Polizia Penitenziaria, trasferimento Legge 104-92

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T.A.R
LAZIO
SEZIONE PRIMA
QUATER
Sentenza n. 4584
del 24 maggio 2011
Polizia penitenziaria, trasferimento Legge 104/92 – TAR Lazio
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER IL LAZIO
SEZIONE PRIMA QUATER
Un Assistente Capo della Polizia Penitenziaria, in servizio presso la casa circondariale di Giarre, (attualmente
distaccato, per mandato amministrativo, presso la casa circondariale di Enna presentava Istanza al fine di essere
trasferito presso la sede di Piazza Armerina o in subordine di Enna, ai sensi della Legge 104/92, per l’assistenza
alla propria suocera. La suddetta istanza, veniva respinta dall’amministrazione, per l’assenza del requisito
dell’esclusività. Alla luce del diniego al trasferimento, il ricorrente presentava ricorso al Tribunale Amministrativo
competente per territorio (Lazio) che con Sentenza depositata il 24 Maggio 2011, lo accoglieva, condannando il
Ministero della Giustizia al pagamento in favore del ricorrente quantificate in € 1.500,00 (millecinquecento/00).
N. 04584/2011 REG.PROV.COLL.
N. 04958/2010 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Prima Quater)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul
ricorso
numero
di
registro
generale
4958
del
2010,
proposto
da:
_______________________, rappresentato e difeso dall’Avv. Maria Giovanna Ferrante, con domicilio eletto
presso lo studio dell’Avv. Danilo Di Cesare in Roma, via Callimaco, 45;
contro
il Ministero della Giustizia, in persona del Ministro pro tempore, costituito in giudizio, rappresentato e difeso
dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliato per legge presso i suoi uffici in Roma, via dei Portoghesi n. 12;
per l’annullamento
o Regionale del Lazio
Polizia penitenziaria, trasferimento legge 104/92 – TAR Lazio
previa sospensione dell’efficacia
del provvedimento prot. n. GDAP-075478-2010 del 18.2.2010, notificato il 23.3.2010, con il quale è stata
rigettata l’istanza di trasferimento, ai sensi dell’art. 33, comma 5, della legge n. 104/1992, presentata
dall’assistente capo ________________________, e di ogni altro atto presupposto, connesso o consequenziale.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 5 maggio 2011, la dott.ssa Rita Tricarico e udita l’Avv. Ferrante Maria
Giovanna, per il ricorrente, assente il difensore dell’Amministrazione resistente, come da verbale di udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO
Il Sig. Falcone è assistente capo del Corpo dell’Amministrazione penitenziaria, in servizio presso la casa
circondariale di Giarre, attualmente provvisoriamente distaccato, per mandato amministrativo, presso la casa
circondariale di Enna.
La suocera del ricorrente, residente in Piazza Armerina (EN), è stata riconosciuta invalida, ai sensi della L.
5.2.1992, n. 104.
Perciò lo stesso, al fine di poterla assistere, con istanza del 12.1.2010, ha chiesto di essere trasferito presso la
sede di Piazza Armerina o in subordine di Enna.
Con provvedimento prot. n. GDAP-075478-2010 del 18.2.2010, notificato il 23.3.2010, detta domanda è stata
respinta, per asserita assenza del requisito dell’esclusività.
Avverso tale provvedimento è stato proposto il presente ricorso, nel quale sono stati dedotti i seguenti motivi di
censura:
1 - violazione o falsa applicazione dell’art. 33 della legge 5.2.1992, n. 104: il ricorrente si troverebbe nella
condizione prevista dalla norma della continuità nell’assistenza e sarebbe l’unico, tra parenti ed affini entro il terzo
grado, in grado di assistere la disabile, in quanto il marito della stessa sarebbe invalido al 55%, mentre la sua
unica figlia, moglie del ricorrente, avrebbe dichiarato, attestando impedimenti, la sua indisponibilità;
2 - violazione degli artt. 3 e 18 della legge 7.8.1990, n. 241 – eccesso di potere per carenza di istruttoria, illogicità,
contraddittorietà: l’affermazione contenuta nel provvedimento gravato, secondo cui sarebbe insussistente il
requisito dell’'esclusività, sarebbe smentita dai fatti, e, perciò, detto provvedimento sarebbe inficiato da illogicità,
contraddittorietà e carenza di istruttoria;
3 - violazione o falsa applicazione dell’art. 33, comma 5, della legge n. 104/1992: con il diniego di trasferimento qui
censurato l’Amministrazione avrebbe disconosciuto principi che in precedenti richieste di trasferimento, avanzate
da altri dipendenti, avrebbe valutato positivamente; inoltre la richiamata disposizione, attraverso l’inciso “ove
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possibile”, avrebbe subordinato i trasferimenti alle esigenze organizzative dell’Amministrazione, ma nella specie vi
sarebbe disponibilità di posti in organico;
4 - violazione e falsa applicazione dell’art. 10 bis della legge n. 241/1990 – violazione del giusto procedimento di
legge: prima della formale adozione del provvedimento, l’Amministrazione non avrebbe tempestivamente
comunicato all’istante i motivi ostativi all’accoglimento della domanda di trasferimento.
Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata, che ha depositato documentazione conferente.
Nella camera di consiglio del 1°.7.2010, la parte ricorrente ha rinunciato alla domanda cautelare.
L’Amministrazione ha prodotto una memoria, in vista dell’udienza pubblica del 5.5.2011, nella quale il ricorso è
stato introitato per la decisione.
DIRITTO
1 – Con il presente gravame si censura il provvedimento identificato in epigrafe, col quale l’Amministrazione ha
rigettato, per asserita assenza del requisito dell’esclusività, la domanda di trasferimento avanzata dal ricorrente ai
sensi dell’art. 33, comma 5, della legge n. 104/1992, per continuare ad assistere la propria suocera invalida.
1.1 - In proposito deve rilevarsi che, ai sensi della menzionata disposizione di legge, nel testo vigente quando
detto provvedimento è stato adottato, “il genitore o il familiare lavoratore, pubblico o privato, che assista con
continuità un parente o affine entro il terzo grado handicappato, ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede più
vicina al proprio domicilio e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede”.
Il trasferimento deve essere funzionale a garantire l’assistenza già in atto al momento dell’assunzione in servizio e
presuppone che nessun ulteriore parente o affine entro il terzo grado sia in grado di garantire detta assistenza.
2 - Nella specie, diversamente da quanto assume l'Amministrazione resistente, risulta essere stato dimostrato
l’elemento dell’esclusività.
2.1 - Come si evince, infatti, dalla documentazione allegata alla domanda di trasferimento, gli unici altri
soggetti rientranti nella previsione di legge, vale a dire il marito dell’handicappata e la sua unica figlia, non
possono provvedere alla sua assistenza.
In particolare, per quanto concerne il primo, lo stesso è, a sua volta, invalido al 55%, come risulta da
certificazione in atti, prodotta unitamente all’istanza di trasferimento in parola.
Con riguardo alla seconda, la suddetta signora, oltre a dover accudire tre figli minori, il che, considerato in
via esclusiva, non sarebbe di per sé ostativo a tale assistenza, è affetta da lombosciatalgia recidivante da
discopatia lombare, anch’essa risultante da certificazione medica allegata a detta domanda, patologia che
invece ben può impedire o rendere particolarmente difficoltosa l’assistenza di una disabile avente
problemi seri alla colonna vertebrale, insieme ad altre patologie.
2.2 - Ne deriva che erroneamente è stato denegato il trasferimento de quo, sussistendo il requisito dell’esclusività,
che nel provvedimento è invece contestato quale mancante.
3 - É evidente la carenza di istruttoria che emerge e che ha comportato la violazione dell’art. 33 della legge n.
104/1992, di cui nella specie si è fatta applicazione.
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4 - Fondatamente è stata dedotta, altresì, la violazione dell’art. 10 bis della legge n. 241/1990 e s.m.i., atteso che,
stante pacificamente l’assenza della comunicazione ai sensi della menzionata disposizione, ove essa fosse stata
invece eseguita, il ricorrente avrebbe potuto far valere le proprie ragioni già in sede endoprocedimentale, il che
chiaramente gli è stato impedito.
5 - Deve, perciò, concludersi che il ricorso è fondato e va accolto, con conseguente annullamento del
provvedimento impugnato ed obbligo per l’Amministrazione intimata di assumere le proprie determinazioni tenuto
conto di quanto evidenziato nella presente disamina.
6 - Per quanto concerne le spese, i diritti e gli onorari, essi seguono la soccombenza, ponendosi a carico di detta
Amministrazione, e vanno liquidati come in dispositivo.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe e,
per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato, obbligando l’Amministrazione resistente ad assumere le
conseguenti determinazioni.
Condanna quest’ultima alla spese di giudizio in favore del ricorrente, forfetariamente quantificate in € 1.500,00
(millecinquecento/00), oltre I.V.A. e C.P.A..
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del giorno 5 maggio 2011, con l’intervento dei Magistrati:
Elia Orciuolo, Presidente
Pierina Biancofiore, Consigliere
Rita Tricarico, Consigliere, Estensore
L'ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 24/05/2011
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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