Decisione n. 1385 del 13 marzo 2013

Decisione N. 1385 del 13 marzo 2013
IL COLLEGIO DI MILANO
composto dai signori:
- Prof. Avv. Antonio Gambaro
Presidente
- Prof. Avv. Emanuele Cesare Lucchini Guastalla Membro designato dalla Banca d'Italia
(Estensore)
- Avv. Valerio Sangiovanni
Membro designato dalla Banca d'Italia
- Prof. Avv. Nicola Rondinone
Membro
designato
dal
Conciliatore
Bancario Finanziario
- Prof. Avv. Andrea Tina
Membro designato dal C.N.C.U.
nella seduta del 12 febbraio 2013, dopo aver esaminato
x il ricorso e la documentazione allegata;
x le controdeduzioni dell’intermediario e la relativa documentazione;
x la relazione istruttoria della Segreteria tecnica
FATTO
La Ricorrente lamenta il mancato accredito sul c/c di un assegno bancario di € 447,76
presentato allo sportello della filiale di riferimento.
Più precisamente, in data 26.10.2011 la Ricorrente ha presentato allo sportello della filiale
di riferimento un assegno bancario di € 447,76, di cui ha copia della contabile di
versamento e del quale non risulta l’accredito sul conto corrente.
Con ricorso protocollato il 25.05.2012 la Ricorrente ha chiesto all’ABF di condannare la
convenuta ad accreditare sul c/c l’importo dell’assegno (€ 447,76).
Con le proprie controdeduzioni, presentate tramite il Conciliatore Bancario Finanziario il
05.07.2012, la Banca ha rilevato che:
- “esiste una contabile di versamento, ma nessuna distinta di versamento”;
- l’e/c non presenta alcuna evidenza dell’operazione;
- in base alle condizioni contrattuali (art. 10), eventuali contestazioni dell’e/c devono
essere avanzate entro 60 giorni dal ricevimento della comunicazione, altrimenti l’e/c si
intende approvato; nel caso di specie, il primo reclamo è del 12 aprile 2012, “104 giorni
dopo la chiusura dell’e/c”;
- nella giornata contabile di riferimento, non sono state rinvenute “pezze giustificative”
dell’operazione e ciò porta a presumere che la stessa sia stata “annullata e/o ritirata”
dalla cliente, senza restituire la ricevuta;
- l’Interessata, non ha prodotto né copia del titolo, né i suoi riferimenti; con il ricorso la
stessa dichiara di allegare copia dell’assegno che, invece, non è stato prodotto;
“configurandosi tale situazione come presentazione in cui, verosimilmente, a fronte di
una richiesta di versamento verbale, effettuata dalla cliente, c’è stato l’annullo quasi
contestuale dell’operazione, 5 minuti di differenza, si intende che l’assegno sia stato
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restituito senza effettuare la negoziazione ma, purtroppo forse per distrazione, senza il
contemporaneo ritiro della ricevuta rimasta, in mano della Reclamante”.
La Banca ha, quindi, chiesto all’ABF di respingere il ricorso “essendo di fatto non
comprovata l’esecuzione regolare dell’operazione”.
La Ricorrente ha inviato repliche alle controdeduzioni in data 28.09.2012 e in data
12.12.2012.
Le controdeduzioni e le comunicazioni successive sono state inviate alle parti via e-mail.
Con la replica del 28.08.2012 la Ricorrente ha dichiarato che per mero errore materiale ha
indicato nel ricorso “fotocopia dell’assegno da me versato” invece di “fotocopia di ricevuta
di avvenuto versamento dell’assegno”; ha rilevato, inoltre, che non è tenuta a fare la copia
degli assegni che versa sul c/c e che la ricevuta le è stata consegnata, come di prassi,
dopo la consegna del titolo all’operatore.
Con la replica del 12.12.2012 l’Interessata ha dichiarato che gli e/c arrivano al proprio
indirizzo “alla fine del mese successivo a quello di riferimento, a volte addirittura il mese
dopo …”.
DIRITTO
Nel caso all’origine del presente procedimento, questo Collegio è, sostanzialmente,
chiamato a valutare se, in base alle evidenze probatorie, il titolo – presentato all’incasso –
è stato introitato dalla Convenuta che, però, non ha contabilizzato l’accredito e,
presumibilmente, lo ha smarrito ovvero è stato restituito alla beneficiaria, a seguito di
annullamento dell’operazione.
La questione, pertanto, verte principalmente sulla ripartizione dell’onere della prova e sui
poteri del giudicante in ordine agli elementi probatori acquisiti nel procedimento.
Prima di esaminare nel merito la controversia sembra, tuttavia, opportuno riportare alcuni
aspetti essenziali ai fini della decisione.
La Ricorrente, a comprova dell’avvenuto versamento dell’assegno (tratto su altra banca),
ha prodotto un documento contabile che la Banca resistente sostiene trattarsi di una
“contabile di versamento” (i.e. richiesta di versamento avanzata alla Banca dalla Cliente) e
non di una “distinta di versamento” (i.e. una ricevuta di avvenuto versamento). Al riguardo,
pur non conoscendo la modulistica della Banca convenuta, deve rilevarsi che, di norma, la
richiesta di versamento è compilata - di solito a mano - dalla clientela con l’indicazione dei
dati anagrafici e di conto, nonché del tipo di operazione, mentre la ricevuta di versamento
è compilata - di solito in modo automatico - con l’indicazione di dati supplementari, quali
ad esempio la data valuta e il saldo, come nel documento prodotto dalla ricorrente nel
presente procedimento,
La Banca si difende affermando che l’operazione de quo è stata annullata dopo la
presentazione del titolo e, pertanto, questo deve essere stato restituito alla cliente. Tale
rappresentazione, è formulata in via d’ipotesi (“configurandosi tale situazione come
presentazione in cui, verosimilmente, a fronte di una richiesta di versamento verbale,
effettuata dalla cliente, c’è stato l’annullo quasi contestuale dell’operazione, 5 minuti di
differenza …, si intende che l’assegno sia stato restituito senza effettuare la negoziazione
ma, purtroppo forse per distrazione, senza il contemporaneo ritiro della ricevuta rimasta, in
mano della Reclamante”); la Banca ha prodotto, sul punto, due tabulati: il primo è un
estratto di un foglio excel non meglio identificato, mentre il secondo rappresenta un report
interno dell’intermediario, ove è effettivamente riportato l’annullamento dell’operazione alle
ore 10:16:04.
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Con riferimento alla mancata contestazione dell’estratto conto nei termini, la ricorrente ha
affermato di averlo ricevuto con molto ritardo, mentre la Banca non ha prodotto copia
attestante l’avvenuta ricezione.
Ciò chiarito in fatto e venendo all’esame del merito della vertenza, va anzitutto ricordato
che, nel caso che ne occupa, non trova applicazione la disciplina del D. Lgs. n. 11 del
2010 (di attuazione della Direttiva 2007/64/CE – PSD), in quanto, come disposto dall’art.
2, comma 2°, lett. G), “Il presente decreto non si applica nel caso di]: operazioni di
pagamento basate su uno dei seguenti tipi di documenti cartacei, … : assegni, titoli
cambiari, voucher, …”.
Ora, è noto che il principio generale in tema di riparto dell'onere probatorio (art. 2697 c.c.)
deve essere coordinato con il principio di acquisizione, che trova positivo riscontro in
alcune disposizioni del codice di rito (quale, ad esempio, l'art. 245 c.p.c., comma 2),
nonché pregnante fondamento nella costituzionalizzazione (art. 111 Cost.) del principio del
giusto processo (sul punto, cfr. Cass. Civ., Sez. Un., 30 ottobre 2001, n. 13533 – “In tema
di prova dell'inadempimento di una obbligazione, il creditore che agisca per la risoluzione
contrattuale, per il risarcimento del danno, ovvero per l'adempimento deve soltanto
provare la fonte (negoziale o legale) del suo diritto ed il relativo termine di scadenza,
limitandosi alla mera allegazione della circostanza dell'inadempimento della controparte,
mentre il debitore convenuto è gravato dell'onere della prova del fatto estintivo dell'altrui
pretesa, costituito dall'avvenuto adempimento, ed eguale criterio di riparto dell'onere della
prova deve ritenersi applicabile al caso in cui il debitore convenuto per l'adempimento, la
risoluzione o il risarcimento del danno si avvalga dell'eccezione di inadempimento ex art.
1460 (risultando, in tal caso, invertiti i ruoli delle parti in lite, poiché il debitore eccipiente si
limiterà ad allegare l'altrui inadempimento, ed il creditore agente dovrà dimostrare il
proprio adempimento, ovvero la non ancora intervenuta scadenza dell'obbligazione).
Anche nel caso in cui sia dedotto non l'inadempimento dell'obbligazione, ma il suo inesatto
adempimento, al creditore istante sarà sufficiente la mera allegazione dell'inesattezza
dell'adempimento (per violazione di doveri accessori, come quello di informazione, ovvero
per mancata osservanza dell'obbligo di diligenza, o per difformità quantitative o qualitative
dei beni), gravando ancora una volta sul debitore l'onere di dimostrare l'avvenuto, esatto
adempimento”.).
Infatti, le risultanze istruttorie - comunque acquisite al processo e quale che sia la parte ad
iniziativa (o ad istanza) della quale si siano formate - concorrono tutte - in forza del
principio di acquisizione, appunto - alla formazione del convincimento del giudice (sul
punto, oltre Cass., sez. unite, n. 28498/2005, cit., si veda, ad esempio, Cass. n. 8951,
2285/2006)”.
Ora, è noto che l’art. 2697 c.c., prevede che il quale detta: ‘Chi vuol far valere un diritto in
giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento. Chi eccepisce l’inefficacia
di tali fatti ovvero eccepisce che il diritto si è modificato o estinto deve provare i fatti su cui
l’eccezione si fonda”.
Sulla problematica dell’onere della prova del fatto negativo la dottrina e la giurisprudenza
hanno da tempo rilevato che, al fine dell'applicazione delle regole sull'onere della prova, la
circostanza che la norma sostanziale dia del fatto una determinazione negativa non
porrebbe particolari problemi. In altre parole, i fatti negativi sono normalmente oggetto di
onere probatorio e la parte onerata potrà darne la prova, normalmente dimostrando fatti
"positivi" incompatibili con la verità del fatto di cui deve dimostrare l'inesistenza (o
comunque idonei a far desumere il fatto negativo), e talvolta anche per mezzo di prove
dirette (cfr. sul punto, Cass., 10/11/2005, n. 21831, in Giur. It., 2006, 4, 747, secondo la
quale “l'onere della prova di cui è gravato chi agisce o resiste in giudizio non subisce
deroghe neppure quando abbia ad oggetto fatti negativi: in tal caso la prova può essere
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data mediante dimostrazione di uno specifico fatto positivo contrario, od anche mediante
presunzioni dalle quali possa desumersi il fatto negativo”.
Ebbene, nel presente procedimento la ricorrente ha fornito prova documentale
dell’avvenuto versamento del titolo in questione, mentre l’intermediario resistente ha
prodotto documenti che dimostrerebbero il contrario, ma che, tuttavia, avendo una finalità
d’uso strettamente interno, non possono costituire, nei confronti della ricorrente, elementi
idonei a provare l’annullamento dell’operazione contestata.
Per i motivi esposti, il ricorso è degno di accoglimento.
P.Q.M.
Il Collegio accoglie il ricorso e dispone che l’intermediario accrediti alla ricorrente la
somma di € 447,76.
Il Collegio dispone inoltre, ai sensi della vigente normativa, che l’intermediario
corrisponda alla Banca d’Italia la somma di € 200,00, quale contributo alle spese
della procedura, e al ricorrente la somma di € 20,00 quale rimborso della somma
versata alla presentazione del ricorso.
IL PRESIDENTE
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