La redazione del contratto internazionale

CAPITOLO I
La redazione del contratto internazionale
SOMMARIO
1. Definizione di contratto internazionale. – 2. Modalità per la redazione
del contratto. – 3. Tecniche per la negoziazione del futuro contratto. – 4.
Definizione degli obiettivi contrattuali. – 5. Conclusione del contratto: proposta ed accettazione. – 6. La redazione del contratto: il titolo del contratto. –
6.1. Le parti contraenti. – 6.2. Le premesse. – 6.3. Le definizioni. – 6.4. La
clausola di garanzia. – 6.5. Clausole per individuare le responsabilità delle
parti e vie di uscita. – 6.5.1. Clausole a tutela dei diritti “quesiti”. – 6.5.2.
Clausole di “forza maggiore” e di hardship.
1. Definizione di contratto internazionale
LEGISLAZIONE
Art. 1321 c.c.; art. 1 della Convenzione di Vienna sulla vendita internazionale di beni mobili.
La competitività dei mercati internazionali e la maggiore pregnanza degli
strumenti contrattuali, propri del commercio internazionale, determina la necessità di dover programmare l’attività con una preparazione più accorta, con particolare riguardo ad i rapporti con partners stranieri.
Pertanto, la volontà, per ciascun imprenditore, di ampliare la propria sfera di
influenza commerciale non può essere fondata su motivazioni estemporanee o
poco ponderate e soprattutto sul convincimento della bontà e competitività dei
propri prodotti.
La decisione di confrontarsi con il mercato internazionale deve basarsi sulla
analisi preventiva dell’esistenza di nicchie di mercato acquisibili e l’esistenza di
tutta una serie di presupposti economici, commerciali e normativi tali da poter
influenzare il raggiungimento degli obiettivi, che l’imprenditore italiano vuole
conseguire nel proprio approdo nel mercato mondiale.
Per instaurare una proficua collaborazione con un partner straniero, occorre
capirne le diversità: lingua, usi e e prassi commerciali e, non da ultimo, la diversità del sistema normativo e politico in cui il nostro futuro partner agisce abitualmente.
Un errore che è necessario assolutamente evitare, e che viceversa avviene con
2
IL CONTRATTO INTERNAZIONALE
frequenza, è quello di ritenere che i comportamenti e la prassi, propri del sistema
italiano, siano immediatamente trasferibili ed applicabili alla controparte straniera.
Inoltre, a ciò è opportuno aggiungere che, comprendere il mercato estero, significa, non solo coordinare le proprie iniziative con il sistema straniero, ma anche e soprattutto cautelarsi, per le possibili conseguenze in caso di inadempimento della nostra controparte e valutare in anticipo le soluzioni ed i rimedi cui
ricorrere al verificarsi di tale non remota possibilità.
In tale senso, con il termine cautelarsi, si deve intendere, accertare preventivamente, i possibili rischi che potrebbero pregiudicare il buon esito del futuro
rapporto contrattuale e, come detto, prefigurare i rimedi opportuni che lo Stato
straniero offre all’imprenditore italiano.
Questo tipo di approccio al futuro rapporto, ha conseguenze dirette sulla redazione dei contratti internazionali, che costituiscono la base per la costituzione
della business relationship tra l’impresa italiana ed il partner straniero.
Alla luce di tali considerazioni, appare opportuno, a tal punto, affrontare la
problematica di come debba essere redatto un contratto internazionale e, in primo luogo, chiarire cosa si debba intendere con tale termine.
La nozione di contratto, introdotta dal Legislatore italiano, è contenuta nell’art. 1321 c.c. 1
Sostanzialmente, tale impostazione è rinvenibile in quasi tutti i sistemi normativi che discendono, direttamente o indirettamente, dal corpus iuris civilis di
derivazione latina.
Infatti, sia la normativa francese che quella spagnola riprendono, per grandi
linee il dettato del Legislatore italiano, l’art. 1101 codice civile francese, statuisce: “Le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes
s’obligent, envers une ou plusiers autres, à donner, à faire ou à ne pas faire
quelque chose”. Alla stessa maniera, l’art. 1254 del codice civile spagnolo dice:
“El contrato exsiste desde que una o varias personas consienten en obligarse,
respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algun servicio”.
Nel sistema giuridico di common law, viceversa, il contratto può essere definito come “an agreement which will be enforced by the law”, oppure “an
agreement which is either enforced by law as affecting the legal rights or duties
of the parties” 2.
Da tutto quanto detto, si può agevolmente ricavare il principio, accolto
dall’art. 1 della Convenzione di Vienna sulla vendita internazionale di beni
mobili, per cui un contratto può dirsi internazionale, allorquando tale vincolo
giuridico viene realizzato fra due o più soggetti appartenenti a sistemi giuridici differenti, avendo essi stessi il proprio centro di affari in due Stati differenti.
1
Art. 1321 c.c. “accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un
rapporto giuridico patrimoniale”.
2
C.M. SCHMITTHOFF-D.A.G. SARRE, Mercantile Law, Londra, 1977, pag 1 e TREITEL, An
outline of the law of contract, 4a ed., Londra, 1989, pag. 1.
LA REDAZIONE DEL CONTRATTO INTERNAZIONALE
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La dottrina ha ritenuto concordemente di poter offrire una definizione del
contratto internazionale come l’accordo “che possa interagire con il diritto interno di più di uno Stato dando così luogo ad un possibile conflitto di leggi, da
risolvere sulla base delle norme di diritto internazionale privato” 3.
2. Modalità per la redazione del contratto
È bene sottolineare che nella negoziazione di un contratto internazionale, che
si ripete a volte è lunga e complessa, le parti stabiliscono e creano i presupposti
del futuro cammino in comune, delineando i fini e gli obiettivi che ciascuno intende raggiungere con la stipula del contratto. Allo stesso modo, i contraenti,
prefigurando il raggiungimento dei predetti obiettivi, prevengono gli eventuali
ostacoli che si potrebbero frapporre, offrendo alternative e soluzioni che, soddisfacendo entrambi i partners, permettano le realizzazione del contratto ed il
soddisfacimento dei propri fini.
A questo punto, è opportuno chiedersi: quale è il contratto migliore? Ossia,
quale è la forma contrattuale più idonea a guidare i contraenti, passo dopo passo, durante l’esecuzione del rapporto contrattuale, senza dar luogo a tutta una
serie di micro conflitti che potrebbero pregiudicare il buon esito del contratto?
La risposta a tale arduo quesito non è né facile né agevole. L’unica risorsa,
per i partners, è quella di individuare lo strumento contrattuale opportuno, che
permetta di facilitare il buon esito delle operazioni commerciali. A tale scopo,
proviamo a suggerire alcuni parametri di applicazione che sarebbe necessario
che le parti avessero ben presente, al momento in cui si preparano alla negoziazione e conclusione di un contratto internazionale.
In primo luogo, come già detto, è consigliabile predisporre un contratto completo e, per quanto possibile “autoregolamentato”, che offra soluzioni e rimedi
semplici e, preferibilmente, “non costose”. In questo senso, un contratto completo
è quello che non elude i futuri problemi che potrebbero insorgere, ma che, al contrario, li prefigura e ne detta una specifica disciplina, individuando i rimedi 4.
3
S. CARBONE-R. LUZZATO, Il Contratto Internazionale, Torino, 1994, pag. 2; di valutazione opposta A. DE PAULI-G. CAMPEIS, Le operazioni del commercio internazionale-Regole
giuridiche sostanziali e tutela processuale, Milano, 2000, pagg. 31, 32. Inoltre, sull’argomento dei contratti internaizonali cfr. F. BORTOLOTTI, Manuale di Diritto commerciale internazionale, voll. I-III, Padova, 2002; S. CARBONE-R. LUZZATO, I contratti del commercio
internazionale, in Tratt. dir. priv., 11, Torino, 1987; A. FRIGNANI, Il diritto del commercio
internazionale, Milano, 1990; F. FRIGNANI, Il contratto internazionale, in Tratt. dir. comm.
dir. pubbl. dell’ec., 12, Padova, 1990; F. GALGANO-F. MARRELLA, Diritto del commercio
internazionale, Padova, 2004; R. GUIDOTTI-N. SOLDATI, Contratti d’impresa verticale, collana Isdaci, Milano; M. BIANCHI, Contratti internazionali 3 - Dizionario delle clausole contrattuali, 2a ed., Milano, 2002.
4
P. BUTT-R. CASTLE, Modern Legal Drafting - A Guide to Using Clearer Language,
Cambridge, 2001; E. DOONAN-C. FOSTER, Drafting, Londra, 2001; P. RYLANCE, Legal Writing and Drafting, Londra, 1994.
4
IL CONTRATTO INTERNAZIONALE
Per completezza del contratto non si deve assolutamente intendere che quest’ultimo debba essere prolisso, creando ed alimentando la possibilità di interpretazioni ambigue e creatrici di dissidi e problemi. Viceversa, il testo contrattuale, per essere efficace, deve essere chiaro e comprensibile anche per l’uomo
comune.
Un buon contratto è quello conciso, seppur non a scapito del grado di dettaglio delle sue pattuizioni, e deve essere in grado di cogliere gli aspetti essenziali
dell’accordo che le parti intendono realizzare mediante il testo contrattuale da
esse sottoscritto.
In tale senso, va sottolineato come la completezza del contratto possa essere
raggiunta unicamente attraverso una approfondita conoscenza delle caratteristiche e peculiarità dell’affare ad esso sottostante e degli obiettivi che le parti si
attendono.
Da ciò possiamo arguire che, se l’obiettivo delle parti è quello di predisporre
un testo contrattuale che costituisca uno strumento efficace da seguire e consultare nello svolgimento del rapporto, quello che occorre loro non è solo un contratto completo, ma anche e soprattutto un testo contrattuale chiaro.
In questa ottica, il consiglio che si può dare, è quello di redigere il contratto
non tanto pensando al presente, bensì al futuro, preoccupandosi di predisporre
un testo che possa essere facilmente eseguito dalle parti con reciproca soddisfazione.
Altro consiglio che si può offrire, è quello di evitare di appesantire il testo
contrattuale con riferimenti normativi, tecnici e finanziari che non siano effettivamente funzionali al contratto ed ai fini che le parti intendono conseguire. In
ogni caso, se tali riferimenti sono proprio indispensabili, si suggerisce di usare
un gergo comune e non specializzato, tale da non creare futuri problemi e fraintendimenti interpretativi.
Da ultimo, si suggerisce alle parti di predisporre un contratto equo, ossia che
tenga conto di un ragionevole contemperamento delle reciproche esigenze, tenendo ben presente gli obiettivi che i partners hanno intenzione di raggiungere con il
buon esito e la puntuale esecuzione di quanto previsto dal testo contrattuale. In
altre parole, il fine da raggiungere è più importante delle piccole limitazioni e sacrifici che ciascuna parte sopporta per il successo finale del contratto.
3. Tecniche per la negoziazione del futuro contratto
Fornita una possibile definizione di contratto internazionale (cfr. § 1), è
opportuno dire che le tecniche di redazione, utilizzate per predisporre contratti
che disciplinano rapporti giuridici prettamente italiani, non sono immediatamente riproducibili nella redazione di contratti internazionali. Ciò in quanto,
praticamente, tali tecniche sono inadeguate a cogliere la complessità e l’atipicità dei rapporti che si realizzano allorquando i contraenti appartengono a Stati
diversi.
LA REDAZIONE DEL CONTRATTO INTERNAZIONALE
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A dimostrazione di tale principio, si deve dire che, le parti, entrambe italiane, che si apprestano a realizzare un contratto, normalmente, possono contare su
tutta una serie di criteri e di principi, tra cui le disposizioni del codice civile, che
le guidano nella redazione del testo contrattuale.
In questo caso, operando in un sistema codificato, quale è quello italiano, e,
quindi conosciuto dai contraenti, le eventuali lacune del testo contrattuale, possono essere integrate ed interpretate alla luce della normativa predisposta per il
tipo di contratto posto in essere, ovvero interpretate dalla giurisprudenza.
Viceversa, in tema di contratto internazionale, tali presupposti giuridici vengono, ovviamente, a mancare e, quindi, le parti sono costrette, nella redazione
del testo contrattuale, a far fronte alle varie esigenze, facendo riferimento ad usi
e prassi internazionali, ovvero scegliendo consensualmente una normativa cui
fare riferimento.
Pertanto, possiamo ritenere che, mentre nei contratti italiani, le parti possono
decidere di ridurre al minimo la rilevanza del testo contrattuale confidando nelle
norme poste dal Legislatore, nei contratti internazionali, viceversa, non è possibile fare ciò, per cui è proprio il contratto a tracciare la strada maestra del futuro
rapporto fra i partners 5.
Per tale motivo, è invalsa, nella prassi internazionale di derivazione anglosassone, la consuetudine di predisporre contratti il più possibile dettagliati, ossia, tendenti a costruire una regolamentazione autosufficiente, in grado di disciplinare tutti gli aspetti del rapporto contrattuale. In tali tipi di contratti, denominati con il termine inglese “self-regulatory”, le parti individuano, all’interno
dello stesso contratto, gli strumenti idonei a risolvere eventuali problemi che
possono realizzarsi nell’esecuzione del contratto, prevedendo anche i rimedi e le
sanzioni da applicarsi in caso di inadempimento.
Adottando questo tipo di approccio, il testo contrattuale assume il ruolo di
fonte autonoma delle regole applicabili al rapporto fra i partners, che in questo
modo divengono, per così dire, giudici della corretta esecuzione delle reciproche obbligazioni che scaturiscono dal contratto.
In buona sostanza, i contraenti, con tali previsioni contrattuali, cercano, da
un lato, di evitare che il contratto possa essere integrato da una serie di norme
suppletive, predisposte dalla legge applicabile allo stesso, dall’altro, di ridurre al
minimo il rischio di dover instaurare una lunga e costosa lite giudiziale per dirimere eventuali controversie che possano insorgere fra le parti.
La predisposizione di un contratto ad autoregolamentazione, quindi, può costituire un modo corretto per impostare un contratto internazionale.
Normalmente, in base ad un notorio postulato di diritto italiano, il contratto
viene a perfezionarsi nel momento in cui le parti raggiungono il consenso sui
5
Corretta, sul punto, è l’impostazione di F. BORTOLOTTI, Manuale di Diritto Commerciale Internazionale, vol. I, cit., pag. 6, che chiarisce che l’opera del giurista, che predispone
un contratto internazionale, deve essere quella di “creatore di norme” e non di semplice interprete delle disposizioni della legge applicabile al contratto.
6
IL CONTRATTO INTERNAZIONALE
contenuti del contratto, ossia allorquando la proposta di una parte è accettata
dall’altra.
Viceversa, nei contratti internazionali, la negoziazione fra i contraenti è lunga e complicata e non è del tutto agevole individuare il momento in cui il consenso delle parti si è perfezionato in proposta ed accettazione. Ad esempio, in
alcuni Stati, il contratto deve essere, preventivamente, sottoposto al vaglio dell’Autorità locale, affinché quest’ultima accerti che non esistano violazioni alla
propria legge. In questi casi, le parti subordineranno il proprio consenso al perfezionamento del vincolo contrattuale, alla modifica o sostituzione, indotta dall’Autorità locale.
Tutto ciò premesso, a tale punto, si ritiene necessario introdurre il discorso
delle vere e proprie tecniche per la negoziazione di un contratto internazionale.
Accade molto spesso che, prima di giungere alla stipula di un contratto internazionale, le parti conducano una trattativa. Ciò, abitualmente, avviene anche
per affari non particolarmente complessi in cui la definizione dei reciproci obblighi, tra parti di Paesi diversi, non è cosa immediata. Accade anche, talvolta,
che dopo aver speso una certa quantità di tempo e di danaro, uno dei futuri contraenti si accorga che l’altra parte non aveva alcuna intenzione di concludere,
ma conduceva la trattativa al solo scopo di impedire la conclusione dello stesso
affare con un suo concorrente o di carpire informazioni utili e riservate sul prodotto o sull’azienda.
La definizione della responsabilità delle parti nella trattativa, da intendersi
come obbligo di buona fede, costituisce un problema serio e ciò a causa della
diversità delle soluzioni normative e soprattutto giurisprudenziali nei vari Stati.
È, inoltre, difficile provare sia la violazione della buona fede sia l’esistenza di
danni. Ad esempio, gli affari non conclusi con altri eventuali partners, in quanto
impegnati nella trattativa condotta in malafede, vengono quantificati dai giudici
in modo piuttosto limitato, ossia viene riconosciuto il risarcimento delle sole
spese sostenute durante la trattativa. A ben vedere, tale quantificazione è riduttiva rispetto ai danni liquidati in casi di violazione del contratto già stipulato. In
tale ultimo caso, infatti, i danni si estendono al “lucro cessante”, che si sarebbe
realizzato, se il contratto fosse stato correttamente eseguito. È, dunque, contrattabile, quando la trattativa presenti rischi di malafede o sia particolarmente
complessa, tutelarsi con uno o più documenti che stabiliscano, con precisione, le
conseguenze di un possibile abbandono. La dottrina anglosassone predispone
formule che, praticamente illustrano le clausole che possono essere inserite nel
contratto 6.
A questo proposito, appare utile fornire un commento sui documenti che le
6
R. CHRISTOU, International Agency, Distribution and Licensing Agreements, Londra,
1996; D. MARCHESE, Business Licensing Agreement, Londra, 1994; J. HEWITT, Joint Ventures, Londra, 1997; K. REECE THOMAS-C.L. RYAN, The Law and Practice of Shareholders’
Agreement, Londra, 1999; M. FONTAINE-F. DE LY, Droit des contrats internationaux - Analyse et redaction de clauses, Fec-Bruylant, 2003, riedizione dell’analogo volume pubblicato
da Marcel Fontaine nel 1989.
LA REDAZIONE DEL CONTRATTO INTERNAZIONALE
7
parti possono pattuire, a tal fine, nell’ambito di una lettera d’intenti 7 che può
variare notevolmente, riguardando:
a) l’attestazione di alcuni dati di fatto che costituiscono, per espressa volontà
delle parti, la premessa alla trattativa;
b) l’obbligazione delle parti a trattare in esclusiva per un certo periodo di
tempo; in tal caso, se entro il termine previsto non sarà stato raggiunto l’accordo, ciascuna parte sarà libera di trattare con altri;
c) la definizione delle modalità della trattativa, ad esempio, la segretezza;
d) l’individuazione dei punti da elaborare durante la negoziazione e che dovranno essere oggetto del contratto che verrà eventualmente stipulato: in una
joint venture, ad esempio, sarà opportuno chiarire gli elementi dello studio di
fattibilità, il ruolo di ciascuna delle parti nella gestione della società, la forma
giuridica della società, la composizione del consiglio di amministrazione, i meccanismi di recesso;
e) l’obbligazione delle parti a stipulare il contratto entro un determinato termine o al verificarsi di certe condizioni.
Le responsabilità, che derivano dalla lettera d’intenti 8, firmata o accettata
con altre modalità dalle persone che hanno il potere di impegnare la controparte,
sono alquanto diverse e possono variare: dall’attestazione della veridicità di
quanto dichiarato, alla responsabilità derivante dalla violazione di un contratto
già formato, seppure sottoposto a condizione sospensiva. È, dunque, importante
che la lettera d’intenti sia redatta con cura, tenendo presenti gli obiettivi che con
essa ci si propone di raggiungere.
Nel caso in cui non si intenda far derivare dalla lettera d’intenti l’obbligo,
per le parti, di stipulare futuri contratti, ovvero si voglia, comunque, evitare che
questa venga qualificata da un giudice come un contratto, vincolante per le parti, su punti che, viceversa, sono intesi dalle stesse solo come argomenti da negoziare nelle trattative, è opportuno prevedere, per l’appunto, una clausola di
questo tipo:
7
U. DRAETTA, Il Diritto dei contratti internazionali, la formazione e patologia dei contratti, collaborazione tra imprese, tre volumi, Padova, 1984-1987-1988; LAKE-U. DRAETTA,
Letters of Intent and Other Precontractual Documents, Comparative Analysys and Forms,
Londra, 1989; AA.VV., Criteri redazionali di lettere di intento alla luce dei casi Pennzoil e
SME, in Diritto del commercio internazionale, 1987, pag. 240 ss.; AA.VV., Gli usi del
commercio internaizonale nella formazione dei contratti internazionali, Fonti e Tipi del contratto internazionale, Milano, 1991, pag. 49 ss.; AA.VV., Documenit precontrattuali nei negoziati relativi a mergers a acquisitions. Rassegna della prassi internazionale, Aquisizioni
di società e di pacchetti azionari di riferimento, Milano, 1991, pag. 97 ss.; M. FONTAINE-F.
DE LY, op. cit., pagg. 1-69 ss.; G. CAPECCHI, Il valore giuridico delle lettere di intenti, in Diritto del Commercio Internazionale, II, 2001, pag. 383 ss.; C. RADICIONI, Le Lettere di intenti, in I contratti del commercio, dell’industria e del mercato finanziario, Torino, vol. I, 1995,
pag. 67 ss.; R. SPECIALE, Le dichiarazioni d’intenti, diretto da G. Alpa, M. Bessone, Torino,
1992, pag. 433 ss.
8
A. DE MAURO-F. FORTINGUERRA, La responsabilità precontrattuale, Padova, 2002.
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IL CONTRATTO INTERNAZIONALE
“Unico scopo della presente lettera d’intenti è quello di definire alcuni fatti sulla cui veridicità, le parti concordano, nonché una procedura
che regola i tempi e i modi della trattativa che avrà luogo tra le stesse
al fine di approfondire gli argomenti contenuti negli articoli che seguono, argomenti che potranno formare oggetto di un futuro contratto. Resta inteso fra i futuri contraenti che la presente lettera d’intenti
non è, in relazione ai suddetti argomenti, in alcun modo vincolante”.
Il contenuto delle lettere di intenti presuppone, il più delle volte, la precostituzione di accordi di segretezza, i quali possono venire utilizzati, sia nella fase
della trattativa, sia in quella dell’esecuzione del contratto, allo scopo di individuare con chiarezza le informazioni che le parti pattuiscono di non divulgare
fino a quando le stesse non siano divenute di pubblico dominio. A tal fine, vengono, generalmente, definite come nozione di informazione riservata: le particolari modalità di trasferimento tra le parti di tali informazioni, i limiti di utilizzo
di tali informazioni, le sanzioni in caso di violazione dell’accordo.
Inoltre, è assai diffuso, più all’estero che in Italia, l’uso di far sottoscrivere ai
partecipanti alle riunioni, che si tengono durante le trattative, dei verbali e ciò,
in particolare, quando gli argomenti trattati sono complessi e le trattative si protraggono nel tempo.
I verbali di riunione vengono redatti per essere utilizzati sia dai tecnici incaricati sia per valutare l’esecuzione del contratto. Infatti, nei verbali si possono
reperire informazioni utili sulle caratteristiche e prestazioni, sia dal giudice sia
dall’arbitro che, in occasione di un’eventuale controversia, si troveranno a dover
interpretare i termini del contratto, alla luce della volontà delle parti al momento
della sua stipula. In tali casi, i giudicanti faranno riferimento ai verbali di riunione, che contengono molte più informazioni di quante ne contenga il contratto
stesso su quanto le parti volevano effettivamente realizzare.
Con particolare cautela, poi, deve essere valutato lo strumento della lettera
di patronage 9, che può venire rilasciata da una Banca, ma più spesso viene rilasciata da una società che detiene una quota di partecipazione o di controllo della
controparte. Normalmente, tale lettera ha lo scopo di “tranquillizzare” sulle capacità future della controparte di adempiere alle proprie obbligazioni contrattuali e, poiché proviene da un soggetto considerato “più affidabile” della stessa
controparte, tende talvolta, erroneamente, a essere considerata una garanzia di
tipo fideiussorio, e ciò può determinare anche, in molti casi, l’ambiguità delle
espressioni utilizzate. Il rischio che si corre è che, una volta accortamente redat9
Sul punto si veda BELLIS, Les lettres de patronage, Paris-Namur, 1984, pag. 18 ss.;
POULLET, Les lettres de patronage et la permanence de l’investiment, Paris-Namur, 1984,
pag. 122 ss.; RAETTA, Le lettere di patronage nella prassi del Commercio Internazionale, in
Dir. comm. scambi intern., 1985, pag. 60 ss.; MAZZONI, Le lettere di patronage, 1986; DELIGIARDINA, Le lettere di patronage, in Dir. comm. int., 1987, pag. 273 ss.; D. SALUZZO, La
lettera di patronage: tra obbligazione morale e diritto, in Commercio Internazionale, Milano, n. 8/1992, pag. 455.
LA REDAZIONE DEL CONTRATTO INTERNAZIONALE
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ta, la lettera si riduca ad una semplice dichiarazione su di uno stato di fatto, ossia, per esempio, che al momento dell’invio della lettera, la controparte si trova
in buone condizioni finanziarie oppure che, alla stessa data, la società che sottoscrive la lettera è titolare di una partecipazione azionaria della controparte.
Tuttavia, una giurisprudenza piuttosto recente ha ritenuto di conferire una
certa vincolatività alla lettera di patronage, valutando che, una volta esplicitata
la proposta, la conclusione del contratto è, praticamente concluso, salvo rifiuto
espresso di chi ha ricevuto la proposta 10.
Vediamo, in nota 11, un esempio di lettera che pare rispondere alle caratteristiche dello strumento.
È, al contrario, sconsigliabile il ricorso ai cosiddetti gentlemen agreements,
con la cui stipula, generalmente, una delle parti si impegna ad effettuare alcune
prestazioni a favore dell’altra, ritenendo di esservi obbligata in virtù dell’“agreement”, che tuttavia non fa nascere alcun vincolo giuridico per nessuna delle due.
In effetti, il gentlemen agreement, in buona sostanza, è un accordo fra gentiluomini. È un’intesa informale tra due parti, che può essere scritto o orale. La
sua caratteristica essenziale è che si basa per la sua realizzazione sull’onore e
sul rispetto della parola data, e non può essere difeso giudizialmente, a differenza ad esempio di un vero e proprio sinallagma contrattuale.
4. Definizione degli obiettivi contrattuali
In tale fase è necessario che le parti definiscano gli obiettivi che esse intendono raggiungere con il futuro rapporto contrattuale e, fra questi, una scala di
priorità 12.
10
“La lettera di patronage con la quale il patrocinante assume degli impegni nei confronti
del creditore, rientrando nello schema negoziale delineato dall’art. 1333 c.c., non richiede
per il suo perfezionamento l’accettazione espressa dell’oblato. Pertanto, una volta intervenuta la proposta, irrevocabile quando sia giunta a conoscenza del destinatario, la conclusione
del negozio è impedita solo dal rifiuto” (Cass. 3/4/2001 n. 4888).
11
“Egregi Signori, con la presente, quale presidente e legale rappresentante della società
Omicron S.p.A., Vi confermo che la società da me presieduta è titolare del cento per cento
della Gamma S.r.l., la quale è, a sua volta, titolare del cento per cento della Delta S.A. Lussemburgo.In tale veste, Vi confermo di essere a conoscenza e di approvare le previsioni del
contratto di compravendita di azioni, da stipularsi nel dicembre 2003 fra la società Gamma e
la Delta, nonché di essere a conoscenza del fatto che tale stipula avverrà sul presupposto della presente lettera.Vi confermo pertanto che Omicron non intende modificare, per la durata
del Contratto, l’assetto societario di cui sopra ed è pronta a far fronte a ogni eventuale inadempimento delle proprie controllate nei confronti di Gamma”.
12
M. FONTAINE-L. DE LY, Droit des contrats internationaux, cit., pagg. 174-178; M.
ANDERSON, A-Z Guide to Boilerplate and Commercial Clauses, Londra, 1998, pag. 81;
A.G.J. BERG, Drafting Commercial Agreements, Londra. 1991, pagg. 56-72; D. BLANCO,
Nègocier et rèdiger un contrat international, Parigi, 1993, pag. 108; R. CHRISTOU, Boilerplate, practical clauses, Londra, 2002, pagg. 9-16.
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IL CONTRATTO INTERNAZIONALE
La definizione di obiettivi e priorità, nel testo stesso del contratto, consente
non soltanto di chiarire i punti ritenuti comuni e intesi diversamente da ciascuna
delle parti, ma anche di mettere a fuoco il risultato cruciale, il cui mancato raggiungimento, dovrà comportare l’interruzione del contratto.
Se, ad esempio, il prodotto e il mercato richiedono un’attività post-vendita
particolarmente accurata, sarà utile, nei contratti con i distributori esteri, enunciare chiaramente la priorità, definire, in uno specifico allegato, i parametri di
assistenza tecnica, al di sotto dei quali, il contratto può essere risolto predisponendo, d’altro canto, efficaci elementi di supporto al distributore, ad esempio, la
formazione. Altri aspetti, quali la promozione dei prodotti sul territorio, potranno trovare uno spazio più ridotto nel testo contrattuale.
In altri casi, il risultato cruciale da perseguire può essere negativo, ossia, non
incorrere nella violazione di norme locali che tutelano il consumatore o fare in
modo che la rete di vendita non distribuisca prodotti concorrenti. Va da sé che
l’accento può cadere su aspetti diversi, non soltanto in ragione della natura del
prodotto e del contratto, ma anche dello Stato nel quale dovrà essere eseguito.
All’interno del contratto, gli obiettivi, cui le parti tendono, trovano posto
principalmente nelle premesse, nelle clausole di definizione dell’oggetto e negli
allegati:
a) i contraenti possono inserire all’inizio del contratto una parte contenente
le premesse allo stesso. Le premesse possono svolgere diverse funzioni: aiutare
nell’interpretazione del contratto in caso di un’eventuale lite, puntualizzare le
circostanze che spingono le parti a concludere il contratto, raccogliere dichiarazioni vincolanti di una o dell’altra parte intorno a certi fatti rilevanti per il contratto, riepilogare le diverse fasi della trattativa, fare riferimento a contratti precedenti connessi a quello in corso. Le premesse hanno un valore giuridico diverso nei differenti sistemi giuridici: si può, in generale, affermare che i giudici
nazionali spesso le considerano come previsioni che, sebbene non si prestino a
essere inserite nella parte generale del contratto, tuttavia rivestono un’importanza tale che, senza di esse, le parti non stipulerebbero il contratto o lo stipulerebbero in termini diversi. Al fine di evitare incertezze interpretative, si usa prevedere espressamente nel contratto una clausola che equipara le premesse alle altre clausole contrattuali, facendole divenire parte integrante del contratto stesso;
b) La clausola di definizione dell’oggetto indica, in sintesi, le prestazioni caratteristiche delle parti e fornisce dunque una chiave di interpretazione delle
clausole che seguono. Il rischio da evitare è, perciò, quello di non tradurre esattamente gli obiettivi, oggetto della negoziazione e delle premesse, riproducendo
una mera formulazione standard;
c) gli allegati contengono quei dati tecnici ed economici che consentono di
specificare alcune prestazioni delle parti ed, in particolare, di fornire i parametri
di tali prestazioni per rendere possibile, in seguito, la corretta esecuzione degli
obblighi previsti dal contratto. Essi possono essere costituiti, ad esempio, da
schede tecniche contenenti le specifiche che devono essere seguite nella produzione del prodotto, elenchi di clienti esclusi dall’esclusiva di vendita, condizioni
LA REDAZIONE DEL CONTRATTO INTERNAZIONALE
11
generali di vendita, studi di fattibilità, piani annuali di programmazione delle
consegne, modalità di calcolo del minimo di vendita, modalità di calcolo delle
royalties, modalità di esecuzione dell’assistenza tecnica alla clientela. In ogni
caso, è buona norma che, come le premesse, gli allegati vengano richiamati con
una clausola come parti integranti del contratto e, dunque, vincolanti per entrambe le parti.
Forniamo un esempio di premesse, clausola riguardante l’oggetto e clausola
di richiamo delle premesse e degli allegati di un contratto di licenza di marchio 13.
Una volta che le parti abbiano definito gli obiettivi che ritengono fondamentali, è opportuno chiedersi quale sarà il ruolo di ciascun contraente nel raggiungimento di tali obiettivi, cercando di definire quali siano gli altri soggetti coinvolti nell’esecuzione del contratto e quale grado di controllo le parti, hanno sugli stessi. Tali soggetti possono essere dipendenti delle imprese contraenti, oppure soggetti esterni che forniscono servizi finanziari, assicurativi, logistici oppure, ancora, uffici pubblici di Paesi diversi, i quali devono effettuare controlli o
rilasciare autorizzazioni. Le parti dovranno inoltre chiedersi quali documenti
verranno prodotti dai soggetti di cui sopra e quale valore legale avranno tali atti.
Normalmente, nel testo contrattuale risulta della massima utilità compiere
una descrizione sufficientemente precisa di come si intende eseguire il contratto, degli obblighi che ciascuna parte si accolla relativamente a ogni fase dell’esecuzione e dei soggetti terzi coinvolti in tale esecuzione. A tale fine non sono di aiuto soltanto le clausole che definiscono gli obblighi delle parti ma, anche, specifiche clausole che mirano a definire la portata e il significato dei termini ricorrenti nel contratto:
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“Licenza di marchio: Tra la società OMICRON con sede (...) (Germania) Via (....) (qui
di seguito denominata “il Licenziatario”) e la società GAMMA con sede a( ...) (Italia) Via
(...) (qui di seguito denominata “il Licenziante”) Premesso che: il Licenziante ha sviluppato
una notevole esperienza nella ideazione e pubblicizzazione degli oggetti e utensili da giardino ed è ben conosciuto in Germania, grazie anche all’attività del suo socio Sig. Herr, botanico; il Licenziante ha depositato in Germania un marchio denominato “ABC” che coprirà una
linea di prodotti e utensili da giardino da lui ideati con il fondamentale contributo del Sig.
Herr e destinati a essere pubblicizzati da quest’ultimo; il Licenziatario è un abituale produttore tedesco di prodotti in legno per giardino ed arredamento e che tale produzione desidera
incrementare; a tale fine il Licenziatario è interessato a produrre e a vendere, dietro precise
indicazioni del Sig. Herr e del Licenziante, i prodotti coperti dal marchio ‘ABC’,
Le parti convengono e stipulano quanto segue: Art. 1 – Oggetto. Il Licenziante concede
al Licenziatario, che accetta, il diritto esclusivo di produrre e vendere con il marchio ‘ABC’ i
prodotti specificati nell’allegato A progettati dal Licenziatario grazie allo specifico contributo ideativo del Licenziante. La licenza è concessa per il territorio della Germania (qui di seguito denominato ‘il Territorio’). I prodotti saranno coperti dal marchio “ABC” di cui il Licenziante è il legittimo proprietario nel Territorio come attestato dai documenti contenuti
nell’allegato B. Essi saranno venduti in conformità alle specifiche indicazioni che il Licenziante fornirà al Licenziatario.
Art. (...) – Premesse e Allegati. Le Premesse e gli Allegati A e B al presente contratto
formano parte integrante di esso”.
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IL CONTRATTO INTERNAZIONALE
a) le clausole di definizione mirano a dare un significato univoco ad alcuni
termini che si considerano di importanza cruciale nell’economia del contratto,
sia dal punto di vista tecnico sia dal punto di vista legale, e ciò anche al fine di
superare quelle differenze linguistiche e giuridiche che possono provocare incertezze interpretative e malintesi 14.
b) La procedura di esecuzione del contratto viene soprattutto definita dalle
clausole che stabiliscono i compiti delle parti: ogni singola prestazione viene
individuata nel suo contenuto, nella parte che la dovrà svolgere, o soggetto terzo
da lei incaricato, nel termine entro il quale dovrà essere svolta e, eventualmente,
nei risultati che grazie a questa prestazione dovranno essere raggiunti. È opportuno che la formulazione di tali clausole sia strettamente legata alle condizioni,
economiche e tecniche, del singolo rapporto contrattuale, evitando formulazioni
troppo generiche, che lascerebbero eccessivo margine ad interpretazioni giudiziali non rispondenti a quella che era l’effettiva volontà delle parti al momento
della stipula del contratto. È, inoltre, opportuno che vengano previsti dei meccanismi di aggiustamento del contratto, tali da consentire il mantenimento dell’equilibrio fra le prestazioni contrattuali, qualora una di queste divenisse eccessivamente onerosa.
Forniamo qui di seguito un esempio, che approfondiremo più compiutamente nel § 7.5.2, di meccanismo classico di riequilibrio della prestazione definita
con la locuzione: clausola di “hardship”.
Normalmente, una tale clausola prevede:
1) la definizione delle circostanze, il cui realizzarsi dà alla parte, che ne subisce le conseguenze negative, il diritto di chiedere la revisione della propria prestazione;
2) entro quali limiti e con quale modalità, la parte svantaggiata può chiedere
l’adeguamento;
3) entro quanto tempo e chi deve decidere;
4) cosa succede se una decisione non viene raggiunta e quali saranno le conseguenze.
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Ecco un duplice esempio di clausola di definizione: “Art. (...) Oggetto. Oggetto del
presente contratto è la manutenzione da parte della società Omicron (qui di seguito
denominato ‘Appaltatore’) dell’impianto per la lavorazione di materiali plastici situato
nello stabilimento della società Gamma (qui di seguito denominato ‘Committente’),
fabbricato da Omicron e contrassegnato dal numero di serie W. Art. (...) Definizioni. Per
Committente si intende la società Gamma, con sede in (...) (Italia), via (...); Per
‘Appaltatore’ si intende la società Omicron, con sede in (...) (Germania), via (…); Per
‘Impianto’ si intende l’impianto per la lavorazione di materiali plastici situato nello
stabilimento del Committente, fabbricato da Omicron e contrassegnato dal numero di serie
W (qui di seguito denominato ‘Impianto’)”.