il principio di trasparenza nell`imposta

UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI MILANO
II facoltà di giurisprudenza - Sede di Milano/Bicocca
Corso di laurea in giurisprudenza
IL PRINCIPIO DI TRASPARENZA
NELL’IMPOSTA
SUL REDDITO DELLE SOCIETA’
Relatore: Ch.mo Prof. Francesco Tesauro
Correlatore: Ch.mo Dott. Alberto Gaffuri
Tesi di laurea
Elena Balbo
Matr. n. 546657
Anno accademico 2002-2003
1
INDICE GENERALE
Introduzione
VI
PARTE PRIMA
Capitolo I
Opzione per la trasparenza
11
1.1. La nuova imposta sul reddito delle società
1.2. Estensione del regime di trasparenza e finalità
dell’ istituto
1.3. Combinazione con la participation exemption
ed il consolidato fiscale
1.4. Garanzie di adempimento
1.5. Partecipazioni a cascata
1.6. Quando l’utile civilistico è maggiore
dell’imponibile fiscale
Capitolo II
Requisiti soggettivi
27
2.1. Società di capitali
2.2. Imprese partecipate estere
2.3. Un’ulteriore forma di controllo:
2
l’influenza dominante
2.4. Tassazione separata del reddito delle CFC
2.5. Aspetti sanzionatori delle CFC
2.6. Imprese estere collegate
2.7. Società a responsabilità limitata
2.8. Unico azionista e S.r.l. unipersonali
2.9. Temperamenti
2.10. Cause di cassazione dell’opzione
PARTE SECONDA
Capitolo III
Conseguenze dell’opzione
nelle Società di capitali
49
3.1. Esercizio dell’opzione
3.2.Periodi d’esercizio non coincidenti
3.3. Irrevocabilità e decadenza
3.4. Rilevanza fiscale della perdita d’esercizio
3.5. Le perdite pregresse
3.6. Distribuzione di utili pregressi e di riserve
non costituite da utili
3.7. Ulteriori effetti dell’opzione
3.8. Obblighi di acconto
3.9. Il costo della partecipazione
3
3.10. Il riallineamento dei valori
Capitolo IV
Conseguenze dell’opzione
nelle Società a ristretta
base partecipativa
62
4.1. Esercizio dell’opzione
4.2. Irrevocabilità e decadenza dall’opzione
4.3. Rilevanza delle perdite
4.4. Ulteriori effetti dell’opzione
Capitolo V
Normative a confronto:
il decreto di attuazione
68
5.1. Elementi discordanti
5.1.1. Percentuale di partecipazione
5.1.2. segue: adempimento degli obblighi tributari
5.2.Lacune legislative: tipo di partecipazione
5.3. Ulteriore ipotesi di inammissibilità
5.4. Modalità di esercizio dell’opzione
5.5. Scelta di esercizio dell’opzione
Conclusioni
77
4
Allegati:
Legislazione fondamentale:
Allegato A:
- Legge delega del 7 aprile 2003 n. 80
82
Allegato B
- Decreto Legislativo di attuazione
12 dicembre 2003 n. 344
97
Bibliografia
106
5
Introduzione
Un sistema tributario, qualunque sistema, deve presentare i
caratteri della chiarezza e della semplicità, per non creare eccessive
difficoltà al contribuente, della razionalità, al fine auspicabile e
lodevole di combattere il fenomeno dell’elusione fiscale,
e della
economicità, intesa come costi bassi di gestione per lo Stato.
L’attuale panorama tributario si presenta come un agglomerato
di regole, emanate di volta in volta per far fronte alle esigenze del
momento, come le urgenti necessità di cassa dello Stato, senza
ricondurle all’interno di un disegno ben strutturato, chiaro e semplice.
Gli interventi sono stati così numerosi ed incontrollati, da
rendere il nostro sistema fiscale alquanto complesso e disordinato.
Nel corso degli ultimi anni è divenuta impellente la necessità di
informare l’intero sistema tributario ai principi della legalità, della
capacità contributiva, della prevenzione dalla doppia imposizione
giuridica, economica, internazionale, della tutela dell’affidamento e
della
buona
fede
nei
rapporti
tra
il
Fisco
ed il
contribuente, oltre che, naturalmente, del minimo sacrificio fiscale del
contribuente.
Senza trascurare l’esigenza di una disciplina comune a tutte le
imposte in tema di dichiarazione, accertamento e riscossione.
6
Il legislatore è così, da ultimo, intervenuto con una nuova
riforma del sistema tributario, entrata in vigore a partire dal mese di
gennaio 2004.
In particolare, nuove norme sono state previste per la
tassazione dei redditi d’impresa.
In questo studio mi prefiggo di approfondire uno degli aspetti
innovativi di tale tassazione: la c.d. “trasparenza fiscale”, ossia la
tassazione dei redditi direttamente in capo ai soci per mera
imputazione, cioè a prescindere dall’effettiva distribuzione degli utili.
La tassazione dei redditi in capo alle società è, infatti, da
sempre, oggetto di discussione.
Le società non sono le beneficiarie ultime del reddito prodotto, il
quale viene distribuito ai soci, unici veri beneficiari.
La tassazione degli utili societari in capo ai soci, ove si
aggiunga
alla tassazione dello
società, costituisce
stesso
reddito
in
capo
alle
un’indesiderabile doppia imposizione, o una
plurima imposizione se il socio è a sua volta una società.
Per evitarla occorre tassare questi redditi una sola volta,
considerando esaurita la tassazione in capo alla società ovvero
tassando gli stessi redditi soltanto in capo ai soci1.
La prima ipotesi compromette parzialmente uno dei principi
cardine del nostro ordinamento tributario, quello di progressività,
1
F. Tesauro, Istituzioni di diritto tributario, Vol. 2 parte speciale, 129.
7
proprio solo della tassazione in capo alle persone: i redditi delle
società vengono, di fatto, sempre tassati in misura proporzionale.
La scelta di tassare i redditi in capo ai soci crea inconvenienti
pratici di non minore gravità.
La tassazione colpisce una capacità contributiva meramente
potenziale, poiché i redditi divengono disponibili sono nel momento e
nella misura in cui verranno distribuiti.
Attendere la distribuzione consentirebbe ai contribuenti di
rinviare indefinitamente il prelievo.
Il legislatore ha così previsto che le società di capitali possano
optare per il regime di trasparenza fiscale, proprio, sino al 2003, delle
sole società di persone.
La trasparenza delle società di capitali risponde, però, ad
un’esigenza diversa: quella di consentire una sorta di consolidato
minor alle società non in possesso
dei requisiti quantitativi di
partecipazione necessari per accedere al regime del vero e proprio
consolidato2.
Il regime fiscale in oggetto, obbligatorio per le società di
persone, è stato esteso, infatti, alle società di capitali in via
solamente opzionale/facoltativa. Ne consegue che l’adozione di
tale regime deve essere voluta dalla società partecipata e dai
suoi soci.
2
L. Salvini, La tassazione per trasparenza, in Rassegna Tributaria,
5/2003, 1505.
8
Questo studio effettuerà, dapprima, un esame attento e
dettagliato circa i requisiti che dette società devono possedere per
poter optare per il nuovo regime, e, solo successivamente, verranno
prese in esame le modalità di esercizio dell’opzione, mantenendo
sempre salda la distinzione tra le società di capitali partecipate da
altre società di capitali, e le società a responsabilità limitata
partecipate da soci persone fisiche.
9
PARTE PRIMA
10
CAPITOLO PRIMO
OPZIONE PER LA TRASPARENZA
Sommario: 1.1. La nuova imposta sul reddito delle società - 1.2.
Estensione del regime di trasparenza e finalità dell’istituto – 1.3.
Combinazione con la participation exemption e il consolidato fiscale
– 1.4. Garanzie di adempimento – 1.5. Partecipazioni a cascata –
1.6. Quando l’utile civilistico è maggiore dell’imponibile fiscale.
1.1. La nuova imposta sul reddito delle Società.
La legge delega 7 aprile 2003 n. 80, pubblicata sulla Gazzetta
Ufficiale 18 aprile 2003 n. 91, ha dato inizio alla tanto annunciata
riforma del sistema fiscale statale, in risposta all’esigenza di ridurre la
pressione fiscale, nonché razionalizzare e semplificare il nostro
sistema tributario, piuttosto complesso.
11
Si è tenuta, peraltro, in considerazione l’esperienza di altri
paesi, al fine lodevole ed auspicabile di favorire l’integrazione dei
diversi sistemi economici.
Il legislatore ha, così, fissato, nella legge delega, i principi
generali cardine della riforma, che devono essere precisati nei
decreti legislativi di attuazione, da emanarsi entro due anni
dall’entrata in vigore della stessa.
In particolare, il legislatore ha previsto la riduzione delle
imposte statali a cinque principali (imposta sul reddito, imposta sul
reddito delle società, imposta sul valore aggiunto, imposta sui servizi,
accise) e la raccolta delle stesse in un unico codice, denominato
“fiscale” destinato a diventare il fondamento del nostro ordinamento
tributario, ma, soprattutto, ad attribuire stabilità, semplicità, effettiva
conoscibilità ed irretroattività alla normativa fiscale.
Relativamente all’assolvimento degli obblighi tributari da parte
delle società di capitali, il legislatore ha previsto la sostituzione
dell’imposta sul reddito delle persone giuridiche (IRPEG)3, con la
nuova “imposta sul reddito delle società” (IRES).
La disciplina della nuova imposta è contenuta nel decreto
legislativo di attuazione 12 dicembre 2003 n. 344 (pubblicato sul
Supplemento Ordinario n. 190 alla Gazzetta Ufficiale del 16 dicembre
3
L’imposta sul reddito delle persone giuridiche è stata istituita con DPR 29
settembre 1973 n. 598 ed è attualmente regolata dal Testo Unico delle imposte sui
redditi D.P.R. 22 dicembre 1986 n. 917, agli artt. 86-114.
12
2003 n. 291), approvato in via definitiva dal Consiglio dei Ministri
nella riunione del 27 novembre 2003, previa acquisizione dei pareri
delle Commissioni VI e V della Camera dei deputati resi il 26 ed il 27
novembre, ed il parere della Commissione VI del Senato, reso in
data 26 novembre.
La bozza del decreto legislativo è stata, in parte, modificata per
effetto del recepimento di segnalazioni e suggerimenti da parte di
professionisti, imprese e qualsivoglia altro soggetto interessato.
L’IRES ha trovato applicazione a partire dall’anno fiscale in
corso, relativamente alla dichiarazione dei redditi 2005, e colpisce i
soggetti di cui all’art. 73, comma 1, nuovo Tuir4, ossia le società per
azioni, in accomandita per azioni, a responsabilità limitata, le società
cooperative e le società di mutua assicurazione residenti nel territorio
dello Stato; gli enti pubblici e privati diversi dalle società, residenti nel
territorio dello Stato, che hanno per oggetto esclusivo o principale
l’esercizio di attività commerciali; gli enti pubblici e privati diversi dalle
società, residenti nel territorio dello Stato, che non hanno per oggetto
esclusivo o principale l’esercizio di attività commerciali; le società e
gli enti di ogni tipo, con o senza personalità giuridica, non residenti
nel territorio dello Stato.
4
Nuovo Tuir, art. 115.
13
1.2. Estensione del regime e finalità dell’istituto.
Tra gli aspetti innovativi del nuovo tributo, occorre soffermarsi
sul
riconoscimento,
in
capo
alle
società
di
capitali,
della
possibilità/facoltà di optare per il regime di trasparenza fiscale,
secondo un meccanismo analogo a quello attualmente previsto per
le società di persone5.
Sotto il profilo della forma giuridica dei soggetti interessati, la
norma è tassativa: non sono ammessi altri soggetti IRES diversi da
quelli indicati all’art. 115 comma 1 lett. a nuovo Tuir (società per
azioni, in accomandita per azioni, a responsabilità limitata, le società
cooperative e di mutua assicurazioni residenti nel territorio dello
Stato).
Il regime non trova, quindi, applicazione nel caso di consorzi
(salvo che non assumano la veste di società consortili), di enti
commerciali e di stabili organizzazioni6.
A tal proposito, va rilevato che l’esclusione dei consorzi non
costituiti in forma associativa non sembra avere una fondata
spiegazione, dal momento che la medesima attività consortile può
essere svolta tanto in forma di società di capitali (art. 2615 ter cod.
civ.), nel qual caso la società stessa può beneficiare del regime di
5
Nuovo Tuir, artt. 116,117.
6
L. Lovecchio, Trasparenza come alternativa al consolidato, in “Il Sole 24
ORE”, Dossier 11, dicembre 2003, pag. 135.
14
trasparenza, quanto in forma non societaria (art. 2602 e seg. cod.
civ.), restandone esclusa7.
La facoltà di ricorrere a tale regime è subordinata al possesso
di alcuni requisiti soggettivi, in presenza dei quali la società di
capitale partecipata può scegliere se imputare il reddito complessivo
direttamente in capo ai soci (società di capitali partecipanti), in
proporzione alle rispettive quote di partecipazione agli utili ed
indipendentemente dall’effettiva distribuzione degli stessi8.
In questi casi, l’ente (società di capitale partecipata) è
considerato come “trasparente” ai fini dell’imposizione9.
Il reddito viene, difatti, determinato in capo alla società di
capitali partecipata, che è per questo comunque tenuta alla
presentazione
della
propria dichiarazione, ma viene tassato
direttamente (per trasparenza, appunto) in capo ai soci (società di
capitali
partecipanti)
in
proporzione
alla
rispettiva
quota
di
partecipazione, indipendentemente dalla distribuzione.
All’origine dell’introduzione del principio di trasparenza per le
società di capitali vi è il tentativo, prefissato dal legislatore, di
superare un importante elemento di discrimine esistente fra le
società di capitali e le società di persone, parificandone il livello di
imposizione.
7
8
L. Salvini, op. cit., pag. 1506.
A. Fantozzi e A. Spoto, Prime osservazioni in materia di trasparenza fiscale
delle società di capitali, in “Rivista di diritto Tributario”, vol. XIII, 2003, pag. 685.
9
Falsitta, Manuale di diritto tributario, parte speciale, 2003, p. 373.
15
Il criterio di imputazione del reddito per trasparenza è stato
circoscritto, sino ad oggi, alle sole società di persone, in ragione del
carattere peculiare che lega dette società ai singoli soci (persone
fisiche)10.
Ciò che caratterizza questo tipo di società, infatti, è la
confusione del proprio patrimonio con quello dei soci; la società di
persone non è soggetto autonomo IRES ed il reddito societario viene
imputato ai soci in proporzione alle rispettive quote di partecipazione
agli utili; i quali soci, a prescindere dall’effettiva distribuzione degli
utili, sono soggetti ad imposizione IRE.
Il disposto dell’art. 2262 c.c. prevede, invero, che “Salvo patto
contrario, ciascun socio ha diritto di percepire la sua parte di utili
dopo l’approvazione del rendiconto”.
Nelle società di persone, pertanto, il diritto dei soci alla
divisione integrale degli utili si acquista con l’approvazione del
bilancio o del rendiconto, ma gli utili si presumono distribuiti ai
soci subito dopo la formazione del bilancio, prima della sua
approvazione, in virtù del principio di trasparenza proprio delle
società di persone.
Ecco perché si parla di legame personale ed innegabile
esistente fra la società di persone ed i rispettivi soci.
10
Tuir, art. 5.
16
Il regime di trasparenza proprio delle società di persone si
fonda, pertanto, su una vera e propria presunzione di riconducibilità
del reddito in capo ai soci, derogando in via eccezionale e tassativa
alla disciplina civilistica, secondo la quale l’utile rimane nella
disponibilità della società fino a che non sia deliberato l’atto di
disposizione in occasione del rendiconto annuale.
Pertanto, la società non è soggetto passivo dell’imposta, i
redditi della società sono, ai fini fiscali, redditi dei soci, e l’imposta
colpisce, non la società o l’ente, ma (direttamente) i soci11.
Nelle società di capitali, invece, il diritto del socio di percepire la
propria quota di utili, proporzionale al conferimento, sorge solo dopo
la delibera di distribuzione dei medesimi, assunta dall’assemblea a
maggioranza: delibera che corrisponde ad una manifestazione di
volontà della collettività organizzata.
Viene quindi a mancare quel legale personale proprio
solamente delle società di persone.
Proprio per questi motivi, per quanto concerne le società di
capitali, il regime in esame è stato previsto solamente in via
opzionale/agevolativa, e soggiace al regime generale delle opzioni
tributarie di cui al D.P.R. 10 novembre 1997 n. 442, non ritenendo di
doverlo applicare in via tassativa ed eccezionale come per le società
di persone.
11
F. Tesauro, Istituzioni di diritto tributario, Vol. 2 parte speciale, 31.
17
Invero, nelle società di capitali, la tassazione avviene una sola
volta in capo ai singoli soci (società di capitali partecipanti), e non
anche in capo alla società di capitali partecipata, evitando così il
problema della doppia imposizione.
1.3.
Combinazione
con
la
participation
exemption
e
il
consolidato fiscale.
Oltre che per fini agevolativi, la previsione di cui all’art. 115 del
decreto legislativo di attuazione n. 344/2003 interviene, in favore delle
società di capitali, anche quale correttivo agli istituti svantaggiosi
legati all’introduzione della participation exemption e all’abolizione
del sistema del credito d’imposta sugli utili distribuiti dai soggetti
passivi IRPEG.
L’istituto della participation exemption, di cui all’art. 87 nuovo
Tuir12, prevede l’esenzione dalla tassazione delle plusvalenze
realizzate relativamente a partecipazioni in società, con o senza
personalità giuridica, sia residenti che non residenti, al verificarsi di
alcune condizioni: la partecipazione deve essere posseduta per un
periodo ininterrotto di almeno un anno e deve risultare iscritta in
bilancio tra le immobilizzazioni finanziarie, la società partecipata
12
L. delega n. 80/2003, art. 4 lett. c, d, e.
18
deve esercitare effettivamente un’attività commerciale, e non deve
risiedere in un territorio soggetto a regime fiscale privilegiato.
Correlativamente,
l’istituto
prevede
l’indeducibilità
delle
minusvalenze, sia iscritte che realizzate, e di tutti i costi direttamente
connessi con la cessione delle partecipazioni.
Il regime fiscale applicabile alle minusvalenze derivanti dal
realizzo di partecipazioni qualificate per l’esenzione si presenta,
quindi, esattamente speculare a quello delle plusvalenze.
Così facendo, è stato osservato che il legislatore ha, da un lato,
risolto il problema degli utili distribuiti o implicitamente acquistati con
il realizzo della partecipazione, risolvendo il problema della doppia
imposizione, ma, dall’altro, ha neutralizzato il meccanismo di
trasmissione delle perdite alla partecipante per mezzo della
svalutazione delle partecipazioni13.
Si conviene, pertanto, che la tassazione di gruppo sia stata
introdotta al fine principale di ripristinare tale possibilità, poiché in un
sistema caratterizzato dalla participation exemption la tassazione di
gruppo non ha effetti sostanziali rilevanti, se non quello di rendere
nuovamente trasmissibili le perdite delle partecipate.
Il regime di trasparenza si pone sicuramente in netta
contrapposizione con la logica della participation exemption, ma
13
A.
Fantozzi e A. Spoto, Prime osservazioni in materia di trasparenza
fiscale delle società di capitali, in “Rivista di diritto tributario”, settembre 2003, pag.
688 – 689.
19
permette di ripristinare la trasmissione delle perdite in un ambito non
coperto dalla tassazione di gruppo.
Più precisamente, il nuovo regime di trasparenza fiscale
consente di imputare alle società di capitali partecipanti anche la
perdita d’esercizio della società di capitali partecipata, compensando
in tal modo l’impossibilità, prevista dall’istituto della participation
exemption, di trasmettere alle stesse, in quanto non deducibile, la
minusvalenza realizzata dalla partecipata a seguito di cessione di
una sua eventuale partecipazione.
Ecco la ragione per cui, nel caso delle società di capitali, la
trasparenza è prevista come correttivo alla participation exemption a
favore dei soci, in via opzionale14.
Anche l’ulteriore previsione contenuta nella legge delega di
riforma del sistema fiscale, di cui all’art. 4 lett. d), consistente
nell’abolizione del sistema di credito d’imposta sugli utili distribuiti dai
soggetti passivi IRPEG15, può far sorgere, in capo alle società di
capitali, notevoli effetti negativi.
La disciplina precedente la riforma prevedeva che l’utile di
bilancio delle imprese soggette ad imposizione IRPEG, al netto delle
imposte (prima imposizione), potesse essere distribuito ai soci
oppure accantonato, a discrezione dell’assemblea.
14
A. Vozza, La tassazione per trasparenza delle società di capitali nello
schema di riforma del Tuir, in “Il fisco”, n. 44/2003, fasc. n. 1, pag. 6836.
15
Tuir, art. 14.
20
In caso di distribuzione degli utili, i dividendi erano soggetti ad
un trattamento fiscale diverso, a seconda che si riferissero a
partecipazioni qualificate o non qualificate possedute da persone
fisiche, o ad altre partecipazioni:
- i dividendi relativi a partecipazioni non qualificate possedute da
persone fisiche erano soggetti a ritenuta a titolo di imposta nella
misura del 12,50 per cento; il dichiarante non era tenuto ad effettuare
nessuna ulteriore dichiarazione fiscale, ma poteva optare per il
regime della dichiarazione, previa richiesta alla società erogante di
non effettuare alcuna ritenuta sui dividendi al momento del
pagamento,
- i dividendi corrisposti a soggetti non residenti erano soggetti a
ritenuta a titolo di imposta nella misura del 27 per cento;
- i dividendi relativi a partecipazioni qualificate possedute da persone
fisiche ovvero partecipazioni di qualsiasi entità possedute da società
o enti non erano soggetti a ritenuta, ma dovevano essere ricompresi
nella rispettiva dichiarazione IRPEF ( in caso di persone fisiche) o
IRPEG (in caso di società o enti) e pagare la relativa imposta.
Al fine di evitare una doppia tassazione sullo stesso reddito, la
prima sostenuta dalla società erogante e la seconda dal socio
percipiente, il legislatore riconosceva, in capo a quest’ultimo, un
credito d’imposta (pari al 51,52 % del dividendo con aliquota IRPEG
pari al 34 per cento); in tal modo veniva recuperata la IRPEG pagata
dalla società che aveva distribuito il dividendo.
21
Il meccanismo del credito d’imposta sui dividendi induceva,
pertanto, a considerare l’imposta pagata dalla società (IRPEG) come
una sorta di acconto dell’imposta pagata dai soci (IRPEF) per i propri
redditi personali16.
Alla luce di quanto sopra, considerati gli effetti negativi legati
all’abolizione del meccanismo, prevista dal decreto legislativo di
attuazione, in accordo con la legge-delega di riforma del sistema
fiscale, il legislatore delegato ha riconosciuto, in capo alle società di
capitali, la possibilità/facoltà di ricorrere al regime di trasparenza
fiscale, opzione che consente di eliminare la tassazione in capo alle
società medesime ed evitare, così, gli effetti della doppia
imposizione.
1.4. Garanzie di adempimento.
La società di capitali partecipata che opta per il regime di
trasparenza fiscale descritto sopra è solamente soggetto di
accertamento del reddito prodotto durante il periodo d’esercizio e
non è tenuta al pagamento dell’IRES.
Il reddito viene, quindi, imputato ai singoli soci (società di
capitali partecipanti ex art. 115 comma 1 lett. a nuovo Tuir) in
16
F. Poma, Finanza Pubblica, 1999, p. 280 - 281.
22
proporzione alla propria quota di partecipazione agli utili, e concorre
a formarne il reddito complessivo soggetto a tassazione IRES.
Pertanto la società di capitali partecipata è responsabile in
solido con le società di capitali partecipanti per le imposte, le
sanzioni e gli interessi che ciascuna è tenuta ad adempiere in
relazione alla parte di reddito imputato per trasparenza17.
La società partecipata deve, quindi, garantire con il proprio
patrimonio l’adempimento degli obblighi fiscali, sorti a carico dei
rispettivi soci successivamente alla delibera di distribuzione degli
utili, assunta dall’assemblea a maggioranza.
Anche nel caso di società a responsabilità limitata (società
partecipata), la stessa è solidalmente responsabile per l’imposta, gli
interessi e le sanzioni derivanti dall’imputazione del reddito
direttamente in capo ai soci.
La menzione del termine “sanzione”, infine, lascia chiaramente
intendere che la responsabilità solidale si estende anche alla fase
dell’accertamento
e
non
solo
alle
imposte
risultanti
dalla
dichiarazione.
Questa disposizione è certamente innovativa rispetto al regime
di trasparenza ordinario previsto per le società di persone, il quale
non prevede alcuna forma di responsabilità a carico della
partecipata.
17
Nuovo Tuir, art. 115, comma 8.
23
Essa trova il suo fondamento nell’autonoma personalità
giuridica della
società partecipata, la quale viene considerata
responsabile solidale per il pagamento delle somme dovute dal socio
in caso di inadempimento di quest’ultimo ai propri obblighi tributari
relativi al reddito imputato per trasparenza.
1.5. Partecipazioni a cascata.
Se la società di capitali partecipata sceglie di optare per il
regime di trasparenza fiscale, il suo reddito viene imputato ai singoli
soci
(società di capitali partecipanti, che chiameremo A) in
proporzione alle rispettive quote di partecipazione agli utili.
Dette società (A) sono soggette a tassazione IRES.
In realtà si può ben verificare l’ipotesi in cui i soci (A), abbiano
come soci altre società di capitali (B).
In questo caso i soci (A), in quanto società di capitali e sempre
che rispondano a tutti i requisiti previsti dalla legge delega, possono
anch’essi optare per il regime di trasparenza fiscale ed imputare il
loro reddito complessivo in capo ai rispettivi soci (B), e via di seguito.
Quest’ultimi sono tenuti all’adempimento dell’obbligo fiscale,
ossia al pagamento dell’imposta IRES, mentre i soci (A) sono solo
soggetti di accertamento del reddito imputato ai soci (B).
Questo trasferimento di imposizione è possibile fino a quando i
soci partecipanti sono società di capitali e non persone fisiche, ove
24
per tutte risultino verificate le condizioni di cui ai commi 1 e 2 art. 115
nuovo Tuir.
1.6. Quando l’utile civilistico è maggiore dell’imponibile fiscale.
Un aspetto ancora controverso del regime di trasparenza
fiscale delle società di capitali, è quello riguardante la disciplina degli
utili
distribuiti
ai
soci
per
delibera
presa
a
maggioranza
dall’assemblea18.
Cosa accade, infatti, quando l’utile civilistico realizzato da una
società di capitali partecipata, per effetto di agevolazioni fiscali (ad
esempio i benefici introdotti dalla Legge Tremonti19), eccede
l’imponibile fiscale?
Il testo del nuovo Tuir non disciplina espressamente questa
eventualità, lasciando, di fatto, esente da qualsiasi tassazione la
differenza tra utile civilistico ed imponibile fiscale.
Per fare un esempio, qualora l’utile civilistico ammonti a 100 e
l’imponibile fiscale sia pari ad 80, solo quest’ultimo viene, secondo le
previsioni contenute nel testo del nuovo Tuir, imputato ai soci, a
fronte di un utile distribuito agli stessi pari a 100.
18
P. Meneghetti – G. Tosoni, in “ Il Sole 24 ORE”, 20 novembre 2003, p.
19
L.18 ottobre 2001 n. 383, pubblicata su Gazzetta Ufficiale 24 ottobre 2001
21.
n. 248.
25
I soci percepiscono, così, un surplus pari a 20, esente da
qualsivoglia prelievo tributario, ossia un vantaggio senza precedenti
nel nostro ordinamento tributario, ma, soprattutto, privo di
alcuna giustificazione.
26
CAPITOLO SECONDO
REQUISITI SOGGETTIVI
Sommario: 2.1. Società di capitali - 2.2. Imprese partecipate estere –
2.3. Un’ulteriore forma di controllo: l’influenza dominante - 2.4.
Tassazione separata del reddito delle CFC - 2.5. Aspetti sanzionatori
delle CFC – 2.6. Imprese estere collegate – 2.7. Società a
responsabilità limitata – 2.8. Unico azionista e S.r.l. unipersonali –
2.9. Temperamenti - 2.10. Cause di cessazione dell’opzione.
2.1. Società di capitali.
La possibilità per le società di capitali di optare per il regime di
trasparenza fiscale (c.d. consortium relief) è subordinata, secondo la
previsione di cui all’art. 115 del decreto legislativo di attuazione 12
27
dicembre 2003, n. 34420, in accordo con quanto previsto dall’art. 4
comma 1 lett. h) della legge delega n. 80/2003, al possesso di alcuni
requisiti c.d. soggettivi.
Per quanto concerne la società di capitali partecipata, si deve
trattare, come già anticipato, di una società di capitali residente nel
territorio dello Stato.
L’esercizio dell’opzione non è, inoltre, consentito nel caso in cui
la società di capitali partecipata ha emesso strumenti finanziari
partecipativi di cui all’art. 2346, ultimo comma, del codice civile.
Gli strumenti finanziari partecipativi considerati dalla nuova
normativa sono quelli diversi dalle azioni, emessi dalla società di
capitali partecipata a fronte di apporti, da parte di soci o di terzi,
diversi dai conferimenti, costituiti anche da prestazioni d’opera o
servizi.
Si tratta, in particolare, di strumenti forniti di diritti patrimoniali o
anche di diritti amministrativi, ad esclusione del diritto di voto
nell’assemblea generale degli azionisti, fatto salvo il diritto di voto su
specifici argomenti, ex art. 2351, ultimo comma, del codice civile.
L’inapplicabilità del regime non è, invece, espressamente
prevista per l’ipotesi di emissione di altri strumenti finanziari
partecipativi, diversi da quelli ora indicati, privi di diritti di voto o con
diritti di voto limitati, di cui all’art. 2351, comma 2, cod. civ.
20
GU n. 291 del 16-12-2003 - Suppl. Ordinario n.190.
28
Pertanto, poiché la semplice emissione degli strumenti
finanziari partecipativi da ultimo descritti non inibisce, di per sé,
l’applicazione del regime di trasparenza, tale regime resta applicabile
ove tali strumenti siano posseduti da soci che posseggono altri titoli
con “voto pieno”, capaci di soddisfare di per sé i requisiti quantitativi
di partecipazione di cui all’art. 115, comma 1, nuovo Tuir.
L’intenzione del legislatore è quella di precludere, nel rispetto
dei requisiti partecipativi previsti dal regime di trasparenza…
l’esercizio dell’opzione in caso di emissione di strumenti a fronte dei
quali non si ottiene una qualifica di socio21.
Infine, l’esercizio dell’opzione non è consentito se la società di
capitali partecipata ha esercitato l’opzione di cui agli art. 117
(consolidato nazionale) e 130 (consolidato mondiale) nuovo Tuir.
La partecipata, quindi, non deve avere optato per la tassazione
di gruppo, né in qualità di controllata né in qualità di controllante.
La motivazione che ha indotto il legislatore ad escludere il
regime di trasparenza in presenza del consolidato fiscale è piuttosto
evidente: il consolidato, infatti, produce effetti sostanzialmente
analoghi a quelli che derivano dall’imputazione del reddito per
trasparenza.
Il relativo capitale sociale deve essere posseduto per intero da
altre società di capitali o società cooperative residenti.
21
D. Buono – E. Vaschetto, Il consortium relief, in “Il fisco”, n. 48/2003, fasc.
n. 1, 7485.
29
Inoltre ciascun socio (società di capitali partecipante) deve
possedere una percentuale di diritti di voto esercitabili nell’assemblea
generale di cui all’art. 2346 c.c. e di partecipazione agli utili non
inferiore o pari al 10% e o pari o non superiore al 50%.
Il legislatore ha, inoltre, previsto la possibilità di imputare il
reddito a società di capitali partecipanti che non siano residenti nel
territorio nazionale, a condizione, però, che non vi sia alcun obbligo
di ritenuta alla fonte sui dividendi distribuiti.
Sulla base dell’attuale legislazione fiscale italiana, i Paesi esteri
per i quali non viene applicata la ritenuta alla fonte sono
esclusivamente quelli appartenenti all’Unione Europea; solo in questi
casi si può applicare il regime alternativo di trasparenza fiscale.
Il riferimento è in prima battuta ai gruppi di società che rientrano
nel campo di applicazione della direttiva “madre – figlia”, nei quali gli
utili distribuiti dalla società figlia (residente nel territorio dello Stato),
alla società madre (residente in un altro Paese Ue), non scontano
alcun prelievo alla fonte sugli utili distribuiti, ai sensi dell’art. 27 bis
del Dpr 29 settembre 1973 n. 600.
Va, peraltro, rilevato che, ai sensi dell’art. 27, comma 3, D.P.R.
n. 600/1973, la ritenuta non deve essere applicata neanche sui
dividendi erogati alle società di capitali partecipanti non residenti, ma
relativi ad una stabile organizzazione in Italia.
Per quanto riguarda le società di capitali partecipanti residenti
in tutti gli altri Paesi, compresi quelli che hanno stipulato una
30
convenzione contro le doppie imposizioni con l’Italia, il regime di
trasparenza fiscale non è concesso, poiché nessun trattato annulla la
ritenuta sui dividendi in uscita.
Il requisito dell’assenza della ritenuta sui dividendi distribuiti
sembra essere giustificato dalla preoccupazione che gli investitori
esteri decidano di utilizzare la società trasparente, vale a dire la
società partecipata residente nel territorio dello Stato italiano,
esclusivamente per evitare la ritenuta sui dividendi in uscita dallo
Stato italiano, in assenza di un trattato che consenta espressamente
di evitare la ritenuta sui dividendi distribuiti22.
Infatti, in assenza del regime di trasparenza, gli utili realizzati
dalla società partecipata sono tassati sia in capo alla società che li
realizza (società di capitali partecipata), sia in capo ai soci esteri
(società di capitali partecipanti) al momento della loro successiva
distribuzione per effetto dell’applicazione della ritenuta alla fonte.
In presenza del regime alternativo della trasparenza fiscale,
invece, gli utili realizzati dalla società di capitali partecipata residente
in Italia sono tassati un sola volta esclusivamente in Italia in capo ai
soci
esteri (società di capitali partecipanti), che sono obbligati a
presentare la dichiarazione dei redditi in Italia, conformemente al
criterio di territorialità previsto per i redditi di partecipazione.
22
R. Lupi, La tassazione delle società di capitali nella riforma fiscale, 2003,
pag. 186 -187.
31
In proposito, la relazione di accompagnamento cita l’esempio di
cui all’art. 27 bis comma 3del DPR n. 600/1973, ossia il caso delle
società estere aventi i requisiti per l’applicazione della direttiva madre
– figlia23.
In assenza del regime per trasparenza, la società partecipata
da soci residenti deve pagare l’IRES nella misura del 33 %; lo Stato
percepisce, oltre a tale imposta, anche la ritenuta sul dividendo
distribuito al socio.
Con l’applicazione del regime alternativo di trasparenza, il
reddito prodotto dalla società partecipata viene imputato ai soci non
residenti, unici obbligati al pagamento dell’imposta; in questo caso lo
Stato non percepisce alcunché a titolo di ritenuta sulla distribuzione
degli utili.
Ecco la ragione per cui il legislatore ha previsto che un socio
(società di capitali partecipante) possa far parte della compagine
sociale di una società di capitali partecipata, a condizione che nei
suoi confronti non si applichi alcun prelievo sui dividendi distribuiti.
Soltanto in presenza dei predetti requisiti è possibile imputare il
reddito della società partecipata direttamente in capo ai soci (società
partecipanti),
indipendentemente
dall’effettiva
percezione
e
proporzionalmente alla rispettiva quota di partecipazione agli utili.
23
A. Fantozzi e A. Spoto, op. cit., pag. 698.
32
22. Imprese partecipate estere.
Accanto alla regola ordinaria, prevista per le società di persone,
e facoltativa, introdotta dalla legge delega n. 80/2003 per le società
di capitali, di optare per il regime di trasparenza fiscale, troviamo una
regola speciale ed obbligatoria, a scopo antielusivo, già prevista dal
legislatore e contenuta nel Testo Unico.
Secondo il disposto di cui all’art. 167 nuovo Tuir24, il regime di
trasparenza fiscale trova applicazione anche quando la società
partecipata è localizzata in uno dei Paesi o territori caratterizzati da
un regime fiscale privilegiato.
L’elenco di questi Paesi, c.d. black list25, è contenuto nel
Decreto Ministeriale 21 novembre 2001 n. 42926.
Si tratta di territori caratterizzati da un livello impositivo
sensibilmente inferiore rispetto a quello applicato in Italia, oltre che
dalla mancanza di un adeguato scambio di informazioni, e per
questo motivo meritevoli dell’espressione “paradisi fiscali”.
La normativa tributaria internazionale ne ha individuati trenta,
l’ultimo dei quali Israele (a far data dal 1 gennaio 2003); per fare
alcuni esempi, tra questi Paesi figurano Gibilterra, Cipro, Filippine,
24
Tuir, art. 127 bis.
25
Art. 127/bis comma IV Testo Unico, introdotto dal decreto del Ministro
dell’Economia e delle Finanze del 21 novembre 2001 e successive modificazioni.
26
Pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale 12/12/2001 n. 288.
33
Hong Kong, Liechtenstein, Maldive, Malesia, Isole Seychelles, Isole
Cayman, Isole Vergini, Isole di Man, Libano, Liberia etc…
Il legislatore disciplina la materia delle imprese estere
partecipate all’art. 167 nuovo Tuir, corrispondente alle disposizioni di
cui all’art. 127 bis Tuir27, secondo le quali se un soggetto residente in
Italia detiene il controllo di un’impresa, di una società o di un altro
ente residente o localizzato in uno dei Paesi con regime fiscale
privilegiato, il reddito prodotto dal soggetto estero partecipato viene
imputato ai soggetti residenti in proporzione alla rispettiva quota di
partecipazione
detenuta,
indipendentemente
dall’effettiva
percezione.
L’art. 127 bis Tuir indica tra i soggetti residenti assoggettati al
meccanismo di tassazione sopra descritto, i contribuenti Ires di cui
all’art. 73 nuovo Tuir, prescindendo quindi da una qualunque
limitazione alla sfera puramente imprenditoriale.
Per quanto concerne i soggetti esteri partecipati, la norma
dispone, invece, l’applicazione della disciplina alle “imprese società o
altri enti” residenti o localizzati in Stati o territori con regime fiscale
privilegiato, così come individuati dall’art. 1 comma 2 del D. M. 21
novembre 2001 n. 429.
L’utilizzo del termine “imprese” evidenzia l’intenzione del
legislatore di applicare
27
l’art. 127 bis Tuir ai redditi prodotti da
Articolo introdotto dalla l. 21 novembre 2000 n. 342, art. 1, comma 1, lett.
a.
34
imprese individuali non residenti, mentre la genericità con la quale
vengono indicati gli altri soggetti partecipati esprime la volontà di
evitare a priori elenchi chiusi28.
La definizione recata dalla norma è, pertanto, tale da
ricomprendere di fatto qualsiasi soggetto estero controllato, a
prescindere dalla sua forma giuridica, purchè evidentemente questo
eserciti un’attività di impresa29.
Tali disposizioni si applicano anche quando nel paradiso fiscale
è presente non già una società controllata dal soggetto residente, ma
una stabile organizzazione30 della controllata stessa, collocata in
territori caratterizzati da un regime fiscale privilegiato.
In tal caso, la tassazione in Italia interessa solamente il reddito
prodotto dalle stabili organizzazioni, laddove lo stesso non sia già
stato oggetto di imposizione nel Paese della società partecipata.
28
Le black e white lists italiane – Un quadro di sintesi, in “Il fisco“ n.
29/2002 fasc. n. 1, pagg. 4673 – 4679.
29
V. Selvi – S. Rossi, Guida alla riforma fiscake, pag.111.
30
L’art. 164 nuovo Tuir fornisce una nozione di stabile organizzazione che
mutua sostanzialmente quella riportata nell’art. 5 del modello di convenzione
elaborato dall’Ocse, secondo la quale l’espressione stabile organizzazione designa
una sede fissa di affari per mezzo della quale l’impresa non residente esercita in
tutto o in parte la sua attività.
35
2.3. Un’ulteriore forma di controllo: l’influenza dominante.
Il controllo esercitato dalle società partecipanti, residenti nel
territorio nazionale, sulla società partecipata, residente in un
“paradiso fiscale”, può derivare non solo dalla detenzione di
partecipazioni della società estera31, come sopra analizzato, ma
anche da un’influenza dominante sulla stessa32.
Se si verifica quest’ultima ipotesi, sorge il problema di stabilire
se possa trovare applicazione il regime della trasparenza fiscale, e
quindi se sia possibile imputare il reddito della società residente in un
“paradiso fiscale” in capo alle società residenti in Italia.
Il richiamo all’art. 2359 c.c.33, effettuato dall’art. 127/bis Tuir,
sembra dare una risposta positiva a tale quesito.
L’articolo richiamato, infatti, ricomprende nella nozione di
società controllate, sia “le società in cui un’altra società dispone della
maggioranza dei voti esercitabili in assemblea ordinaria”, sia “le
società in cui un’altra società dispone di voti sufficienti per esercitare
un’influenza dominante nell’assemblea ordinaria”, sia, infine, “le
società che sono sotto influenza dominante di un’altra società in virtù
di particolari vincoli contrattuali con essa”34.
31
Tuir, art. 127/bis, comma 1.
32
Tuir, art. 127/bis, comma 3.
33
Articolo così sostituito dal D. Lgs. 9 aprile 1991 n. 127, art. 1.
34
Art. 2359 c.c., comma 1.
36
Il riferimento alle disposizioni di cui all’art. 127/bis porta a
includere nel concetto di controllo anche le forme di controllo per
influenza dominante attuate attraverso particolari vincoli contrattuali,
(generalmente contratti di agenzia, concessione di vendita in
esclusione, franchising o cessione di know-how e brevetti)35.
Relativamente a tale ultima forma di controllo occorre, però,
fare una precisazione.
Qualora l’influenza dominante della società italiana derivi
esclusivamente da particolari vincoli contrattuali, ma il rapporto
societario partecipativo sia residuale o addirittura assente, risulta
difficile credere nell’intento elusivo della società italiana di collocare il
proprio reddito (bassissimo se non addirittura assente) in un territorio
a fiscalità privilegiata.
In questo caso probabilmente non troverà applicazione l’art.
127/bis Tuir, venendo meno il presupposto fondamentale, ossia la
localizzazione di redditi in un paese a fiscalità privilegiata, e, pertanto
non sarà possibile estendere la disciplina del regime di trasparenza.
Nell’ambito di tale disciplina, la legge delega n. 80/200336
introduce nel nostro ordinamento tributario la possibilità in capo alle
società di capitali partecipate estere, controllate da altre società di
35
A. Iorio, Per le “Cfc” un debutto semplificato, in “Il Sole 24 ORE”, venerdì
21 settembre 2001, p. 21.
36
Nuovo Tuir, art. 115, comma 2.
37
capitali partecipanti residenti in Italia, di optare per il regime di
trasparenza fiscale.
Naturalmente l’esercizio dell’opzione sarà subordinato al
possesso di tutti i requisiti previsti dal legislatore al comma 1 dell’art.
115 nuovo Tuir, a condizione che non vi sia, per tali soggetti, alcun
obbligo di ritenuta alla fonte sugli utili distribuiti.
2.4. Tassazione separata del reddito delle CFC.
Le modalità di tassazione dell’utile prodotto dalla CFC sono
disciplinate dall’art. 167 nuovo Tuir, il quale prevede che detto utile
sia assoggettato a tassazione in capo al soggetto residente che
esercita il controllo, secondo il meccanismo della c.d. “tassazione
separata”.
Più precisamente, la tassazione in esame si riferisce al
periodo di imposta in corso alla data di chiusura dell’esercizio o
periodo di gestione della CFC, e avviene in base ad un’aliquota
media riferita al reddito complessivo netto del contribuente relativo al
periodo di imposta in cui viene imputato per trasparenza il reddito
della CFC, aliquota ce non può comunque essere inferiore al 27 per
cento.
38
2.5. Aspetti sanzionatori delle CFC.
L’omessa presentazione della dichiarazione IRES da parte
delle società partecipanti, ovvero l’omessa ricomprensione, nella
base imponibile, dei redditi prodotti dalla società partecipata estera
residente in un “paradiso fiscale” (c.d. infedele dichiarazione),
attribuiti per trasparenza ex art. 127 bis Tuir, produce, in capo alle
società medesime, effetti sanzionatori di notevole entità.
L’art.1 D. Lgs. 18 dicembre 1997 n. 471 prevede, in tali casi,
l’applicazione di una “sanzione amministrativa dal centoventi al
duecentoquaranta per cento dell’ammontare delle imposte dovute,
con un minimo di lire cinquecentomila. Se non sono dovute imposte
si applica la sanzione da cinquecentomila a lire due milioni. Essa può
essere aumentata fino al doppio nei confronti dei soggetti obbligati
alla tenuta di scritture contabili…Se le violazioni previste nei commi 1
e 2 riguardano redditi prodotti all’estero, le sanzioni sono aumentate
di un terzo con riferimento alle imposte o alle maggiori imposte
relative a tali redditi… ”.
L’ulteriore previsione sanzionatoria di natura penale, di cui agli
artt. 4 – 5 del del D. Lgs.10 marzo 2000 n. 74, prevede la reclusione
da uno a tre anni nel caso di omessa o infedele dichiarazione.
L’art. 19 dello stesso D. Lgs. n. 74/2000, prevede, però,
“quando uno stesso fatto è punito da una delle disposizioni del titolo
39
II e da una disposizione che prevede una sanzione amministrativa”,
l’applicazione della disposizione speciale.
Si pone, così, il problema di stabilire quale sanzione,
amministrativa o penale, sia da considerare speciale, tale da
escludere l’applicazione dell’altra.
La soluzione preferita in dottrina è quella di considerare
speciale la sanzione amministrativa, in considerazione dello specifico
riferimento, contenuto nell’art. 1 D. Lgs. n. 471/1997, ai redditi
prodotti all’estero oggetto delle violazioni in esame.
L’orientamento giurisprudenziale sembra non condividere la tesi
dottrinale, sostenendo la prevalenza della norma penale su quella
amministrativa.
In particolare, la Cassazione Penale ritiene che “una norma
penale è speciale nei confronti di un’altra solo se ha tutti i requisiti di
quest’ultima con l’aggiunta di uno o più elementi propri o
specializzanti”37, elementi che, nel caso di disposizioni penali
tributarie, sono sempre presenti nel dolo specifico della finalità di
evadere e nelle soglie di punibilità38.
Il fatto che i redditi non dichiarati siano stati prodotti all’estero,
non comporta alcuna modifica ai presupposti ed alle modalità di
applicazione della sanzione penale e, quindi, non costituisce un
elemento in più ma un appesantimento della pena prevista.
37
Sent. Cass. sez. III del 16 dicembre 1994.
38
C. Carpentieri, op. cit., pag. 29.
40
Per tali motivi, secondo l’orientamento giurisprudenziale,
nell’ipotesi considerata di concorso delle due sanzioni, resta
applicabile la sola sanzione penale.
2.6. Imprese estere collegate.
Secondo la previsione di cui all’art. 168 nuovo Tuir, le
disposizioni in materia di imprese estere controllate, di cui all’art. 167
schema nuovo Tuir, trova applicazione anche nell’ipotesi di società
estere collegate, dettando una disciplina differente per quanto
concerne le modalità di determinazione del reddito prodotto dalle
medesime e da imputare per
trasparenza al socio controllante
residente nel territorio dello Stato.
In particolare, il soggetto partecipante residente in Italia deve
detenere una partecipazione non inferiore al 20% degli utili
dell’impresa, società o altro ente residente in un “paradiso fiscale”,
ridotta al 10% nel caso di partecipazione agli utili di società
partecipate estere quotate in borsa.
Il rapporto di collegamento con la società di capitali estera
partecipata
viene
espresso
esclusivamente
in
termini
di
partecipazione agli utili, e non con riferimento ai voti esercitabili
nell’assemblea ordinaria, non rilevando, pertanto, la sussistenza di
un’influenza notevole laddove alla stessa non sia associata la
detenzione della partecipazione non inferiore al 20 o al 10 per cento.
41
Il regime di trasparenza sarà, invece, escluso per le
partecipazioni
in
soggetti
non
residenti
nei
paradisi
fiscali
relativamente a loro redditi derivanti da stabili organizzazioni
collocate in territori caratterizzati da un regime fiscale privilegiato,
contrariamente a quanto concesso alle imprese estere controllate, ex
art. 169 nuovo Tuir.
Anche in questo caso, le disposizioni attuative della normativa
in esame devono essere stabilite con apposito decreto del Ministro
dell’economia.
2.7. Società a responsabilità limitata.
Il legislatore ha previsto la possibilità di ricorrere al regime di
trasparenza fiscale, proprio attualmente delle sole società di
persone, anche in capo alle società a ristretta base proprietaria
partecipate da sole persone fisiche39.
La relativa disciplina rimanda espressamente alle modalità e
alle condizioni di tassazione trasparente previste per le società di
capitali partecipate da altre società di capitali, salvo alcune deroghe
che esamineremo di seguito.
- In primis la società a ristretta base proprietaria partecipata può
optare per il regime solo se trattasi di società a responsabilità limitata
39
Nuovo Tuir, art. 116.
42
(S.r.l.) o Società Cooperativa a responsabilità limitata, con un volume
di ricavi (c.d. volume d’affari) inferiore alle soglie previste per
l’applicazione degli studi di settore, ossia non superiore ad euro
5.164.568,99.
Naturalmente anche le società non comprese negli studi di
settore possono ricorrere al regime di trasparenza fiscale qualora il
rispettivo volume d’affari risulti inferiore al limite di cui sopra: il
riferimento agli studi è, infatti, previsto solo ed esclusivamente al fine
di determinare la soglia e non per individuarne i soggetti destinatari.
- Nel caso di S.r.l. i soci devono essere persone fisiche in
numero non superiore a 10, mentre, nell’ipotesi di Società
Cooperative a responsabilità limitata, il numero non deve essere
superiore a 20.
- Relativamente alla quota di partecipazione in assemblea ed
agli utili, il legislatore ha espressamente escluso l’applicazione, in
questi casi, della previsione di cui all’art. 115 comma 1 schema
nuovo Tuir, relativa alle società di capitali residenti partecipate da
altre società di capitali residenti, per cui la stessa
può essere
inferiore alla soglia del 10%.
Sembra, inoltre, possibile, in ragione di tale esclusione,
l’esercizio dell’opzione di trasparenza fiscale da parte di S.r.l. o
Società cooperative a responsabilità limitata (Società partecipate)
che emettono strumenti finanziari partecipativi ex art. 2346 ultimo
43
comma del codice civile, a differenza di quanto concesso alle società
di capitali.
2.8. Unico azionista e S.r.l. unipersonali.
L’art. 115 nuovo Tuir prevede, per potere ricorrere al regime di
trasparenza fiscale, che i soci/società di capitali partecipanti,
posseggano una percentuale di partecipazione in assemblea ed agli
utili uguale o non inferiore al 10% e uguale o non superiore al 50%.
Da un’attenta lettura dell’art. 115 nuovo Tuir, si evince
chiaramente che il legislatore, da un lato, non ha ammesso una
percentuale di partecipazione agli utili inferiore al 10%, e, dall’altro,
con
l’espressione
“…al
cui
capitale
sociale
partecipano
esclusivamente soggetti di cui allo stesso articolo 73, comma 1 lett.
a)…” e la previsione di un limite massimo di partecipazione, ha
escluso una percentuale di partecipazione massima del 100%.
Il regime, quindi, non può trovare applicazione nell’ipotesi di
società di capitali facenti capo ad un unico azionista.
Quanto alla disciplina prevista per le società a responsabilità
limitata, l’art. 116 nuovo Tuir, come già anticipato, richiama
espressamente le modalità e le condizioni di cui all’art. 115, relativo
alle società di capitali, con l’esclusione del comma 1.
Per l’applicazione del regime di trasparenza fiscale in capo alle
S.r.l., quindi, non è richiesta una percentuale di diritti di voto e di
44
partecipazione agli utili uguale o non inferiore al 10 % e uguale o
non superiore al 50%, né viene esclusa una partecipazione del
100%.
Per tali motivi, si ritiene possibile applicare il regime della
trasparenza fiscale anche alle società a responsabilità limitata
unipersonali, la cui compagine sociale sia composta, cioè, da
un'unica persona fisica.
2.9. Temperamenti.
Il legislatore ha disciplinato espressamente le ipotesi in cui la
società di capitali non può optare per il regime di trasparenza
fiscale40.
Più precisamente, l’esercizio dell’opzione non è possibile
qualora la società partecipata ha emesso strumenti finanziari di cui
all’art. 2346 del codice civile, in violazione dell’art. 115 comma 1
decreto legislativo di attuazione.
E ancora, quando la società di capitali partecipata esercita
l’opzione di cui all’art. 117 nuovo Tuir, relativa al consolidato
nazionale, o all’art. 130 nuovo Tuir, relativa al consolidato mondiale.
In materia di imprese partecipate estere, le disposizioni di cui
all’art. 127/bis comma V Tuir non trovano applicazione ex art. 167
40
Nuovo Tuir, art. 115 comma 1, lett. a e b.
45
nuovo Tuir, quando il soggetto partecipante residente nel territorio
dello Stato dimostra che la società partecipata non residente esercita
effettivamente un’attività industriale o commerciale o di prestazione
di servizi, come sua principale attività, nello Stato in cui ha sede, e
che dalla partecipazione in detta società non consegue il
trasferimento del relativo reddito in Paesi o territori caratterizzati da
un regime fiscale privilegiato.
Le nuove disposizioni di cui all’articolo non si applicano, invece,
a partecipazioni in società che non svolgono attività commerciale ed
in trust.
L’estensione della disciplina anche a tali enti, infatti, mal si
concilierebbe con quanto previsto dall’art. 127 bis comma V.
Relativamente ai trust, non rientrando nella definizione di
impresa, società, ente, vengono automaticamente esclusi dalla
disciplina della CFC41.
2.10. Cause di cessazione dell’opzione.
Esaminiamo ora le cause di cessazione del regime di
trasparenza fiscale previste per le società a responsabilità limitata o
società cooperative a responsabilità limitata42:
41
D. Deotto, Il “controllo” finisce sotto tiro, in “Il Sole 24 ORE”, giovedì 20
settembre 2001, p. 21.
42
Nuovo Tuir, art. 116, comma 1.
46
- relativamente alla compagine sociale, quando il numero dei
soci della S.r.l. diviene superiore a 10 o, nel caso di S.Coop.r.l.,
superiore a 20, o quando i soci non sono più solo persone fisiche,
ma anche enti commerciali o altro;
- quando la società partecipata realizza un volume d’affari
superiore alle soglie previste per l’applicazione degli studi di settore,
ossia superiore ad euro 5.164.568,99;
- infine, quando la società partecipata, acquista partecipazioni
in regime di participation exemption, ex art. 87 nuovo Tuir.
In tutti questi casi, il regime della trasparenza viene meno
dall’inizio dell’esercizio in corso per la S.r.l. o Società Cooperativa a
responsabilità limitata.
47
PARTE SECONDA
48
CAPITOLO TERZO
CONSEGUENZE DELL’OPZIONE
NELLE SOCIETA’ DI CAPITALI
Sommario: 3.1. Esercizio dell’opzione – 3.2. Periodi d’esercizio non
coincidenti - 3.3. Irrevocabilità e decadenza dall’opzione – 3.4.
Rilevanza fiscale della perdita d’esercizio - 3.5. Le perdite pregresse
– 3.6. Distribuzione di utili pregressi e di riserve non costituite da utili
– 3.7. Ulteriori effetti dell’opzione – 3.8. Obblighi di acconto - 3.9. Il
costo della partecipazione – 3.10. Il riallineamento dei valori.
3.1. Esercizio dell’opzione.
Nel caso in cui la società di capitali partecipata scelga di optare
per il regime di trasparenza fiscale, il reddito prodotto nel corso
dell’esercizio viene imputato nei periodi d’imposta delle società di
49
capitali partecipanti in corso alla data di chiusura dell’esercizio della
partecipata43,
proporzionalmente
partecipazione
agli
utili44
ed
alla
rispettiva
indipendentemente
quota
di
dall’effettiva
distribuzione.
Il reddito della società di capitali “trasparente” viene, quindi,
imputato alle società di capitali partecipanti che possiedono
partecipazioni al momento della chiusura dell’esercizio della società
partecipata; pertanto, alla società che, nell’ultimo giorno dell’anno,
acquista una partecipazione in una società “trasparente” con
esercizio chiuso al 31 dicembre, si imputa (pro quota) il reddito
prodotto dalla partecipata durante l’intero anno45.
La scelta di esercitare l’opzione deve essere comunicata
all’Amministrazione finanziaria entro il primo dei tre esercizi sociali
della società di capitali partecipata, secondo modalità ancora da
definire e che saranno contenute in un Provvedimento del Direttore
dell’Agenzia delle Entrate.
A seguito di tale imputazione, il reddito complessivo della
società di capitali partecipata viene tassato in capo alle società di
capitali partecipanti, e non in capo alla partecipata che lo ha
realizzato.
43
Nuovo Tuir, art. 115 comma 4.
44
Nuovo Tuir, art. 115 comma 1.
45
A. Vozza, op. cit., pag. 6839-6840.
50
L’unico criterio da seguire relativamente all’imputazione del
reddito, in base al disposto di cui all’art. 115 nuovo Tuir, risulta
essere quello della percentuale di partecipazione agli utili, mentre
non sembrano rilevare le altre situazioni partecipative (ad esempio in
assemblea o al capitale).
3.2. Periodi d’esercizio non coincidenti.
Un elemento distintivo del regime di trasparenza fiscale delle
società di capitali rispetto all’istituto del consolidato nazionale, è la
possibilità di ricorrere a
tale regime anche qualora i periodi
d’imposta delle società partecipata e delle società partecipanti non
siano tra loro coincidenti.
Il comma 3 dell’art. 115 nuovo Tuir prevede, infatti, che
l’imputazione del reddito avviene nei periodi d’imposta delle società
partecipanti in corso alla data di chiusura dell’esercizio della società
partecipata…, rendendo possibile l’imputazione del reddito della
partecipata anche nel caso in cui il relativo periodo d’imposta non
coincida con i periodi d’esercizio delle partecipanti.
In tal caso, si verifica una rilevante conseguenza di ordine
finanziario:
l’imputazione
del
reddito alle società di capitali
partecipanti, determina una diversa imputazione temporale del
reddito prodotto dalla società di capitali partecipata, con la
conseguenza che anche il pagamento dell’imposta slitterà ad un
51
momento
successivo,
corrispondente
alla
scadenza
per
il
versamento delle imposte della società di capitali partecipante,
rispetto al momento in cui sarebbero state pagate dalla società di
capitali partecipata.
Ad esempio, se la società di capitali partecipata chiude il
proprio esercizio il 30 giugno, mentre le società di capitali
partecipanti chiudono il proprio esercizio il 31 dicembre, a seguito
dell’esercizio dell’opzione di trasparenza fiscale, il pagamento delle
imposte deve essere effettuato entro il termine in cui la società di
capitali partecipante è tenuta ad effettuare il pagamento.
3.3. Irrevocabilità e decadenza dall’opzione.
L’opzione per la trasparenza fiscale è irrevocabile per tre
esercizi sociali della società di capitali partecipata e deve essere
comunicata all’Amministrazione finanziaria entro il primo dei tre
esercizi46.
L’opzione può, pertanto, essere esercitata anche il 31 dicembre
per l’esercizio in corso, corrispondente al primo esercizio in cui si
applica il nuovo regime.
L’introduzione di un lasso temporale minimo di validità
dell’opzione si riconduce probabilmente alla volontà del legislatore di
46
Nuovo Tuir, art. 115 comma 4.
52
garantire un periodo sufficientemente lungo e stabile di applicazione
del sistema alternativo di tassazione, anche al fine di evitare
patologiche pianificazioni fiscali.
Ad esempio, l’entrare nel regime di trasparenza ogni volta che
la società partecipata produce perdite che – una volta attribuite –
possono essere spese nel quinquennio successivo per neutralizzare
eventuali utili prodotti dalla partecipante47.
Allo scadere del triennio, se continuano a sussistere i requisiti
richiesti dalla norma in esame, l’opzione può essere rinnovata per i
successivi tre anni.
Il regime continua a spiegare i suoi effetti anche nell’ipotesi in
cui nuovi soci entrino a far parte della compagine sociale, come nel
caso in cui un socio (società di capitali partecipante) decida di cedere
la sua intera partecipazione ad un'altra società di capitali.
Naturalmente i nuovi soci devono risultare in possesso di tutti i
requisiti previsti dal legislatore per l’applicazione del regime.
La previsione triennale del regime alternativo di tassazione non
ha,
comunque,
natura
perentoria,
poichè
si
interrompe
immediatamente se vengono a mancare le condizioni per l’esercizio
dell’opzione.
Ad esempio, quando la quota di partecipazione di un socio
(società di capitali partecipante) scende al di sotto del 10% o
47
D. Buono – E. Vaschetto, op. cit., pag. 7488.
53
persone fisiche entrano a far parte della compagne sociale della
partecipata.
In tali ipotesi l’opzione cessa di esistere dall’inizio dell’esercizio
sociale in corso della società di capitali partecipata48.
3.4. Rilevanza fiscale della perdita d’esercizio.
Una questione di particolare interesse, in relazione al nuovo
regime di trasparenza introdotto per le società di capitali, è quello
concernente la rilevanza fiscale di eventuali perdite.
Alcuni autori hanno osservato49 che l’art. 115 comma 1 nuovo
Tuir fa espresso riferimento all’imputazione del solo “reddito”
complessivo prodotto della società di capitali partecipata.
In realtà, la nozione di reddito imputabile ricomprende sia il
reddito positivo che quello negativo (perdita d’esercizio), e,
conseguentemente, il regime alternativo di tassazione deve potersi
applicare anche nel caso di risultato negativo d’esercizio.
Soltanto un’interpretazione di questo tipo risulta coerente con la
finalità perseguita dal legislatore con legge delega n. 80/2003 di
riforma del sistema fiscale, ossia quella di parificare il sistema
impositivo tra le società di persone e le società di capitali.
48
Nuovo Tuir, art. 115 comma 6.
49
P. Bartoli, in “Fisco oggi”, giovedì 14 agosto 2003.
54
La perdita d’esercizio prodotta dalla società di capitali
partecipata ed imputata ai soci (società di capitali partecipanti) non
costituisce un’entità distinta rispetto al loro reddito complessivo,
bensì concorre a formare il reddito stesso.
Per effetto di tale imputazione, quindi, le società di capitali
partecipanti possono rischiare, a loro volta, di chiudere con una
perdita fiscale il periodo d’esercizio in cui percepiscono, in
proporzione alla propria quota di partecipazione agli utili/perdite, la
perdita della società di capitali partecipata, oppure di chiudere con
una perdita maggiore rispetto a quella che deriva loro da altri redditi.
3.5. Le perdite pregresse.
Le eventuali perdite prodotte dalla società di capitali partecipata
nei periodi d’esercizio precedenti al primo periodo in cui viene
esercitata l’opzione, possono essere compensate con il reddito
complessivo, che verrà imputato alle società di capitali partecipanti,
prodotto nell’esercizio in cui è stato applicato il regime di
trasparenza.
Le condizioni e i termini da rispettare per poter effettuare detta
compensazione sono quelli di cui all’art. 102 Tuir50.
50
Nuovo Tuir, art. 84.
55
Nel caso in cui esistano eventuali perdite pregresse in capo alle
società di capitali partecipanti, le stesse possono essere portate in
riduzione del loro reddito complessivo, comprensivo di quella quota
di reddito della società di capitali partecipata, imputata per
trasparenza.
3.6. Distribuzione di utili pregressi e di riserve non costituite da
utili.
La previsione contenuta all’art. 115 comma 5 nuovo Tuir
disciplina espressamente la distribuzione delle riserve costituite con
utili relativi a precedenti esercizi e delle riserve di cui all’art. 47
comma 5 Tuir, stabilendo che tale distribuzione non modifica il
regime in capo ai soci.
Nel primo caso, gli utili relativi ad esercizi precedenti quello in
cui viene esercitata l’opzione per il regime di trasparenza fiscale,
poiché già tassati in capo alla società di capitali partecipata (società
a ristretta base partecipativa), concorrono a formare il reddito dei
soci, secondo le regole ordinarie, ossia al momento della loro
distribuzione e con l’applicazione delle disposizioni concernenti la
parziale esclusione dalla tassazione.
Nel secondo caso, invece, le riserve di capitale ed affini
distribuite non sono tassate, ma l’importo ricevuto deve essere
portato in riduzione del valore fiscale della partecipazione.
56
Lo stesso comma disciplina anche l’ordine di distribuzione delle
riserve o di un loro eventuale utilizzo a copertura di eventuali perdite.
In primo luogo il legislatore ha stabilito che durante il periodo
d’esercizio
dell’opzione,
fatta
salva
una
specifica
volontà
assembleare, si considerano prioritariamente distribuiti gli utili
formatisi negli esercizi soggetti al regime di trasparenza.
In caso di copertura di perdite, invece, si considerano
prioritariamente utilizzati i medesimi utili.
Nel primo caso, relativamente alla distribuzione di utili, la norma
contiene una presunzione relativa, tale da poter essere superata da
una espressa manifestazione di volontà assembleare.
Nel secondo caso, invece, si ha una presunzione di grado
assoluto, sulla quale, dunque, non incide una eventuale diversa
volontà assembleare.
Il legislatore non detta, invece, alcuna regola relativamente alle
riserve che si sono formate negli esercizi in cui il regime è stato
applicato, e che vengono distribuite negli esercizi successivi alla
cessazione del regime.
Ne deriva che la distribuzione di tali riserva non influenza in
alcun modo il reddito.
57
3.7. Ulteriori effetti dell’opzione.
La preferenza per questo regime alternativo di tassazione
comporta, oltre all’imputazione del reddito positivo o negativo in capo
alle Società di capitali partecipanti, anche l’imputazione/ripartizione
tra i soci delle ritenute operate a titolo di acconto sui redditi della
Società partecipata, dei relativi crediti d’imposta e degli acconti
versati, in base alla rispettiva quota di partecipazione agli utili ed
indipendentemente dalla loro percezione51.
Gli importi di cui sopra vengono, quindi, scomputati dalla
imposta che ciascun socio deve pagare.
3.8. Obblighi di acconto.
L’art. 115, comma 7, nuovo Tuir prevede espressamente che,
nel primo esercizio di efficacia dell’opzione, gli obblighi di acconto
permangono anche in capo alla partecipata.
L’uso del termine anche lascia presupporre che tali obblighi
possano fare capo sia alla società di capitali partecipata sia alle
società di capitali partecipanti, con riguardo agli stessi redditi da
imputare per trasparenza.
51
Nuovo Tuir, art. 115 comma 3.
58
A tal proposito occorre fare una precisazione: se la scelta di
esercizio dell’opzione viene effettuata prima della scadenza prevista
per il pagamento dell’acconto, detto pagamento può sicuramente
essere effettuato già dalle società di capitali partecipanti, cui viene
imputato il reddito per trasparenza alla data di chiusura dell’esercizio
della partecipata.
In caso contrario, è presumibile che il pagamento dell’acconto
venga effettuato dalla società di capitali partecipata, con successiva
detrazione dell’importo dalle imposte dovute dalle società di capitali
partecipanti.
3.9. Il costo della partecipazione.
Il costo della partecipazione in società di capitali di cui all’art. 73
comma 1 lett. a nuovo Tuir, è aumentato o diminuito in relazione ai
redditi o alle perdite imputate ai soci, e altresì diminuito degli utili
distribuiti fino a concorrenza dei redditi imputati52.
La previsione consente di evitare gli effetti di una doppia
imposizione nel caso di cessione di partecipazioni i cui utili siano stati
già tassati, ovvero un doppio vantaggio nel caso di partecipazioni le
cui perdite sia state dedotte in regime di trasparenza fiscale.
52
Nuovo Tuir, art. 115 ultimo comma.
59
3.10. Il riallineamento dei valori.
Il patrimonio netto di una società di capitali può subire, nel
succedersi degli esercizi di attività, variazioni per effetto di perdite
realizzate, rettifiche di valore, svalutazioni o rivalutazioni.
Di conseguenza, una riduzione del patrimonio netto di una
società di capitali partecipata da altre società di capitali determina, in
capo
alle
medesime,
una
svalutazione
del
valore
della
partecipazione.
Un esempio servirà a meglio comprendere la questione.
Consideriamo una società di capitali partecipante che ha
acquisito una partecipazione del 30 per cento nella società
partecipata, il cui patrimonio netto ammonta a 1.000 euro, al costo
di 300 euro.
Per effetto di una perdita conseguita dalla società partecipata,
che ne ha ridotto il patrimonio netto da 1.000 euro ad 800,
la
società partecipante decide di procedere alla svalutazione del valore
della partecipazione in oggetto, portando detta svalutazione (pari a
60 euro) a riduzione del proprio reddito imponibile.
La società partecipante decide di mantenere il nuovo valore
della partecipazione anche successivamente, quando il valore del
patrimonio netto della società partecipata ritorna al valore originario
di 1.000 euro.
60
Nel primo esercizio
in cui viene applicato il regime di
trasparenza, l’art. 115 comma 11 del decreto legislativo prevede
l’obbligo, a carico della società partecipante, di procedere al
riallineamento dei valori relativi alla quota di partecipazione.
Lo stesso comma dispone che la rettifica dei valori patrimoniali
della società partecipata sia attuato secondo le modalità previste
dall’articolo 130 nuovo Tuir, in materia di consolidato fiscale.
In primo luogo il valore degli elementi patrimoniali della
partecipata deve essere ridotto in misura proporzionale alla
differenza tra il il valore contabile ed il valore effettivo del patrimonio
netto della partecipata (nel nostro esempio del 20 per cento).
Di conseguenza gli elementi reddituali della società di capitali
partecipata, (ad esempio gli ammortamenti e gli accantonamenti)
devono essere ricalcolati sulla base dei nuovi valori.
Il maggior reddito, che deriva dalla rideterminazione degli
elementi reddituali della società di capitali partecipata, si aggiunge a
quello già imputato ordinariamente
alla società di capitali
partecipante.
61
CAPITOLO QUARTO
CONSEGUENZE DELL’OPZIONE
NELLE SOCIETA’ A RISTRETTA BASE
PARTECIPATIVA
Sommario: 4.1. Esercizio dell’opzione – 4.2. Irrevocabilità e
decadenza dall’opzione – 4.3. Rilevanza delle perdite – 4.4. Ulteriori
effetti dell’opzione
4.1. Esercizio dell’opzione.
Le
modalità
trasparenza
di
applicazione
del
regime
alternativo
di
previsto per le società di capitali, di cui all’art. 115
nuovo Tuir, sono valide anche alle società a ristretta base
partecipativa, in virtù del richiamo di cui all’art. 116, tenendo, tuttavia,
in considerazione le differenze relative alla particolare costituzione
62
della compagine sociale (persone fisiche) ed alla percentuale di
partecipazione agli utili.
Conseguentemente, la società a responsabilità limitata (o
società cooperativa a responsabilità limitata)
che opta per
l’imputazione del reddito prodotto durante il proprio periodo
d’esercizio direttamente in capo ai soci, che abbiamo detto dover
essere persone fisiche in numero non superiore a dieci (non
superiore a venti nel caos di S. Coop. r.l.)), è obbligata ad esercitare
l’opzione per la trasparenza fiscale entro e non oltre il termine di
chiusura del primo esercizio in cui sarà applicato il suddetto regime
alternativo di tassazione.
L’imputazione del reddito complessivo della società a ristretta
base partecipativa in capo ai soci avviene in proporzione alla
rispettiva quota di partecipazione agli utili ed indipendentemente
dall’effettiva
distribuzione,
molto
probabilmente
secondo
le
medesime modalità previste attualmente per la partecipazione in
società di persone.
Oltre a ricorrere tutti i requisiti soggettivi previsti dal
legislatore53, di cui al capitolo secondo, è ovviamente necessaria la
previsione positiva dei redditi imponibili futuri.
La decisione di optare per tale regime alternativo di tassazione
deve inoltre, essere comunicata all’Amministrazione finanziaria entro
53
Nuovo Tuir, art. 116.
63
la chiusura del primo dei tre esercizi, secondo modalità ancora da
definirsi e che saranno contenute in un provvedimento del Direttore
dell’Agenzia delle Entrate.
4.2. Irrevocabilità e decadenza dall’opzione.
L’opzione per la trasparenza fiscale, come già anticipato, è
irrevocabile per tre esercizi sociali della società a responsabilità
limitata.
Il regime continua a spiegare i suoi effetti e, quindi, resta valido
anche nell’ipotesi in cui nuovi soci, sempre persone fisiche, entrino a
far parte della compagine sociale, nel rispetto di tutti requisiti previsti
dal legislatore
all’art. 116 del decreto legislativo di attuazione n.
344/2003.
L’opzione per la trasparenza cessa immediatamente se i nuovi
soci sono società di capitali (società per azioni o società in
accomandita per azioni), ovvero nel caso di possesso o di acquisto di
una partecipazione con i requisiti di cui all’articolo 87 nuovo Tuir.
L’istituto
della
participation
exemption
prevede,
infatti,
l’esenzione delle plusvalenze realizzate unicamente dalle società,
mentre l’erogazione dell’utile (plusvalenze) ai soci (persone fisiche)
genera comunque un imponibile pari al 40 per cento.
64
Questa norma di chiusura è diretta ad impedire che i soci
persone fisiche possano fruire dei vantaggi riservati alle sole società
di capitali.
Se l’opzione per la trasparenza fosse possibile anche in questi
casi, con il trasferimento ai soci del reddito prodotto dalla società
partecipata, alla determinazione del quale non concorre la
plusvalenza realizzata, la società avrebbe la possibilità di distribuire
l’intero utile di esercizio, comprensivo della plusvalenza, senza che lo
stesso sia assoggettato ad alcun prelievo fiscale.
In questo senso, l’esclusione di cui sopra evita che si possa
trasferire al socio il beneficio della participation exemption tramite
una società a responsabilità limitata “trasparente”.
Relativamente alla quota di partecipazione in assemblea ed agli
utili, come già anticipato, non è richiesto che i soci abbiano
percentuali di partecipazione agli utili e di diritti di voto in assemblea
pari o superiori al 10 %, come previsto, invece, per le società di
capitali2.
Il regime della trasparenza fiscale, quindi, continua ad esplicare
i suoi effetti anche se il nuovo socio si trova in possesso di una quota
di partecipazione inferiore al 10% o superiore al 50 %, ovvero
quando tutti i soci decidano di cedere le rispettive quote di
partecipazione ad un unico nuovo socio.
2
Nuovo Tuir, art. 115 comma 1.
65
4.3. Rilevanza delle perdite.
Sempre in virtù del richiamo contenuto nell’art. 116 nuovo Tuir,
le previsioni di cui all’art. 115 comma 5 trovano applicazione anche
nell’ipotesi di società a ristretta base partecipativa.
La perdita d’esercizio della società a responsabilità limitata (o
società Cooperativa a responsabilità limitata) è imputata ai soci in
proporzione alla loro quota di partecipazione, e concorre a formare il
loro reddito complessivo.
Le eventuali perdite fiscali pregresse della partecipata, sono
portate in riduzione del reddito prodotto dalla stessa nel primo
periodo d’esercizio dell’opzione.
4.4. Ulteriori effetti dell’opzione.
Anche le ulteriori disposizioni di cui all’art. 115 nuovo Tuir,
trovano applicazione per la trasparenza fiscale delle società a
ristretta base partecipativa.
In particolare, trovano applicazione le previsioni relative allo
scomputo da parte dei soci delle ritenute, dei crediti d’imposta e degli
acconti della società partecipata, al mantenimento dell’originario
regime fiscale delle riserve costituite con utili di precedenti esercizi o
delle riserve di capitali o “affini”, alla presunzione semplice sull’ordine
di
distribuzione
delle
riserve
della
società
partecipata,
alla
66
presunzione assoluta sull’ordine di utilizzo delle riserve a copertura
delle perdite della società partecipata, al costo della partecipazione.
.
67
CAPITOLO QUINTO
NORMATIVE A CONFRONTO:
IL DECRETO LEGISLATIVO DI ATTUAZIONE
Sommario: 5.1. Elementi discordanti – 5.1.1. percentuale di
partecipazione - 5.1.2. Adempimento degli obblighi tributari – 5.2.
Lacune legislative: tipo di partecipazione – 5.3. Ulteriore ipotesi di
inammissibilità – 5.4. Modalità di esercizio dell’opzione – 5.5. Scelta
di esercizio dell’opzione.
5.1. Elementi discordanti.
Il decreto legislativo di attuazione n. 344/2003, nel disciplinare
la materia della tassazione per trasparenza, risulta essere molto più
ampio della legge delega n. 80/2003.
68
Il legislatore delegato ha cercato di colmare le lacune del testo
di legge delega, alquanto stringato, ed ha, inoltre, introdotto alcuni
elementi di novità rispetto alla disciplina espressa del delegante.
5.1.1. Percentuale di partecipazione.
Un primo elemento di discordanza è quello relativo alla
percentuale di partecipazione che il socio (società di capitali
partecipante) deve possedere per poter optare per il regime di
trasparenza.
Il testo della legge delega prevede una percentuale di
partecipazione non inferiore al 10%, mentre il decreto legislativo
introduce anche un limite massimo del 50%, stabilendo che tutti i
soci devono possedere “una percentuale del diritto di voto
esercitabile nell’assemblea generale richiamata dall’articolo 2346 del
codice civile e di partecipazione di agli utili non inferiore al 10 per
cento e non superiore al 50 per cento”.
Il disposto dell’art. 115 comma 1 del decreto legislativo di
attuazione,
nel
disciplinare
la
percentuale
di
partecipazione
necessaria per fruire del regime di trasparenza, appare alquanto
rigoroso,
poiché
stabilisce
che
il
requisito
deve
sussistere
ininterrottamente dal primo giorno del periodo d’imposta della
partecipata in cui si esercita l’opzione sino al termine del periodo di
opzione.
69
Di conseguenza, la presenza all’interno del gruppo, anche per
un giorno solo, di un socio privo di una percentuale di partecipazione
rispondente ai requisiti prescritti dalla norma, comporta la perdita di
efficacia dell’opzione sin dall’inizio del periodo d’imposta.
5.1.2. …segue: adempimento degli obblighi tributari.
Il legislatore delegante prevede che la società
di capitali
partecipata sia responsabile in solido con le società di capitali
partecipanti per le imposte, le sanzioni e gli interessi che ciascuna è
tenuta ad adempiere in relazione alla parte di reddito imputato per
trasparenza54.
L’estensione della responsabilità anche alle sanzioni non è
espressamente disciplinata dalla legge delega n. 80/2003, la quale fa
espresso riferimento solo all’adempimento degli obblighi tributari,
ossia all’obbligazione per l’imposta.
A meno di ritenere che la solidarietà attinente all’adempimento
degli obblighi suddetti ricomprenda anche le conseguenze derivanti
dall’inadempimento, per l’appunto quelle sanzionatorie55.
54
Art. 115, comma 8, nuovo Tuir.
55
L. Salvini, op. cit., pag. 1517.
70
5.2. Lacune legislative: tipo di partecipazione.
La legge delega si limita a determinare la misura della
partecipazione, che deve essere, secondo la stessa, non inferiore al
10%, senza, però, specificare il tipo di partecipazione.
Il decreto legislativo di attuazione non solo introduce un limite
massimo di partecipazione del 50%, ma precisa, inoltre, che il
requisito deve sussistere sia in termini di diritto di voto sia in termini
di partecipazione agli utili.
Tuttavia, il legislatore delegato non specifica, probabilmente
per pura dimenticanza, se il diritto di voto
deve essere quello
esercitatile in assemblea ordinaria o meno.
La questione si presenta alquanto delicata, soprattutto in
considerazione delle modifiche apportate dalla riforma del diritto
societario56, entrata anch’essa in vigore a partire dal mese di gennaio
2004.
Il nuovo ordinamento societario prevede, infatti, l’esistenza di
azioni con diritto di voto pieno, azioni con diritto di voto limitato,
oppure azioni con diritto di voto subordinato al verificarsi di particolari
condizioni non meramente potestative, o ancora azioni che
attribuiscono diritti patrimoniali senza poteri amministrativi e così via.
56
Decreto Legislativo 17 gennaio 2003 n. 6, in attuazione della legge 3
ottobre 2001 n. 366.
71
Da un lato, quindi, il legislatore delegato ha precisato il tipo di
partecipazione che deve possedere il socio (diritti di voto), ma,
dall’altro, ha omesso di chiarire che tipo di diritto di voto deve
possedere il socio (Società di capitali), per soddisfare i requisiti
previsti dalla legge ed accedere, così, al regime alternativo di
tassazione per trasparenza.
Rimane, quindi, da chiarire se il legislatore delegato ha inteso
riferirsi ad un diritto pieno o meno.
5.3. Ulteriore ipotesi di inammissibilità.
Il legislatore delegante subordinava la possibilità di ricorrere al
regime di tassazione per trasparenza, in presenza di società di
capitali partecipanti non residenti nel territorio dello Stato, ad
un’unica condizione, e cioè
che nei loro confronti non venisse
applicato alcun prelievo sugli utili distribuiti.
Il decreto legislativo di attuazione prevede un’ulteriore ipotesi di
inammissibilità al regime fiscale in esame, non contemplata nella
legge delega n. 80/2003, applicabile sia in presenza di società di
capitali partecipanti residenti che non residenti.
L’ipotesi è quella contenuta all’art. 115 comma 1 nuovo Tuir, in
cui si legge che l’esercizio dell’opzione non è consentito nel caso in
cui la società di capitali partecipata abbia emesso strumenti finanziari
partecipativi di cui all’art. 2346, ultimo comma, del codice civile, o nel
72
caso in cui la stessa eserciti l’opzione del consolidato nazionale e
mondiale.
Il comma in esame si riferisce solo alle società di capitali
partecipate da altre società di capitali residenti nel territorio dello
Stato.
Il secondo comma, relativo invece alle società di capitali
partecipanti non residenti, richiama espressamente il primo facendo
propria la disciplina ivi contenuta, ed estendendo così le ipotesi di
inammissibilità proprie delle società di capitali partecipate da sole
società di capitali residenti a quelle partecipate anche da società non
residenti.
5.4. Modalità di esercizio dell’opzione.
La legge delega n. 80/2003 non contiene alcuna indicazione
relativa alle modalità di esercizio dell’opzione, a differenza del
decreto legislativo di attuazione n. 344/2003.
Il legislatore delegato disciplina puntualmente la materia al
comma 4 dell’art. 115 nuovo Tuir.
Il disposto dell’articolo in esame prevede che l’opzione è
irrevocabile per tre esercizi sociali della società partecipata e deve
essere comunicata all’Amministrazione finanziaria, entro il primo dei
tre esercizi sociali predetti, secondo le modalità indicate in un
provvedimento del Direttore dell’Agenzia delle entrate.
73
Ancora, al comma successivo, il legislatore delegato prevede
che l‘esercizio dell’opzione non modifica il regime fiscale in capo ai
soci di quanto distribuito dalla società partecipata utilizzando riserve
costituite con utili di precedenti esercizi o riserve di cui all’art. 47
comma 5.
Infine il comma 6 fa riferimento all’ipotesi di cessazione
dell’opzione, ipotesi che si verifica quando vengono a mancare le
condizioni per l’esercizio dell’opzione.
In questo caso il regime di trasparenza fiscale non trova più
applicazione a partire dall’inizio dell’esercizio sociale in corso della
società partecipata.
Il legislatore delegato, quindi, disciplina, anche se non
dettagliatamente, le modalità di esercizio dell’opzione, a differenza
della legge delega n. 80/2003, la quale tace completamente in
merito.
5.5. Scelta di esercizio dell’opzione.
L’opzione per la trasparenza fiscale è irrevocabile per tre
esercizi sociali della società partecipata e deve essere comunicata,
come già anticipato, all’Amministrazione finanziaria entro il primo dei
tre esercizi sociali della società partecipata, secondo le modalità che
saranno previste da un apposito provvedimento del Direttore
dell’Agenzia delle entrate.
74
Ma, esattamente, quale soggetto deve effettuare la scelta? La
società di capitali partecipata, oppure le società di capitali
partecipanti (che possono essere residenti e/o non residenti)?
Il testo della legge delega n. 80/2003 per la riforma del sistema
fiscale statale, non fornisce alcuna indicazione in merito al soggetto
che deve esercitare la scelta di optare per il regime di trasparenza
fiscale.
La risposta, prima dell’entrata in vigore del decreto di
attuazione, sembrava essere solo una: l’esercizio dell’opzione è
posto in capo alla sola società partecipata, e le società partecipanti
devono adeguarsi alle scelte della partecipata.
Il legislatore delegante, infatti, non prevede alcun obbligo di
esercizio dell’opzione congiunto.
A tal proposito si osserva che una tale interpretazione - la
possibilità che l’obbligazione tributaria di un soggetto (società di
capitali partecipante) possa conseguire alla manifestazione di
volontà di un altro soggetto (società di capitale partecipata) costituisce un unicum nel nostro ordinamento, e solleva dubbi di
costituzionalità della norma in esame57.
Il decreto legislativo di attuazione n. 44/2003 prevede, invece,
che la scelta di esercizio dell’opzione “deve essere esercitata da tutte
le società”58.
57
L. Salvini, op. cit., pag. 1511.
58
Nuovo Tuir, art. 115, comma 4.
75
La scelta di esercizio dell’opzione per la trasparenza fiscale,
quindi, deve essere esercitata congiuntamente da tutte le società di
capitali partecipanti e dalla società di capitali partecipata59.
Nel caso di società a ristretta base partecipativa, l’opzione deve
essere esercitata congiuntamente da tutti i soci (persone fisiche) e
dalla società a responsabilità limitata o società cooperativa a
responsabilità limitata partecipata.
E’, quindi, opportuno, che la scelta di esercizio dell’opzione sia
deliberata dall’assemblea dei soci di ciascuna società di capitali
(partecipata e partecipanti) all’unanimità60.
Occorre, inoltre, che lo statuto preveda espressamente, ove si
deliberi di accedere al regime di trasparenza, la creazione di patti tra
i soci aventi ad oggetto l’impegno di ciascuno di mantenere le
condizione per poter accedere al regime61.
59
V. Selvi – S. Rossi, Guida alla riforma fiscale, 2003 pag. 69.
60
L. Salvini, op. cit., pag. 1512.
61
L. Salvini, op. cit., pag. 1512.
76
Conclusioni
L’estensione del regime di trasparenza alle società di capitali ha
fatto il suo ingresso nel nostro ordinamento a partire dal mese di
gennaio 2004, e le disposizioni che si occupano del nuovo regime
sono quelle di cui agli articoli 115 e 116 nuovo Tuir.
Il regime in esame presenta numerose affinità con un altro
istituto introdotto dalla riforma: il c.d. “consolidato”, previsto per la
tassazione di gruppo.
A differenza di quanto previsto per il consolidato nazionale,
però, l’opzione per la trasparenza può essere esercitata anche nel
caso in cui tra società partecipata e società partecipanti non vi sia
coincidenza dei periodi di imposta, giacchè, ai fini dell’imputazione
del reddito, i periodi d’imposta delle società partecipanti devono
essere semplicemente in corso alla data di chiusura dell’esercizio
della società partecipata62.
Come già analizzato in questo scritto, l’istituto si riferisce alle
sole società di capitali (società per azioni, società in accomandita per
azioni, società a responsabilità limitata, società cooperative o di
mutua assicurazione), ma trova un’applicazione differente per le
società di capitali partecipate da altre società di capitali, e per le
società a responsabilità limitata partecipate da persone fisiche.
62
Art. 115, comma 3, nuovo Tuir.
77
Anche le finalità dell’istituto della partecipazione sono differenti
a seconda dei soggetti interessati.
Per quanto riguarda le società di capitali partecipate da altre
società di capitali, l’imputazione del reddito prodotto dalla società di
capitali partecipata direttamente in capo alle società di capitali
partecipanti, consente l’eliminazione della doppia imposizione sugli
utili societari, per la parte corrispondente al 5 per cento dei dividendi
distribuiti dalla partecipata.
Alle società di capitali che non esercitano l’opzione in oggetto,
si applicano, infatti, le regole ordinarie che, a seguito della riforma,
prevedono la tassazione del reddito in capo alla società pari al 33
per cento, ed un’ulteriore tassazione, benché parziale (5 per cento),
in capo ai soci sul
dividendo
percepito,
considerato che
la
nuova disciplina prevede una esenzione solo parziale del 95 per
cento.
L’istituto consente, inoltre, a dette società, di compensare gli
utili e le perdite d’esercizio della società di capitali partecipata
direttamente con il reddito imponibile delle
partecipanti,
operazione
società
di
capitali
che permette di attenuare gli effetti
negativi conseguenti alla indeducibilità delle svalutazioni sulle
partecipazioni..
Per quanto concerne, invece, le società a ristretta base
partecipativa, quali le società a responsabilità limitata i cui soci siano
78
persone fisiche in numero non superiore a dieci, o le società
cooperative a responsabilità limitata con un numero di soci (persone
fisiche) non superiore a venti,
l’introduzione del regime di
trasparenza sembra rispondere maggiormente all’esigenza di
equiparare dette società alle società di persone o agli imprenditori
individuali.
Il passaggio alla nuova imposta sul reddito delle società (Ires)
peserà moltissimo sulle società a responsabilità limitata che non
sceglieranno
di
optare
per
il
regime
di trasparenza, poiché
comporterà un aggravio fiscale in capo ai soci (persone fisiche).
Un semplice esempio servirà a comprendere meglio l’entità di
tale aggravio.
La società a responsabilità limitata (o società cooperativa a
responsabilità limitata) partecipata che non opta per il regime di
trasparenza è soggetta a tassazione Ires nella misura del 33 per
cento, quindi ad una tassazione inferiore (un punto
percentuale)
rispetto al regime precedente la riforma, ma i soci (persone fisiche)
sono soggetti ad imposizione su una quota pari al 40 per cento del
dividendo distribuito, senza attribuzione di alcun credito d’imposta.
L’abrogazione del meccanismo del credito d’imposta comporta,
pertanto, una sia pur parziale doppia imposizione sul reddito in capo
alla società ed ai soci.
79
La scelta di optare per il regime di trasparenza conviene
sicuramente alle s.r.l. (o s.coop.r.l.), in quanto il reddito prodotto dalla
società partecipata viene imputato per trasparenza in capo ai soci,
indipendentemente dall’effettiva distribuzione, ed i soci sono i soli ad
essere soggetti all’imposizione (che, in attuazione della
legge
delega n. 80/2003, sarà pari al 23 per cento in caso di reddito fino
a 10.000 euro, ovvero al 33 per cento per la quota eccedente i
100.000 euro).
In questo caso non vi è alcuna doppia imposizione, neppure
parziale dello stesso reddito in capo alla società e in capo ai soci.
Il nuovo regime produrrà effetti negativi non solo in capo alle
società
a
responsabilità
limitata
o
società
responsabilità limitata che non sceglieranno di
trasparenza,
ma
anche
e
cooperative
optare
per
a
la
coattivamente
nei confronti di quelle società a ristretta base partecipativa che non
potranno effettuare la scelta e godere del regime alternativo di
tassazione, perché non presenteranno tutti i requisiti richiesti dalla
legge per poter optare per il nuovo regime.
Ad esempio le piccole società a responsabilità limitata con più
di dieci soci (venti nell’ipotesi di società cooperative a responsabilità
limitata).
80
La situazione resta invariata, invece, per le società di persone,
in quanto il reddito prodotto dalle stesse è, regolarmente, attribuito
per trasparenza ai soci, i quali sono soggetti a tassazione Irpef.
Considerati i numerosi vantaggi legati all’introduzione del
regime, è presumile che le società di capitali, con i requisiti previsti
dalla legge, opteranno sicuramente per il nuovo regime.
.
81
ALLEGATO A
Legge 7 aprile 2003 n. 80
82
Legge 7 aprile 2003, n.80
Delega al Governo per la riforma del sistema fiscale statale
(Approvata definitivamente dalla Camera dei Deputati il 26 marzo
2003 - Pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale del 18 aprile 2003, n.91)
- omissis Art. 4.
(Imposta sul reddito delle società)
1. Nel rispetto dei princìpi della codificazione, per incrementare
la competitività del sistema produttivo, adottando un modello fiscale
omogeneo a quelli più efficienti in essere nei Paesi membri
dell’Unione europea, la riforma dell’imposizione sul reddito delle
società si articola, per quanto riguarda l’imponibile, sulla base dei
seguenti principi e criteri direttivi:
a) determinazione in capo alla società o ente controllante di un’unica
base imponibile per il gruppo d’imprese su opzione facoltativa delle
singole società che vi partecipano ed in misura corrispondente alla
somma
algebrica
degli imponibili di ciascuna rettificati come
specificamente previsto; esclusione dall’esercizio dell’opzione delle
controllate non residenti; eguale esclusione della società o ente
83
controllante non residente e senza stabile organizzazione nel
territorio
dello
Stato;
definizione
della
nozione
di
stabile
organizzazione sulla base dei criteri desumibili dagli accordi
internazionali contro le doppie imposizioni; per la definizione del
requisito del controllo, riferimento ad una partecipazione non inferiore
a quella necessaria per il controllo di diritto, diretto e indiretto, di cui
all’articolo
2359
del codice civile; irrevocabilità dell’esercizio
dell’opzione per un periodo non inferiore a tre anni, salvo il caso del
venire meno del requisito del controllo; regime facoltativo di neutralità
fiscale per i trasferimenti di beni diversi da quelli che producono
ricavi fra le società e gli enti che partecipano al consolidato fiscale; in
caso di uscita dal consolidato fiscale, riallineamento dei valori fiscali
a quelli di libro dei beni trasferiti in neutralità, con conseguente
recupero
a
tassazione
delle
plusvalenze
realizzate,
fino
a
concorrenza delle differenze ancora esistenti, e applicazione di
analoghi princìpi per le fattispecie di cui alla lettera i), secondo
periodo, con conseguente recupero a tassazione delle riserve e fondi
ancora in sospensione di imposta; limite all’utilizzo di perdite fiscali
anteriori all’ingresso nel gruppo e regolamentazione dell’attribuzione
di quelle residue nel caso di scioglimento totale o parziale dello
stesso; totale esclusione dal concorso alla formazione del reddito
imponibile per i dividendi distribuiti dalle società consolidate; identità
del periodo di imposta per ciascuna società del gruppo, fatta
84
eccezione per i casi di operazioni straordinarie relativamente alle
quali dovranno prevedersi apposite regole; eventuale esclusione
dell’opzione relativamente alle società controllate che esercitino
determinate attività diverse da quella della controllante; esclusione
dal concorso alla formazione del reddito dei compensi corrisposti alle
e ricevuti dalle società con imponibili negativi; nel caso in cui per
effetto di svalutazioni dedotte dalla società controllante o da altra
società controllata, anche se non inclusa nella tassazione di gruppo,
il valore fiscale riconosciuto della partecipazione nella società
consolidata
è
minore
del
valore
fiscale
riconosciuto
della
corrispondente quota di patrimonio netto contabile di tale società,
riallineamento del secondo valore al primo determinando
per
la
determinazione
e
i
criteri
la ripartizione di tale differenza tra gli
elementi dell’attivo e del passivo della società partecipata; le società
che
esercitano
l’opzione
garantiscono
solidalmente
tra
loro
l’adempimento degli obblighi tributari dell’ente o società controllante;
b) determinazione in capo alla società o ente controllante di un’unica
base imponibile per il gruppo esteso anche alle società controllate
non residenti sulla base degli stessi princìpi e criteri previsti per il
consolidato nazionale di cui alla lettera a) salvo quanto di seguito
previsto; esercizio dell’opzione da parte della società o ente
controllante di grado più elevato residente nel territorio dello Stato e
da parte
di
tutte
le
controllate non residenti; irrevocabilità
85
dell’esercizio dell’opzione per un periodo non inferiore a cinque anni;
mantenimento del principio del valore normale per i beni ed i servizi
scambiati fra società residenti e non residenti consolidate; al
contrario di quanto previsto per il consolidato domestico, calcolo
della somma algebrica degli imponibili solo proporzionalmente alla
quota di partecipazione complessiva direttamente ed indirettamente
posseduta; esercizio dell’opzione condizionato alla revisione dei
bilanci della controllante residente e delle controllate estere da parte
di soggetti con le qualifiche previste ed eventualmente ad altri
adempimenti finalizzati ad una maggiore tutela degli interessi erariali
determinabili
anche
per
il
singolo
contribuente;
metodo
di
consolidamento analogo a quello previsto dal decreto del Ministro
dell’economia e delle finanze di cui all’articolo 127-bis, comma 8, del
testo unico delle imposte sui redditi, di cui al decreto del Presidente
della Repubblica 22 dicembre 1986, n. 917, e successive
modificazioni, prevedendo il riconoscimento di imposte pagate
all’estero per singola entità legale o stabile organizzazione con
modalità tali da evitare effetti di doppia imposizione economica e
giuridica; al fine di consentire l’utilizzo del credito per imposte pagate
all’estero, concorso prioritario dei redditi prodotti all’estero alla
formazione
del
reddito
imponibile;
semplificazione
della
determinazione della base imponibile delle controllate non residenti,
anche escludendo l’applicabilità delle norme del titolo I, capo VI, e
86
dei titoli II e IV del citato testo unico delle imposte sui redditi,
concepite per realtà produttive e regolamentazioni giuridiche
nazionali;
c)
esenzione
delle
plusvalenze
realizzate
relativamente
a
partecipazioni in società con o senza personalità giuridica, sia
residenti sia non residenti, al verificarsi delle seguenti condizioni: 1)
riconducibilità
della
partecipazione
alla
categoria
delle
immobilizzazioni finanziarie prevedendo oltre al riferimento alle
classificazioni di bilancio anche il requisito di un periodo di
ininterrotto possesso non inferiore ad un anno; 2) esercizio da parte
della società partecipata di un’effettiva attività commerciale; 3)
residenza della società partecipata in un Paese diverso da quello a
regime fiscale privilegiato di cui ai decreti del Ministro dell’economia
e delle finanze emanati ai sensi dell’articolo 127-bis, comma 4, del
testo unico delle imposte sui redditi, di cui al decreto del Presidente
della Repubblica 22 dicembre 1986, n. 917, e successive
modificazioni, salvi i casi di disapplicazione previsti dal comma 5
dello stesso articolo 127-bis; nel caso di realizzo di plusvalenze
relative alle partecipazioni con i requisiti predetti, recupero a
tassazione delle svalutazioni dedotte negli esercizi anteriori alla data
di entrata in vigore della nuova disciplina recata dalla riforma da
determinare
in
numero
non
inferiore
a
due;
d) esclusione dal concorso alla formazione del reddito imponibile del
87
95 per cento degli utili distribuiti da società con personalità giuridica
sia residenti che non residenti nel territorio
in
occasione
dello
Stato,
anche
della liquidazione, ferma rimanendo l’applicabilità
dell’articolo 127-bis del testo unico delle imposte sui redditi, di cui al
decreto del Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986, n. 917, e
successive modificazioni, per quelle residenti in Paesi a regime
fiscale privilegiato; deducibilità dei costi connessi alla gestione delle
partecipazioni;
e)
indeducibilità
delle
minusvalenze
iscritte
e
simmetrica
indeducibilità di quelle realizzate relativamente a partecipazioni in
società con o senza personalità giuridica, sia residenti sia non
residenti, che si qualificano per l’esenzione di cui alla lettera c);
indeducibilità dei costi direttamente connessi con la cessione di
partecipazioni che si qualificano per l’esenzione di cui alla stessa
lettera c);
f) riformulazione dell’articolo 63 del testo unico delle imposte sui
redditi, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 22 dicembre
1986, n. 917, e successive modificazioni, al fine di escludere il prorata di indeducibilità di cui al comma 1 del medesimo articolo nel
caso di realizzo di plusvalenze esenti e di percezione di utili esclusi
di cui rispettivamente alle lettere c) e d); previsione di un nuovo prorata di indeducibilità per i soli oneri finanziari nel caso di possesso di
partecipazioni con i requisiti per l’esenzione di cui alla stessa lettera
88
c), escludendo quelle relative a controllate incluse nel consolidato
fiscale ed eventualmente anche quelle il cui reddito è tassato in capo
ai soci anche a seguito dell’opzione di cui alla lettera h); per la
determinazione del pro-rata riferimento ai valori risultanti dallo stato
patrimoniale della partecipante, considerando il valore di libro delle
partecipazioni con i requisiti di cui alla lettera c) innanzitutto
finanziato dal patrimonio netto contabile da determinare con criteri
analoghi a quelli di cui alla lettera g); nel caso di successiva cessione
della partecipazione consolidata o nella società il cui reddito è
tassato in capo ai soci, anche per effetto dell’opzione di cui alla
lettera h) potrà essere previsto il recupero a tassazione anche
parziale degli oneri finanziari dedotti per effetto della esclusione di
cui al secondo periodo della presente lettera; coordinamento con le
disposizioni
di
cui
alla
lettera
g);
g) in conformità a quanto disposto in altri ordinamenti fiscali europei,
limite alla deducibilità degli oneri finanziari relativi a finanziamenti,
erogati o garantiti dal socio che detiene direttamente o indirettamente
una partecipazione non inferiore al 10 per cento del capitale sociale
e da sue parti correlate, da identificare sulla base dei criteri di cui
89
all’articolo 2359 del codice civile, verificandosi un rapporto tra tali
finanziamenti ed il patrimonio netto contabile riferibile allo stesso
socio eccedente quello consentito ed a condizione che gli oneri
finanziari non confluiscano in un reddito imponibile ai fini dell’imposta
sul reddito e dell’imposta sul reddito delle società; previsione di un
rapporto tra la quota di patrimonio netto e l’indebitamento
dell’impresa riferibili al socio qualificato sterilizzando gli effetti delle
partecipazioni societarie a catena e eventualmente differenziandolo
per le società la cui attività consiste in via esclusiva o prevalente
nell’assunzione di partecipazioni; verificandosi un rapporto superiore
a quello consentito, attribuzione al contribuente dell’onere di
dimostrare che i finanziamenti eccedenti derivano dalla capacità di
credito propria e non da quella del socio; in assenza di tale
dimostrazione, assimilazione degli oneri finanziari dovuti ad utili
distribuiti
e
conseguente
indeducibilità
degli
stessi
nella
determinazione del reddito d’impresa; rilevanza ai fini della
determinazione del predetto rapporto: 1) della quota di patrimonio
netto contabile corrispondente alla partecipazione del socio al netto
del capitale sociale sottoscritto e non versato, aumentato dell’utile
dell’esercizio e diminuito
della perdita nel caso di mancata
ricopertura della stessa entro un periodo non inferiore alla fine del
secondo esercizio successivo; 2) dell’indebitamento erogato o
garantito dal socio o da sue parti correlate, intendendo per tale quello
90
derivante da mutui e depositi di denaro e da ogni altro rapporto
qualificabile economicamente fra i debiti finanziari; rilevanza delle
garanzie reali, personali e di fatto, quindi anche dei comportamenti e
degli atti giuridici che, seppure non formalmente qualificandosi quali
prestazioni di garanzie, ottengono lo stesso risultato ecomomico;
computo ad incremento dell’indebitamento degli apporti di capitale
effettuati in esecuzione di contratti di associazione in partecipazione
e di quelli indicati nel primo comma dell’articolo 2554 del codice civile
o alternativamente assimilazione della remunerazione di tali rapporti
agli utili derivanti dalla partecipazione in società di capitali e dei
redditi derivanti dalla cessione dei relativi contratti alla cessione di
partecipazioni societarie qualificate; irrilevanza dei finanziamenti
assunti dai soggetti indicati nell’articolo 1 del decreto legislativo 27
gennaio 1992, n. 87; eventuale esclusione dal limite alla deducibilità
degli oneri finanziari per i contribuenti il cui fatturato non supera le
soglie previste per l’applicazione degli studi di settore;
h) facoltà delle società di capitali i cui soci siano a loro volta
società di capitali residenti, ciascuna con una percentuale di
partecipazione non inferiore al 10 per cento, di optare per il
regime di trasparenza fiscale delle società di persone. La stessa
opzione potrà eventualmente essere consentita in presenza di
soci non residenti solo nel caso in cui nei loro confronti non si
91
applichi alcun prelievo sugli utili distribuiti. La società che
esercita
l’opzione
garantisce
con
il
proprio
patrimonio
l’adempimento degli obblighi tributari da parte dei soci;
previsione di un’opzione analoga a quella di cui alla presente
lettera per le società a responsabilità limitata a ristretta base
proprietaria esclusivamente composta da persone fisiche e
rientranti nell’ambito di applicazione degli studi di settore;
esclusione dell’opzione di cui alla presente lettera o), se già
esercitata, cessazione dei suoi effetti nel caso di detenzione da
parte della società a responsabilità limitata di partecipazione in
società con i requisiti per l’esenzione di cui alla lettera c);
equiparazione ai
fini delle imposte dirette della società a
responsabilità limitata che esercita l’opzione ad una società di
persone;
i) deducibilità delle componenti negative di reddito forfetariamente
determinate, quali le rettifiche dell’attivo e gli accantonamenti a fondi,
indipendentemente dal transito dal conto economico al fine di
consentire il differimento d’imposta anche se calcolate in sede di
destinazione dell’utile; nel caso di incapienza dell’imponibile della
società cui si riferiscono, previsione della deducibilità delle predette
componenti negative di reddito in sede di destinazione dell’utile di
altra società inclusa nella stessa tassazione di gruppo; previsione dei
92
necessari meccanismi per il recupero delle imposte differite;
l) riformulazione della disciplina del credito per imposte pagate
all’estero di cui all’articolo 15 del testo unico delle imposte sui redditi,
di cui al decreto del Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986,
n. 917, al fine di renderla coerente con i nuovi istituti introdotti dalla
disciplina recata dalla riforma, in particolare prevedendone il calcolo
relativamente a ciascuna controllata estera ed a ciascuna stabile
organizzazione
o
alternativamente,
solo
per
queste
ultime,
mantenendo il riferimento a tutte quelle operanti nello stesso
Paese; previsione del riporto in avanti ed all’indietro del credito per
imposte pagate all’estero inutilizzato per un periodo eventualmente
differenziato
non
inferiore
a
otto
esercizi;
m) abolizione dell’imposta sostitutiva di cui al decreto legislativo 8
ottobre 1997, n. 358, e successive modificazioni, e della possibilità
dallo stesso decreto prevista di ottenere il riconoscimento fiscale dei
maggiori valori iscritti per effetto dell’imputazione dei disavanzi da
annullamento e da concambio derivanti da operazioni di fusione e
scissione; mantenimento e razionalizzazione dei regimi di neutralità
fiscale e di determinazione del reddito imponibile previsti dallo stesso
decreto legislativo e dal decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 544,
al fine di renderli coerenti alle logiche della disciplina recata dalla
riforma;
n) opzione e relativi termini e modalità di esercizio
per la
93
determinazione forfetaria dell’imposta relativa al reddito ovvero del
reddito derivante dall’utilizzazione delle navi indicate nell’articolo 8bis, primo comma, lettera a), del decreto del Presidente della
Repubblica 26 ottobre 1972, n. 633, e successive modificazioni, ed
eventualmente anche
a
quello
derivante
dalle
attività
commerciali complementari od accessorie al fine di rendere il
prelievo equivalente a quello di un’imposta sul tonnellaggio; a tale
scopo: 1) l’identificazione delle attività ammesse al regime di
determinazione forfetaria avverrà con riferimento ai criteri di cui alla
comunicazione recante «Nuovi orientamenti comunitari sugli aiuti di
Stato
al
trasporto
marittimo»
COM(96)81
approvata
dalla
Commissione europea in data 24 giugno 1997, pubblicata nella
Gazzetta Ufficiale delle Comunità europee C. 205 del 5 luglio 1997,
ed alle modalità di attuazione degli analoghi regimi negli altri Stati
membri dell’Unione europea; 2) la tassa ovvero il reddito saranno
commisurati in cifra fissa per ogni tonnellata di stazza netta con
l’individuazione di diverse fasce di tonnellaggio di modo che l’importo
unitario per tonnellata diminuisca con l’aumentare del tonnellaggio
della nave con riferimento a quanto previsto negli altri Stati membri
dell’Unione europea; irrevocabilità dell’opzione per un periodo
almeno quinquennale; alle cessioni di beni e servizi fra le società, il
cui reddito si determina in modo forfetario secondo i criteri predetti, e
le altre imprese si applica, ricorrendone le altre condizioni, la
94
disciplina del valore normale prevista dall’articolo 76, comma 5, del
testo
unico
delle
imposte
sui redditi, di cui al decreto del
Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986, n. 917, e successive
modificazioni, anche se avvengono tra soggetti residenti nel territorio
dello Stato;
o) riformulazione dell’articolo 127-bis del testo unico delle imposte
sui redditi, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 22
dicembre 1986, n. 917, e successive modificazioni, concernente
l’imputazione ai soci residenti del reddito prodotto da società estere
controllate residenti in Paesi a regime fiscale privilegiato al fine di
estenderne l’ambito di applicazione anche alle società estere
collegate residenti negli stessi Paesi. In assenza del requisito del
controllo invece della determinazione dell’imponibile secondo le
norme nazionali, sarà prevista l’imputazione del maggiore tra l’utile di
bilancio prima delle imposte ed un utile forfetariamente determinato
sulla base di coefficienti di rendimento differenziati per le categorie di
beni
che
compongono
l’attivo
patrimoniale;
p) mantenimento della soglia di fatturato per l’applicazione degli studi
di settore;
q) abrogazione delle disposizioni di cui al decreto legislativo 18
dicembre
1997,
n.
466,
e
successive
modificazioni;
95
r) per
i
previsione
costi
di
e le spese aventi limitata deducibilità fiscale,
criteri
di
effettiva
semplificazione,
anche
con
l’introduzione di meccanismi di forfetizzazione in rapporto ai ricavi
dichiarati, e coordinamento con i criteri di valorizzazione di tali costi
ai fini di altre imposte, senza oneri aggiuntivi per il bilancio dello
Stato.
s) introduzione di un sistema agevolativo permanente, la cui entità è
stabilita annualmente sulla base del finanziamento disposto in legge
finanziaria, teso a ridurre il carico fiscale complessivo gravante sulle
società che sostengono spese per l’innovazione tecnologica, la
ricerca e la formazione.
2. Sull’imponibile determinato ai sensi del comma 1 insiste
un’aliquota unica del 33 per cento.
- omissis -
96
ALLEGATO B
Decreto legislativo 12 dicembre 2003 n. 344
.
97
DECRETO LEGISLATIVO 12 dicembre 2003, n. 344
Gazzetta Ufficiale N. 291 del 16 Dicembre 2003
Riforma dell'imposizione sul reddito delle societa', a norma
dell'articolo 4 della legge 7 aprile 2003, n. 80
IL PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA
Visti gli articoli 76 e 87, quinto comma, della Costituzione;
Visto il testo unico delle imposte sui redditi, approvato con
decreto del Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986, n. 917;
Visti gli articoli 14 e 16 della legge 23 agosto 1988, n. 400;
Visto l'articolo 1 della legge 7 aprile 2003, n. 80, con il quale il
Governo e' stato delegato ad adottare uno o piu' decreti legislativi per
la riforma del sistema fiscale statale, in modo che lo stesso risulti
basato su cinque imposte ordinate in un unico codice denominato
«fiscale»;
Visti gli articoli da 2 a 7 della citata legge n. 80 del 2003, i
quali dispongono, tra l'altro, che il codice fiscale e' articolato in una
parte generale ed in una parte speciale,
quest'ultima dedicata alle cinque imposte: sul reddito, sul reddito
delle societa', sul valore aggiunto, sui servizi, accisa;
Considerato di dover dare avvio all'attuazione della legge n. 80
del 2003 a partire dalla imposta sul reddito delle societa' di cui
all'articolo 4;
98
Ritenuta la necessita' di emanare disposizioni di attuazione
dell'articolo 4, comma 1, della legge n. 80 del 2003, per quanto
riguarda l'imponibile ai fini dell'imposizione sul reddito delle societa',
con riferimento ai principi e criteri direttivi di cui alle lettere da a) ad
o) dello stesso comma 1, nonche', per connessione di materia,di
emanare disposizioni di attuazione dell'articolo3,comma1, lettera c),
numeri 5) e
6),
della
medesima
legge
n.
80
del 2003,
per quanto riguarda l'imponibile ai fini dell'imposta sul reddito;
Considerata la necessita', in attesa della piena attuazione della
predetta delega legislativa e della articolazione in un codice della
riforma del sistema fiscale statale, di procedere,nel rispetto dei
principi e dei criteri direttivi sopra citati, alla modificazione delle
norme del testo unico delle imposte sui redditi direttamente
funzionali alla prima fase di attuazione della medesima delega,
nonche', per esigenze sistematiche, di disporre la rinumerazione
delle norme del predetto testo unico;
Vista la preliminare deliberazione del Consiglio dei Ministri,
adottata
nella
riunione
del
12
settembre
2003;
Acquisiti i pareri resi disgiuntamente dalle Commissioni VI e V della
Camera dei deputati, rispettivamente, in data 26 e 27 novembre
2003, ed il parere della Commissione VI del Senato della
Repubblica, reso in data 26 novembre 2003, che fa proprie
integralmente le osservazioni della Commissione V;
99
Vista la deliberazione del Consiglio dei Ministri, adottata nella
riunione del 27 novembre 2003;
Sulla proposta del Ministro dell'economia e delle finanze;
Emana
il seguente decreto legislativo:
Art. 115.
Opzione per la trasparenza fiscale
1. Esercitando l'opzione di cui al comma 4, il reddito imponibile
dei soggetti di cui all'articolo 73, comma 1, lettera
capitale
sociale
a),
al
cui
partecipano esclusivamente soggetti di cui allo
stesso articolo 73, comma 1, lettera a), ciascuno con una
percentuale del diritto di voto esercitatile nell'assemblea generale
richiamata dall'articolo 2346 del codice civile e di partecipazione agli
utili non inferiore al 10 per cento e non superiore al 50 per cento, e'
imputato
a
ciascun
socio,
indipendentemente
dall'effettiva
percezione, proporzionalmente alla sua quota di partecipazione agli
utili. I requisiti di cui al periodo precedente devono sussistere a
partire dal primo giorno del periodo d'imposta della partecipata in cui
si esercita l'opzione e permanere ininterrottamente sino al termine
del periodo di opzione. L'esercizio dell'opzione non e' consentito nel
caso in cui la societa' partecipata:
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a) abbia emesso strumenti finanziari partecipativi di cui all'articolo
2346, ultimo comma, del codice civile;
b) eserciti l'opzione di cui agli articoli 117 e 130.
2. Nel caso in cui i soci con i requisiti di cui al comma 1 non siano
residenti nel territorio dello Stato l'esercizio dell'opzione e' consentito
a condizione che non vi sia obbligo di ritenuta alla fonte sugli utili
distribuiti.
3. L'imputazione del reddito avviene nei periodi d'imposta delle
societa' partecipanti in corso alla data di chiusura dell'esercizio della
societa' partecipata. Le ritenute operate a titolo d'acconto sui redditi
di tale societa', i relativi crediti d'imposta e gli acconti versati si
scomputano dalle imposte dovute dai singoli soci secondo la
percentuale
di
partecipazione
agli
utili
di
ciascuno.
Le
perdite fiscali della societa' partecipata relative a periodi in cui e'
efficace l'opzione sono imputate ai soci in proporzione alle rispettive
quote di partecipazione ed entro il limite della propria quota del
patrimonio netto contabile della societa' partecipata.
4. L'opzione e' irrevocabile per tre esercizi sociali della societa'
partecipata e deve essere esercitata da tutte le societa' e comunicata
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all'Amministrazione finanziaria, entro il primo dei tre esercizi sociali
predetti, secondo le modalita' indicate in un provvedimento del
Direttore dell'Agenzia delle entrate.
5. L'esercizio dell'opzione di cui al comma 4 non modifica il
regime fiscale in capo ai soci di quanto distribuito dalla societa'
partecipata utilizzando riserve costituite
esercizi o
con
utili
di precedenti
riserve di cui all'articolo 47, comma 5. Ai fini
dell'applicazione del presente comma, durante i periodi di validita'
dell'opzione, salva una diversa esplicita volonta' assembleare, si
considerano prioritariamente distribuiti gli utili imputati ai soci ai sensi
del comma 1. In caso di coperture di perdite, si considerano
prioritariamente utilizzati gli utili imputati ai soci ai sensi del comma 1.
6. Nel caso vengano meno le condizioni per l'esercizio
dell'opzione, l'efficacia della stessa cessa dall'inizio dell'esercizio
sociale in corso della societa' partecipata. Gli effetti dell'opzione non
vengono meno nel caso di mutamento della compagine sociale della
societa' partecipata mediante l'ingresso di nuovi soci con i requisiti di
cui al comma 1o2.
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7. Nel primo esercizio di efficacia dell'opzione gli obblighi di
acconto permangono anche in capo alla partecipata. Per la
determinazione degli obblighi di acconto della partecipata stessa e
dei suoi soci nel caso venga meno l'efficacia dell'opzione, si applica
quanto
previsto
dall'articolo
124,
comma
2.
Nel
caso
di
mancato rinnovo dell'opzione, gli obblighi di acconto si determinano
senza considerare gli
effetti
dell'opzione
sia per la societa'
partecipata, sia per i soci.
8. La societa' partecipata e' solidalmente responsabile con ciascun
socio per l'imposta, le sanzioni e gli interessi conseguenti all'obbligo
di imputazione del reddito.
9. Le disposizioni applicative della presente norma sono stabilite
dallo stesso decreto ministeriale di cui all'articolo 129.
10. Ai soggetti di cui al comma 1 si applicano le disposizioni di cui
all'articolo 40, secondo comma, del decreto del Presidente della
Repubblica 29 settembre 1973, n. 600.
11.
Il
socio
imputazione
ridetermina
rettificando
i
il
reddito
valori
imponibile
patrimoniali
oggetto
della
di
societa'
partecipata secondo le modalita' previste dall'articolo 128, fino a
concorrenza delle svalutazioni determinatesi per effetto di rettifiche di
valore ed accantonamenti fiscalmente non riconosciuti, al netto delle
rivalutazioni
assoggettate
a
tassazione,
dedotte
dal
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socio medesimo nel periodo d'imposta antecedente a quello dal
quale ha effetto l'opzione di cui al comma 4 e nei nove precedenti.
12. Per le partecipazioni in societa' indicate nel comma 1 il
relativo costo e' aumentato o diminuito, rispettivamente, dei redditi e
delle perdite imputati ai soci ed e' altresi' diminuito, fino a
concorrenza dei redditi imputati, degli utili distribuiti ai soci.
Art. 116.
Opzione per la trasparenza fiscale delle
societa' a ristretta base proprietaria
1. L'opzione di cui all'articolo 115 puo' essere esercitata con le
stesse modalita' ed alle stesse condizioni, ad esclusione di quelle
indicate nel comma 1 del medesimo articolo 115, dalle societa' a
responsabilita' limitata il cui volume di ricavi non supera le soglie
previste per l'applicazione degli studi di settore e con una compagine
sociale composta esclusivamente da persone fisiche in numero non
superiore a 10 o a 20 nel caso di societa' cooperativa. L'opzione non
puo' essere esercitata,o se esercitata perde efficacia, nel caso di
possesso
o
di
acquisto
di
una
partecipazione
con i requisiti di cui all'articolo 87.
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2. Si applicano le disposizioni del terzo periodo del comma 3
dell'articolo 115 e quelle del primo e terzo periodo del comma 3
dell'articolo 8.
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