SOLUZIONE srl

SOLUZIONE srl
Servizi per gli enti locali
www.entionline.it
Aggiornamento APPALTI
Circolare 8 agosto 2016
Notiziario entionline + Notizie quotidiani
dall' 1 al 6 agosto 2016
Notiziario entionline (riportiamo
le news, di interesse in materia
di Appalti, pubblicate nel nostro sito
www.entionline.it nella settimana trascorsa)
Tar Milano: niente sanzione per la mancata regolarizzazione
Con sentenza n. 1423 del 14 luglio 2016 il Tar Milano rileva che la disciplina del soccorso
istruttorio in materia di appalti pubblici risulta emendata dall’art. 83, comma 9, del nuovo
codice degli appalti (d.lgs. n. 50/2016) nel senso di non prevedere più l’obbligo del
pagamento della sanzione nel caso di mancata regolarizzazione.
Consiglio di Stato: rito speciale appalti per le concessioni di servizi
Nella sentenza n. 22 del 27 luglio 2016 il Consiglio di Stato, in Adunanza Plenaria,
chiarisce che alle procedure aventi ad oggetto le concessioni di servizi si applica il rito
speciale previsto per gli appalti pubblici ex artt. 119 e 120 del c.p.a. .
Anac: aggiornamento elenco soggetti aggregatori
L’Anac ha pubblicato la delibera n. 784 del 20 luglio 2016, con cui aggiorna l’elenco dei
Soggetti aggregatori.
Consiglio di Stato: Rup + offerta economicamente più vantaggiosa + servizi ingegneria
Pubblichiamo il parere n. 1767 del 2 agosto 2016 espresso dal Consiglio di Stato in merito
alle linee guida Anac relative alla disciplina del nuovo Codice dei contratti per Rup,
offerta economicamente più vantaggiosa e servizi di architettura e ingegneria.
Anac: obbligo utilizzo soggetti aggregatori anche per i Comuni
L’Anac ha pubblicato una nota del 5 agosto in merito all’obbligo anche per gli enti locali
(nonché per i loro consorzi e associazioni), a partire dal prossimo 9 agosto, di ricorrere ai
Soggetti aggregatori per gli affidamenti nelle categorie del DPCM 24 dicembre 2015.
Notizie quotidiani (abbiamo
estrapolato i passaggi di maggiore
rilievo degli articoli, di interesse in materia di Appalti, pubblicati
sui quotidiani nella settimana trascorsa)
Esclusione da gara per inadempimenti retributivi
01/08/2016 – IlSole24Ore
Illegittimo escludere da una gara da appalto - «per grave negligenza» - un'impresa che
abbia commesso inadempimenti retributivi dovuti alla responsabilità della stessa stazione
appaltante che aveva mancato di effettuare i regolari pagamenti per il servizio nel corso di
un precedente affidamento. Questo uno degli importanti principi affermati dalla sentenza
n. 1984/16 del Consiglio di Stato in merito a diversi profili delle cause di esclusione
previste dall'articolo 38 del Codice appalti. E, ugualmente, non è legittima l'estromissione
né dell'impresa che abbia già ottenuto dal Fisco il provvedimento di rateizzazione dei
debiti fiscali nè di quella che abbia ottenuto una pronuncia favorevole cointro
un'interdittiva antimafia.
Paola Rossi
Obbligo utilizzo Consip
01/08/2016 – IlSole24Ore
Entro pochi giorni scatta per gli enti locali l'obbligo di acquisire una serie di tipologie di
beni e servizi, per valori superiori a determinate soglie, facendo ricorso solo a Consip e
agli altri soggetti aggregatori.
Il Dpcm del 24 dicembre 2015, che ha dato attuazione all'articolo 9, comma 3 della legge
89/2014 individuando le categorie di beni e servizi per le quali è necessario rivolgersi alle
macro-centrali di committenza nazionale e regionali, diventa efficace per le
amministrazioni locali (ma anche per altri soggetti, come le camere di commercio) a
partire dal 9 agosto: da quella data per tutte le acquisizioni rientranti nella classificazione e
superiori per valore alle soglie rispettivamente indicate, le amministrazioni devono
rivolgersi ai soggetti aggregatori.
Il Dpcm individua cinque categorie con differenti soglie, al di sopra delle quali scatta
l'obbligo di approvvigionamento mediante i soggetti aggregatori.
Per la guardiania e la vigilanza armata la soglia è correlata a quella per l'affidamento
diretto, quindi stabilita in 40mila euro, mentre per i servizi di facility management, di
manutenzione (immobili e impianti) e di pulizia (immobili) il limite oltre il quale scatta il
ricorso a Consip e agli altri aggregatori è la soglia comunitaria standard per beni e servizi,
di 209mila euro.
Gli enti devono effettuare una verifica accurata dei loro fabbisogni per questi servizi
(collegandola anche alla programmazione degli acquisti previsita dall'articolo 21 del
nuovo Codice dei contratti pubblici), dovendo considerare che le soglie-limite sono da
intendersi come importo massimo annuo, a base d'asta, negoziabile autonomamente per
ciascuna categoria merceologica da parte delle singole amministrazioni.
Il valore, pertanto, deve essere calcolato su base annuale e con riferimento all'intera
amministrazione, sommando i fabbisogni dei vari centri di costo: ad esempio, in un
Comune di medie dimensioni, articolato in quattro settori, il valore dei servizi di pulizia
deve essere calcolato sommando le esigenze delle singole unità organizzative.
Il frazionamento artificioso comporta la violazione dell'obbligo, e rispetto a questo profilo
è necessario considerare che proprio rispetto ad alcune di queste tipologie di servizi
(pulizie e manutenzione, in particolare) le amministrazioni, in caso di fabbisogno
superiore alla soglia-limite, devono ricondurre tutto il valore all'approvvigionamento
presso il soggetto aggregatore, non avendo più margine per scorporarne una parte da
ricondurre alle procedure riservate alle cooperative sociali di tipo B.
Qualora l'ente decidesse di forzare e di avviare una gara per una delle tipologie di servizi
compresi nel Dpcm per un valore superiore alla soglia-limite corrispondente, non
potrebbe portare avanti la procedura, in quanto l'Anac non rilascia il codice identificativo
gara alle stazioni appaltanti che non ricorrono ai soggetti aggregatori in presenza
dell'obbligo.
L'elenco delle iniziative poste in essere dai soggetti aggregatori è reso disponibile sul
portale acquistinretepa.it e consente agli enti di verificare se tra queste vi sono convenzioni
o altri strumenti, ma anche di rilevare se le tipologie di servizi sono rese disponibili in
forma aggregata o in forma singola.
Per poter meglio identificare i parametri configurativi del facility management e della
manutenzione, gli enti possono confrontare i loro fabbisogni con le prestazioni e le
caratteristiche essenziali di queste attività definite dal decreto del ministero dell'Economia
del 21 giugno.
Alberto Barbiero
Decreti attuativi del nuovo Codice appalti
03/08/2016 – IlSole24Ore
Sprint estivo per l'attuazione della riforma appalti. Dopo le prime linee guida approvate
dall'Anac - sette già varate, tre ancora in fase di gestazione - scende in campo il ministero
delle Infrastrutture, che si presenta al giro di boa di inizio agosto con un nutrito pacchetto
di provvedimenti in fase di adozione finale.
A cominciare dal nuovo sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti. Il decreto, che
attende il concerto del ministero dell'Economia, delinea i contorni dell'albo che sarà gestito
dall'Anac. L'elenco sarà distribuito in quattro fasce di importo e permetterà agli enti di
poter gestire in proprio appalti di valore crescente, sulla base del grado di competenza e
organizzazione dimostrata sul campo. La qualificazione, modellata su quella che già esiste
per le imprese, durerà cinque anni. Ma per fare partire il nuovo sistema servirà un
ulteriore provvedimento dell'Anac, senza contare una lunga fase transitoria: per 18 mesi
chi farà domanda manterrà il diritto di richiedere i Cig per avviare le gare.
In via di adozione, poi, c'è il pacchetto di testi dedicati alla progettazione. Quello più
importante riguarda la riorganizzazione dei tre livelli: progetto di fattibilità, definitivo ed
esecutivo.
Nel primo livello le novità più pesanti: nella bozza licenziata dal Mit e all'attenzione dei
ministeri dell'Ambiente e dei Beni culturali, tutte le indagini preliminari passeranno dal
definitivo alla fattibilità. In questo modo finisce l'era dei preliminari di poche pagine,
regolarmente smentiti dagli elaborati successivi. Di conseguenza il perimetro del progetto
definitivo risulterà molto ridotto. Il terzo livello di progettazione, invece, l'esecutivo,
resterà simile a oggi, ma con rafforzamento delle previsioni in materia di manutenzione
pluriennale delle strutture.
Novità importanti sono attese anche dal decreto dedicato ai requisiti per l'affidamento dei
servizi di ingegneria e architettura, attualmente all'Anac per il suo parere: porterà misure
di favore per la partecipazione dei giovani alle gare e scioglierà il nodo del contributo
previdenziale integrativo delle società di ingegneria, ribadendo la sua natura obbligatoria.
Un altro provvedimento riguarda la Cabina di regia per l'attuazione del Codice appalti,
ormai in rampa di lancio: sarà guidata dal capo dell'ufficio legislativo di Palazzo Chigi,
Antonella Manzione e avrà il compito di monitorare la situazione del mercato in vista del
decreto correttivo, in calendario nel 2017.
Al via anche la commissione incaricata di gestire l'introduzione del Bim (Building
information modeling), la tecnica che consente di anticipare gli effetti del cantiere in fase
di progetto, riducendo l'impatto di imprevisti e varianti.
Completano il quadro i decreti sulle categorie superspecialistiche e sulla programmazione
delle Pa, anche loro in arrivo.
Giuseppe Latour - Mauro Salerno
Offerta economicamente più vantaggiosa e principio di segretezza
03/08/2016 – IlSole24Ore
Negli appalti da aggiudicare con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa il
principio di segretezza delle offerte comporta che, fino a quando non sia stata completata
la valutazione degli elementi tecnici, la commissione non potrà acquisire la conoscenza dei
contenuti dell’offerta economica. È questo il principio affermato dalla quinta Sezione del
Consiglio di Stato con la sentenza del 20 luglio 2016, n. 3287
Conseguentemente, nelle gare da aggiudicare col sistema dell’offerta economicamente più
vantaggiosa devono sempre trovare applicazione i seguenti principi:
a) la valutazione delle offerte tecniche deve precedere quella delle offerte economiche;
b) le offerte economiche devono essere contenute in buste separate rispetto agli altri
elementi (documentazione amministrativa e offerte tecniche) e debitamente sigillate;
c) la commissione giudicatrice non può aprire le buste delle offerte economiche prima di
aver completato la valutazione delle offerte tecniche;
d) nell'offerta tecnica non deve essere inclusa né l'intera offerta economica, né elementi
consistenti dell'offerta economica o elementi che, comunque, consentano di ricostruirla;
e) nell'offerta tecnica potrebbero essere inclusi singoli elementi economici che siano resi
necessari dagli elementi qualitativi da fornire, alla sola condizione che siano elementi
economici: 1) che non fanno parte dell'offerta economica;2) che siano isolati e del tutto
marginali e che non consentano in alcun modo di ricostruire la complessiva offerta
economica.
Ilenia Filippetti
Ddl concorrenza e gare gas
03/08/2016 – ItaliaOggi
Gli enti locali che predispongono gare per l'affidamento del servizio di distribuzione del
gas sul modello dei «bandi tipo» definiti dall'Autorità per l'energia godranno di una corsia
preferenziale nella loro valutazione.
L'Autorità per l'energia, si legge nell'emendamento al ddl approvato, «definisce procedure
semplificate di valutazione dei bandi di gara, applicabili nei casi in cui tali bandi siano
stati redatti in aderenza al bando di gara tipo, al disciplinare tipo e al contratto di servizio
tipo».
L'emendamento dei relatori semplifica anche il calcolo dei rimborsi che l'aggiudicatario
della gara dovrà versare al precedente gestore del servizio di distribuzione del gas,
quando questo sia stato messo a gara prima della scadenza.
Giovanni Galli
Scelta degli operatori economici
04/08/2016 – IlSole24Ore
In relazione a procedure di affidamento «semplificate» deve riconoscersi alla stazione
appaltante ampia discrezionalità nella fase di individuazione delle ditte da consultare. Lo
stabilisce il Tar Lazio, Roma, Sezione II-bis, con sentenza 1 luglio 2016, n. 7598.
Nella specie la causa ha origine dal ricorso proposto da un operatore economico non
inviato alla procedura del cottimo fiduciario indetta dalla stazione appaltante per affidare
la gestione di parcheggi comunali.
Ad avviso del Tar, risulta noto che, in relazione a procedure di affidamento di servizi del
tipo di quella in esame, definite «semplificate», l’orientamento pressoché unanime della
giurisprudenza è nel senso del pieno riconoscimento dell’ampia discrezionalità
dell’Amministrazione anche nella fase dell’individuazione delle ditte da consultare e,
quindi, della negazione della sussistenza di un diritto o, comunque, di una valida pretesa
in capo a qualsiasi operatore del settore ad essere invitato o, comunque, ammesso alla
procedura, con le uniche limitazioni giuridiche costituite dalla selezione di almeno cinque
soggetti e dal rispetto dei principi di trasparenza, rotazione e parità di trattamento (si
vedano anche Consiglio di Stato, Sezione III, 21 ottobre 2015, n. 4810; Tar Abruzzo,
L’Aquila, Sezione I, 15 aprile 2015).
Nel caso in commento, ad avviso del Tar, non emergono elementi tali da indurre ad
affermare che la stazione appaltante abbia operato in spregio dei principi in evidenza,
essendo stata data prova che il Rup ha proceduto all’individuazione di cinque operatori
economici da invitare alla procedura e che gli stessi sono stati selezionati sulla base di
apposite indagini di mercato.
Antonio Nicodemo - Giovanni F. Nicodemo
Linee guida nuovo Codice appalti
05/08/2016 – IlSole24Ore
Le prime tre linee guida di attuazione del codice degli appalti, che l'Anac ha trasmesso
spontaneamente al Parlamento, sono state analizzate dalla commissione speciale del
Consiglio di Stato, che ha reso il parere del 2 agosto 2016 n. 1767.
È piuttosto critico il giudizio della commissione speciale in relazione a due specifiche
ipotesi, la prima relativa all'incompatibilità del Rup «con le funzioni di commissario di
gara e di presidente della commissione giudicatrice (articolo 77, comma 4, del Codice)».
Nel parere, infatti, si puntualizza che la disposizione così interpretata (in maniera
estremamente restrittiva) «è in larga parte coincidente con l'articolo 84, comma 4 del
previgente Codice degli appalti in relazione al quale la giurisprudenza» dello stesso
Consiglio di Stato «aveva tenuto un approccio interpretativo di minor rigore, escludendo
forme di automatica incompatibilità a carico del Rup quali quelle che le linee-guida in
esame intendono reintrodurre».
Sul punto la sentenza n. 1565/2015 della V sezione del Consiglio di Stato ha rilevato che
l'incompatibilità del Rup non può desumersi come effetto automatico per aver
semplicemente predisposto la legge di gara a differenza del caso in cui questo abbia avuto
incarichi relativi al contratto oggetto di aggiudicazione. E in ogni caso dell'incompatibilità
l'interessato dovrà fornire «adeguata e ragionevole prova, non essendo sufficiente in tal
senso il mero sospetto di una possibile situazione di incompatibilità».
Pertanto, non sembra condivisibile, si legge nel parere, che le linee guida costituiscano lo
strumento «per revocare in dubbio (e in via amministrativa) le acquisizioni
giurisprudenziali».
Ulteriore aspetto critico è evidenziato, nel caso di aggiudicazione con il criterio dell'offerta
economicamente più vantaggiosa, circa la querelle relativa alla verifica sulle offerte
anormalmente basse e in particolare sulla previsione voluta dall'Anac per cui tale subprocedimento – in coerenza peraltro con il pregresso codice - venga svolto «dal Rup con il
supporto della commissione nominata in base all'articolo 77 del nuovo Codice degli
appalti».
Non sarebbe chiara, secondo quanto si legge nel parere, la coerenza tra tale attribuzione e
l'affermata incompatibilità a far parte della commissione di gara, che è proprio deputata a
valutare le offerte. Si tratta di aspetti, tra l'altro tra i più delicati sotto il profilo
pratico/operativo, che l'Anac deve rimeditare per giungere all'approvazione definitiva
della linea guida.
Stefano Usai
Affidamento servizio di trasporto scolastico
05/08/2016 – IlSole24Ore
Nelle gare pubbliche che hanno ad oggetto l'affidamento del servizio di trasporto
scolastico le imprese partecipanti devono essere iscritte al Ren (Registro nazionale delle
imprese autorizzate al trasporto di persone); la carenza di tale requisito comporta
l'esclusione dalla gara ai sensi dell’articolo 9, Dm 25 novembre 2011 (Disposizioni tecniche
di prima applicazione del Regolamento Ce n. 1071/2009 del Parlamento europeo e del
Consiglio del 21 ottobre 2009).
Una volta però che il servizio sia stato svolto, deve escludersi che in una gara successiva
(dove tale requisito è posseduto) debba discutersi della legittimità dei pregressi
affidamenti, al fine di mettere in discussione la capacità tecnica dell’impresa. È quanto
afferma il Tar Abruzzo, Pescara, con la sentenza 26 luglio 2016, n. 286.
Massimiliano Atelli
Criticità del nuovo Codice appalti
05/08/2016 – ItaliaOggi
Il Consiglio di stato demolisce la soft law dell'Anac sul codice degli appalti. Il parere reso
dalla Commissione speciale di palazzo Spada 2 agosto 2016, n. 1767 anche si riferito a tre
specifiche linee guida dell'Autorità diretta da Cantone (su offerta economicamente più
vantaggiosa, responsabile unico del procedimento e servizi di progettazione) mette a nudo
tutte le criticità, già in atto e potenziali, del nuovo sistema di completamento delle norme
del codice dei contratti, pensato dal legislatore allo scopo di dare all'Anac poteri
probabilmente impropri.
Il parere del Consiglio di stato mette in evidenza da subito come la giurisdizione
amministrativa non intenda lasciare spazi eccessivi all'Anac, preludio chiaro di futuri
contenziosi non di poca portata.
Alcuni passaggi del parere sono molto indicativi. Per esempio, quando il Consiglio di stato
affronta il tema delle linee guida di natura «vincolante» conferma che esse «devono essere
osservate, a pena di illegittimità degli atti consequenziali» da parte delle amministrazioni,
ma sottolinea che sono possibili «atti caducatori» in sede giurisdizionale. È esattamente il
preannuncio che le amministrazioni (ma anche i privati) potranno rivolgersi all'autorità
giudiziaria amministrativa per ottenere la caducazione (o rimozione) delle linee guida
vincolanti o di loro parti che risultino violare il principio di legalità, cui deve conformarsi
l'Anac.
In un secondo passaggio il Consiglio di stato è ancora più chiaro. Riguarda il passaggio
delle linee guida relative al Rup, ove l'Anac afferma perentoriamente che «il ruolo di Rup
è incompatibile con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione
giudicatrice (art. 77, comma 4 del Codice)». Palazzo Spada letteralmente «bacchetta
l'Anac» rilevando che detta previsione è «in larga parte coincidente con l'articolo 84,
comma 4 del previgente Codice in relazione al quale la giurisprudenza di questo Consiglio
aveva tenuto un approccio interpretativo di minor rigore, escludendo forme di automatica
incompatibilità a carico del Rup, quali quelle che le linee guida in esame intendono
reintrodurre (sul punto ex multis: Cons. stato, V, n. 1565/2015)». Da qui la conclusione:
«Non sembra condivisibile che le linee guida costituiscano lo strumento per revocare in
dubbio (e in via amministrativa) le acquisizioni giurisprudenziali»: una chiara
affermazione della volontà dei giudici amministrativi di affermare la prevalenza dei
giudicati su strumenti, quali le linee guida, che sono e restano, spiega sempre il Consiglio
di stato, atti amministrativi (sebbene di natura generale, nel caso delle linee guida
vincolanti).
In quanto alle linee guida non vincolanti, estremamente importante è il chiarimento
fornito dal Consiglio di stato sulla loro portata. Palazzo Spada precisa che le linee guida
non vincolanti non possono comprimere l'esercizio del potere discrezionale delle
amministrazioni, visto che hanno la funzione di specificare spunti operativi di dettaglio
per l'applicazione delle norme. Le amministrazioni, allora, conservano pienamente il
potere discrezionale di adeguarsi o meno alle indicazioni delle linee guida non vincolanti,
anche facendo specifico riferimento al caso concreto. Il Consiglio di stato precisa solo che
laddove le amministrazioni intendano discostarsi dalle indicazioni non vincolanti
dell'Anac hanno l'onere di «adottare un atto che contenga una adeguata e puntuale
motivazione, anche a fini di trasparenza, che indichi le ragioni della diversa scelta
amministrativa».
Luigi Oliveri
Termini impugnazione esclusione dalla gara
05/08/2016 – ItaliaOggi
Se un delegato dell'impresa che concorre a un appalto presenzia alla seduta in cui viene
esclusa l'impresa, i termini per impugnare l'esclusione decorrono da quel momento. Lo
afferma il Tar Campania Napoli sezione ottava con la sentenza dell' 8 luglio 2016 n. 3487
relativamente a una gara per l'affidamento del servizio di manutenzione e custodia del
cimitero comunale.
Va segnalato che oggi il nuovo codice dei contratti pubblici, all'articolo 204, comma 1,
lettera b), prescrive che il ricorso contro l'esclusione va proposto nei trenta giorni
decorrenti dalla pubblicazione del provvedimento «sul profilo della stazione appaltante».
I giudici hanno poi ritenuto inammissibile anche la censura relativa alla posizione della
ditta aggiudicataria di cui il soggetto escluso (ricorrente) aveva eccepito la presunta
carenza di uno dei requisiti di partecipazione alla selezione. In particolare era stato
contestato nel ricorso l'illegittima ammissione alla gara della ditta aggiudicataria in quanto
carente di idonea iscrizione camerale (per la carenza dell'iscrizione per l'attività di
custodia cimiteriale). In questo caso il Tar richiama un consolidato indirizzo
giurisprudenziale secondo cui il soggetto definitivamente escluso dalla gara non è
legittimato ad impugnare le ulteriori fasi della procedura concorsuale perché versa in
condizioni analoghe a chi ne è rimasto estraneo.