizzato con la consegna materiale del bene mutuato.
18
8
del tasso nominale annuo Euribor più uno spread dell’1%) – è nulla per
indeterminatezza suo oggetto ed è quindi nulla violando la norma dell’art. 1346 c.c. In
effetti, le parti di cui si compone la clausola non danno luogo a una univoca
applicazione, ma richiedono la necessità di una scelta applicativa tra più alternative
possibili, ciascuna delle quali comportante l’applicazione di tassi di interessi diversi”.
4. Riflessioni
In primo luogo, la previsione del piano di ammortamento alla francese preferita dagli
istituti di credito per quanto concerne il rimborso del capitale erogato a titolo di mutuo,
deve assolutamente condurre il professionista chiamato ad esaminare tale contratto, ad
una valutazione in ordine all’inserimento nell’atto di citazione della domanda relativa
alla nullità parziale ex art. 1419 c.c. della clausola contenente tale previsione, per
violazione degli artt. 1346 c.c.
In secondo luogo, in considerazione anche della recente pronuncia del Tribunale di
Lecce, Sezione Seconda Civile, del 17 novembre 2014 (che ha di fatto dichiarato
l’invalidità della pattuizione contrattuale prevedente la capitalizzazione composta degli
interessi perché contraria alla norma imperativa di cui all’art. 1283 c.c.), deve far
riflettere in ordine alla tematica, a volte dimenticata stante la presenza del fenomeno
sicuramente più grave dell’usura nei contratti di mutuo (già presente in sede di
pattuizione con l’applicabilità dell’art. 1815 secondo comma c.c. circa la gratuità del
negozio giuridico), dell’anatocismo su cui ancora oggi, più del passato, è necessario
portare avanti tale “battaglia” nonostante le sacche di resistenza da parte delle banche in
ordine alla legittimità di tale prassi secondo la Delibera del CICR del 2000.
Va considerato inoltre che a tal proposito proprio la delibera CICR del febbraio 2000 ha
stabilito che: “Nelle operazioni di finanziamento per le quali è previsto che il rimborso
del prestito avvenga mediante il pagamento di rate con scadenze temporali predefinite,
in caso di inadempimento del debitore l’importo complessivamente dovuto alla
scadenza di ciascuna rata può, se contrattualmente stabilito, produrre interessi a
decorrere dalla data di scadenza e sino al momento del pagamento. Su questi interessi
non è consentita la capitalizzazione periodica”. E’ bene, poi, sottolineare che la
suddivisione in rate del rimborso della somma presa a mutuo costituisce solo una
modalità di adempimento e non ha invece l’effetto di frazionare il debito in una serie di
autonome obbligazioni20. E’ chiaro che risulta immediatamente indispensabile per il
mutuatario una ponderata riflessione sulle modalità del piano di ammortamento, proprio
per valutare in concreto la propria capacità di adempimento, di programmare con
prudenza i futuri flussi finanziari in entrata e in uscita dal proprio patrimonio, di
scegliere lo schema di rimborso più compatibile con le proprie personali esigenze.
Un’attenta valutazione del piano di ammortamento21, è altresì, necessaria nella
20
Ad esempio Cass. 6 febbraio 2004, n. 2301, in Not. 2004, 3, 236.
Sul metodo alla francese v. DAGNA , Profili civilistici dell’usura, in Il diritto degli affari, a cura di
Inzitari, Padova, 2008, 147.
21
9
prospettiva di un’eventuale estinzione anticipata, incluso il pagamento della eventuale
relativa penale, infatti, a seconda dei piani di ammortamento convenuti, giunti a metà
della durata del contratto, potrà essere rimborsato più o meno metà del capitale
prestato(condizione questa in genere necessaria per estinguere anticipatamente il
contratto).La scelta fra tasso fisso e tasso variabile è strettamente connessa con
l’andamento del costo del denaro22 e quindi, dei tassi applicati dalla BCE. Nel caso di
tasso fisso, infatti, a fronte di una percentuale più alta di interessi, vi è la certezza che
per nessun motivo questi potranno cambiare, anche nel caso di inflazione vertiginosa.
Nel caso di tasso variabile invece, a fronte di un interesse iniziale più basso, ci si
assume, però, il rischio di un aumento del tasso di inflazione e, di conseguenza, del
tasso di interessa applicato. In ogni caso, anche nei mutui a tasso variabile esiste sempre
una componente fissa, costituita dal c.d. spread (differenza), il quale, espresso in termini
di punti percentuale, si aggiunge invariabilmente al valore, invece, mutevole, espresso
dal parametro di riferimento (ad esempio Euribor + 1 punto percentuale, un punto e
mezzo, ecc)23.
Le considerazioni innanzi compiute consentono di trarre le fila del discorso. Il
collegamento negoziale costituisce l’immancabile presupposto che consente al giudice
di ritenere rilevante e influente che qualora venga stipulato un mutuo o tasso variabile
con piano di ammortamento cd. alla francese, può accadere che, in caso di estinzione
anticipata del mutuo, il mutuatario si trovi a pagare una somma maggiore rispetto a
quella che avrebbe pagato se la rata fosse stata rideterminata ad ogni variazione di tasso
non solo nella quota di interessi ma anche in quella capitale. Sotto altro aspetto, in
ragione dell’unitarietà dell’operazione economica, la rilevanza del nesso funzionale del
contratto di mutuo non esclude l’applicazione 24 dei criteri quali buona fede e
correttezza, che, grazie alla loro evoluzione e alla loro lettura costituzionalmente
orientata in rapporto all’art. 2 Cost.25, rappresentano le regole di condotta sulla cui base
valutare il rapporto in ogni sua fase.
22
Nonostante i continui aumenti del costo del denaro operati dalla BCE specie negli ultimi anni, gli
esperti restano fortemente convinti che il tasso variabile sia più competitivo. CELLINO,
Variabile?
Niente paura, in il Sole 24 Ore – Plus,12 agosto 2006,4-5; ID. Il variabile resta competitivo, ivi, 5 agosto
2006, 7; INCORVATI, Il variabile resta il più conveniente, in Il Sole 24 Ore, 6 agosto 2006,4;PAOLUCCI, Il
mutuo rincara e frena le richieste, in La stampa, 4 agosto 2006,5.
23
Mentre l’IRS (interest rate swap) è il parametro finanziario di riferimento per stabilire il costo delle
operazioni a medio e lungo termine regolate a tasso fisso; l’Euribor, è una quotazione di tassi variabili
rilevati con criteri di obiettività sul mercato finanziario della U.E. v. www.mutuonline.it,
www.telemutuo.it.
24
In passato una giurisprudenza di merito ha sostenuto la contrarietà a buona fede della condotta del
finanziatore che, pur partecipando alle trattative tra venditore e compratore, abbia versato il prezzo al
venditore senza prima accertarsi che la merce oggetto del contratto sia disponibile presso il venditore e
pronta per essere consegnata. Cfr., App. Milano, 3 luglio 1991, in Giur. di Merito, 1993, 1016, con nota
di Cricenti.
25
Per tutte, Cass., Sez. Un., 25 novembre 2008, n. 28056, in I contratti, 2009, 289.
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