brevi riflessioni sui più recenti sviluppi nel diritto della concorrenza

BREVI RIFLESSIONI SUI PIÙ RECENTI SVILUPPI NEL
DIRITTO DELLA CONCORRENZA DELL’UNIONE
EUROPEA
Massimo Merola e Leonardo Armati 1
Keywords
Competition Law, European
Commission, crisis, effect based approach,
commitment decisions, preliminary rulings,
fundamental rights
Abstract: This contribution provides an overview of the
most recent developments (from 1 January 2012 to 30
April 2013) in the decision-making practice of the
European Commission and in the case-law of the
European Court of Justice, with the purpose of
interpreting the main trends as well as the current degree
of understanding and legitimation of EU competition
law. We address some selected topics, deliberately
horizontal, i.e. applicable regardless of the sector and, in
most cases, of the relevant competition provision. These
topics are: (i) competition law enforcement during the
crisis; (ii) an assessment of the effects-based approach
connected with the modernisation of antitrust law; (iii)
settlements with the authorities (in particular,
commitment decisions and settlements in cartel cases);
(iv) the revival of preliminary rulings in the field of
competition law; and (v) the evolution of fundamental
and procedural rights in competition proceedings.
1
Questo articolo riflette il contenuto della relazione
presentata da Massimo Merola al 2° Convegno
Nazionale dell’Associazione Antitrust Italiana “I
principali sviluppi nel diritto della concorrenza
dell'Unione Europea e nazionale”, tenutosi a Roma il 30
e 31 maggio 2013. Esso ha ad oggetto la prassi della
Commissione europea e la giurisprudenza della Corte di
Giustizia dell’Unione europea nel periodo compreso tra
il 1° gennaio 2012 e il 30 aprile 2013 ed è aggiornato alla
data del convegno.
1. INTRODUZIONE
Abbozzare un bilancio dell’applicazione del
diritto della concorrenza dell’Unione europea
(UE) nel 2012 e nel primo quadrimestre del
2013 è compito arduo. Esercizi di questo
genere sono sempre difficili perché richiedono
un sufficiente distacco, anche in termini di
tempo, dagli avvenimenti. Ancor più lo sono
oggi, tante sono le sofisticazioni e i tecnicismi
sviluppatisi intorno al diritto della concorrenza
negli ultimi anni e le connessioni che sempre
più emergono tra questa e altre discipline
giuridiche.
È difficile abbracciare in una visione di sintesi
tutti gli aspetti del diritto della concorrenza, sia
per le competenze che ciò richiede, pure di
carattere interdisciplinare, e sempre più legate
anche alle scienze economiche se non perfino a
quelle politiche, sia per l’autonomia che
sembrano avere alcune sue aree, nonché
talvolta l’incoerenza tra le linee di tendenza che
si registrano con riferimento ad alcuni settori e
ad altri. Queste difficoltà sono particolarmente
rilevanti quando ci si colloca sul piano europeo,
a causa della rapidità con la quale evolvono
regolamentazione (in senso lato, riferito anche
alle misure c.d. di soft law), prassi e
giurisprudenza nell’ambito dell’Unione nonché
in ragione della necessità di continuo
16
adattamento non solo alla realtà economica ma
anche ai progressi (o regressi secondo alcuni)
dell’integrazione tra i Paesi membri 2 e alla
concezione di Europa che si va rapidamente
ridisegnando.
Nonostante le indicate difficoltà, non tentare
neppure di approssimarsi a una visione
d’insieme degli sviluppi intervenuti, limitando
lo studio esclusivamente a un elenco di
decisioni o sentenze riguardanti specifiche
fattispecie sarebbe, oltre che noioso,
particolarmente carente e inadeguato.
È invece molto interessante tentare di leggere
oltre le singole situazioni per capire le tendenze
che si vanno affermando e quindi anticipare i
successivi
cambiamenti.
Altrettanto
interessante è chiedersi quale sia il grado di
comprensione e accettazione del diritto della
2
Il Regolamento (CE) n. 1/2003 del Consiglio del 16
dicembre 2002 concernente l'applicazione delle regole di
concorrenza di cui agli articoli 81 e 82 del trattato
(G.U.C.E. L 1 del 4 gennaio 2003, p. 1) e la
decentralizzazione dell’applicazione dell’art. 101, comma
3, che ne è il fulcro (o uno dei fulcri), hanno senz’altro
contribuito in modo significativo a tale integrazione,
accelerando la diffusione del diritto della concorrenza
anche nei nuovi Stati membri. Un bilancio serio sui
risultati di questo processo potrà tuttavia farsi solo
attraverso un confronto approfondito tra le esperienze
nazionali, per determinare, in particolare, se i meccanismi
giuridici previsti nel regolamento, le iniziative intraprese
dalla Commissione a livello di soft law e la rete europea di
autorità della concorrenza si stanno rivelando strumenti
adeguati rispetto al difficile obiettivo di perseguire la
necessaria uniformità di applicazione del diritto europeo
della concorrenza. Al riguardo, il nono convegno annuale
del Global Competition Law Center del Collegio
d’Europa Antitrust Damages in EU Law and Policy, che si è
tenuto a Bruxelles il 7-8 novembre 2013, ha avuto ad
oggetto, tra l’altro, proprio una panoramica sullo stato
dell’arte, a livello nazionale, delle azioni private di
risarcimento del danno derivante da infrazioni al diritto
della concorrenza dell’Unione europea.
concorrenza nella società contemporanea e se
si possa dire che l’azione delle Istituzioni
europee (essenzialmente Commissione e Corte
di giustizia) abbia oggi un alto grado di
legittimazione presso l’opinione pubblica e i
soggetti ai quali tale diritto essenzialmente si
applica, cioè le imprese.
Per non perdersi in astrazioni, questo esame
può svolgersi attraverso la considerazione di
alcuni aspetti selezionati (sicuramente senza
pretesa
di
esaustività),
di
natura
deliberatamente orizzontale, cioè applicabili
indipendentemente dal settore di attività e
anche in buona misura a diversi ambiti del
diritto della concorrenza. I profili di esame che
abbiamo individuato come di particolare
interesse e che tratteremo nel seguito sono i
seguenti: l’applicazione del diritto della
concorrenza durante la crisi (§ 2), il bilancio
sull’approccio effects-based connesso alla
modernizzazione delle norme antitrust (§ 3), la
risoluzione consensuale delle controversie (§ 4),
la riscoperta dello strumento del rinvio
pregiudiziale nelle controversie in materia di
concorrenza (§ 5), l’evoluzione dei diritti
fondamentali e dei diritti procedurali nel settore
della concorrenza (§ 6).
Nel contesto così delineato, potranno più
utilmente essere richiamati i principali sviluppi
a livello di giurisprudenza e prassi applicativa,
anche nella prospettiva di proporre una
risposta al difficile quesito, appena esposto,
riguardante l’attuale grado di comprensione e di
legittimazione del diritto della concorrenza
presso il pubblico.
17
2. APPLICAZIONE
DEL
DIRITTO
DELLA CONCORRENZA DURANTE
LA CRISI
A differenza degli aiuti di Stato, il settore
dell’antitrust e quello del controllo delle
concentrazioni non hanno subìto radicali
modifiche, né nel quadro applicabile, né
nell’attività di enforcement, a causa della crisi
economico-finanziaria.
Tuttavia,
le
autorità
responsabili
dell’applicazione del diritto della concorrenza
subiscono ormai da anni sollecitazioni di vario
tipo per adottare un atteggiamento più
conciliante, o forse soltanto meno attivo, al fine
di non aggravare la situazione economica di
imprese che fanno fatica a rimanere sul
mercato o comunque a mantenersi in attivo.
Sin dall’inizio della crisi, la posizione della
Commissione si è peraltro mantenuta rigorosa,
in linea con la teoria economica prevalente,
fondata sull’esperienza delle crisi precedenti,
secondo cui allentare la presa oggi potrebbe
provocare danni difficilmente riparabili alla
struttura del mercato in futuro 3. Nonostante
3
V. A. Stephan, Price Fixing in Crisis: Implications of an
Economic Downturn for Cartels and Enforcement, in World
Competition, 35, n.3, 2012, pag. 511, che cita i discorsi
dell’allora Commissario responsabile per la concorrenza,
N. Kroes, presso l’Economic Club di Toronto in data 30
marzo 2009 e presso l’Università di Fordham (New
York), in data 24 settembre 2009, durante i quali dichiarò
la sua intenzione di punire severamente i cartelli anche
durante la crisi (“today’s softness is tomorrow’s nightmare”),
intenzione confermata dal suo successore J. Almunia
(“EU Antitrust Policy: the Road Ahead”, 9 marzo 2010,
International Forum on EU Competition Law, Bruxelles).
L’autore cita inoltre la dottrina economica secondo cui il
rilassamento delle politiche della concorrenza negli Stati
Uniti durante la “Grande Depressione” potrebbe aver
questo punto di partenza, è possibile
individuare alcune tendenze che si sono
delineate, o comunque consolidate, in
quest’ultimo anno per effetto del perdurare
della crisi nell’attività di public enforcement relativa
a intese, abusi e concentrazioni; tendenze che
sono in fin dei conti inevitabili, visto che il
diritto della concorrenza, diritto economico per
eccellenza, è necessariamente influenzato dal
contesto fattuale in cui viene applicato.
Nell’ambito delle intese, si è confermata la
propensione della Commissione a punire
severamente i cartelli, i quali, secondo la
dottrina prevalente, non possono costituire una
soluzione alla crisi e non devono quindi
beneficiare di un trattamento più clemente 4.
Anzi, al riguardo è stato sostenuto che in tempi
di difficoltà economiche il livello di deterrenza
dovrebbe aumentare, dato che aumenta anche
la tentazione ad accordarsi sui prezzi per
sopperire al calo della domanda 5. Il numero
relativamente basso di casi di cartello su cui la
prolungato il periodo di crisi di diversi anni (cfr. H.L.
Cole, L.E. Ohanian, New Deal Policies and the Persistence of
the Great Depression, in Journal of Political Economy 112,
2004, pag. 779).
4 Cfr. D.A. Crane, Antitrust Enforcement During National
Crises: An Unhappy History, in Global Competition Policy,
2008. Per un’illustrazione delle principali teorie
economiche relative ai c.d. cartelli di crisi e della
posizione delle principali autorità internazionali della
concorrenza sul tema cfr. OECD Global Forum on
Competition,
paper
on
Crisis
Cartels
DAF/COMP/GF(2011)11, disponibile sul sito web
dell’Organizzazione
al
seguente
indirizzo
http://www.oecd.org/competition/cartels/48948847.pd
f.
5
Atti del Convegno Competition Law in Times of Crisis: In
Need of Adjustment?, Working Group 1, che cita a
sostegno la sentenza del Tribunale nelle cause riunite T259/02 a T-264/09 e T271/02 Raiffesen Zemtralbank
Osteereich, in Racc. 2006II-5169, punto 510 della
motivazione.
18
Commissione si è pronunciata nel 2012
(quattro, oltre alla riadozione di decisioni
relative al cartello “Quadri elettrici” 6) non deve
essere letto come un calo nell’attività
dell’Istituzione 7 ma come un segno della
crescente complessità delle procedure,
derivante tra l’altro dall’esigenza di tutelare in
modo adeguato i diritti della difesa delle parti.
Nel periodo di riferimento, la Commissione ha,
per l’appunto, dimostrato di non avere alcuna
intenzione di rivedere al ribasso il livello delle
ammende, se si pensa che il valore totale delle
stesse è stato più di quattro volte superiore a
quello dell’anno precedente 8. In particolare, nel
caso “Tubi catodici” 9, le ammende hanno
raggiunto l’importo totale record di 1,47 miliardi
di euro, peraltro in un settore attualmente in
perdita, mentre a livello individuale sono state
imposte la seconda e la terza ammenda più alte
di sempre 10. Nel caso “Spedizionieri” 11,
Commissione europea, AT.39966 Gas Insulated
Switchgears, decisione del 27 giugno 2012, in G.U. C
70/12, 2013 (sintesi). Il testo completo della decisione è
accessibile sul sito web della Commissione al seguente
indirizzo:
http://ec.europa.eu/competition/cartels/cases/cases.ht
ml.
7 I procedimenti di cartello attualmente aperti sono molti
(cfr.http://ec.europa.eu/competition/cartels/cases/case
s.html).
8 Il valore totale delle ammende irrogate a partecipanti a
cartelli nel 2012 è stato di € 1.875.694.000 contro €
614.053.000 nel 2011 (cfr. Commissione europea,
statistiche
sui
cartelli:
http://ec.europa.eu/competition/cartels/statistics/statis
tics.pdf).
9 Commissione europea, COMP. 39437 Cathodic Tube
Monitors, decisione del 5 dicembre 2012, non ancora
disponibile sul sito della Commissione. Cfr. comunicato
stampa IP/12/1317.
10 Rispettivamente a Philips (705.296.000 euro) e LG
Electronics (687.537.000 euro), di cui una parte è stata
imposta in solido alle due società. L’ammenda più alta di
6
l’ammenda totale, pur non raggiungendo gli
stessi livelli, è stata comunque significativa (169
milioni di euro), mentre negli altri due casi
(“Gestione delle acque” 12 e “Ferramenta per
finestre” 13) sono state irrogate ammende
inferiori globalmente ai 100 milioni di euro,
anche perché i cartelli riguardavano settori
industriali meno importanti in termini di valore.
Il cartello delle ferramenta per finestre assume,
tuttavia, particolare rilevanza nel contesto della
crisi attuale per un altro aspetto: in netta
controtendenza rispetto alla prassi recente
(illustrata ad esempio dalla decisione sui tubi
catodici), la Commissione ha per la prima volta
fatto ricorso al punto 37 degli orientamenti del
2006 sul calcolo delle ammende 14, che le
consente di discostarsi dalla metodologia
standard in casi specifici: ne è risultata una
sostanziale riduzione dell’ammenda per quasi
tutti i partecipanti che, essendo essenzialmente
operatori mono-prodotto, avrebbero altrimenti
subìto multe pari al massimo edittale del 10%
del fatturato totale (mentre la percentuale negli
sempre è stata irrogata a Saint Gobain nel 2008 (880
milioni di euro) nel caso dei vetri per automobili.
11 Commissione europea, AT.39462 Freight Forwarding,
decisione del 28 marzo 2012, in G.U. C 375/7, 2012
(sintesi).
12 Commissione europea, AT.39611 - Water management
products, decisione del 26 giugno 2012, in G.U. C335/4,
2012 (sintesi). Il testo completo della decisione è
accessibile
dal
sito
della
Commissione
http://ec.europa.eu/competition/cartels/cases/cases/ht
ml.
13 Commisisone europea, AT.39452 - Mountings for
windows and window-doors, decisione del 28 marzo 2012, in
G.U. C292/6, 2012 (sintesi).
14 Orientamenti per il calcolo delle ammende inflitte in applicazioni
dell’articolo 23, paragrafo 2, lettera a), del regolamento (CE) n.
1/2003, in G.U. C 210/2, 2006.
19
altri casi di cartello raramente supera il 5%) 15.
Nella stessa decisione, la Commissione ha
anche concesso una riduzione per incapacità
contributiva a uno dei partecipanti,
conformemente al punto 35 delle guidelines. Lo
stesso strumento è stato utilizzato per alleviare
l’ammenda di un membro del cartello nella
decisione relativa ai tubi catodici. Rispetto agli
anni precedenti, in cui il ricorso a questo
sconto di pena era stato diffuso, si registra
quindi una benaugurante riduzione dei casi di
“inability to pay”, anche se un campione di
quattro decisioni non è sufficientemente
rappresentativo per tracciare un vero bilancio.
Peraltro,
lo
strumento
dell’incapacità
contributiva è stato aspramente criticato in
diverse cause dinanzi al Tribunale di
Lussemburgo 16, proprio perché determina una
disparità di trattamento tra chi riesce a
dimostrare che fallirebbe a causa della multa e
chi, invece, pur non riuscendo a soddisfare i
criteri stabiliti dalla Commissione, vede
comunque il suo equilibro finanziario
fortemente compromesso e deve far fronte a
oneri che possono svantaggiarlo nel gioco
competitivo.
Da questa rapida rassegna, l’unica linea di
tendenza che ci pare emergere con chiarezza in
Dalle statistiche sui cartelli pubblicate da DG Comp
risulta che più del 75 % delle ammende irrogate in casi di
cartello si attestano al di sotto del 5 % del fatturato delle
imprese sanzionate, e che circa la metà sono comprese
tra
lo
0
e
l’1%
del
fatturato
(cfr.
http://ec.europa.eu/competition/cartels/statistics/statis
tics.pdf).
16 Cfr. ad esempio il contenzioso scaturito dalla decisione
della Commissione del 23 giugno 2010 relativa al cartello
sulle ceramiche sanitarie e rubinetteria (Caso
COMP.39.092) e in particolare Tribunale dell’Unione
europea, 16 settembre 2013, Causa T-412/10
Roca/Commissione, non ancora pubblicata nella Raccolta.
relazione all’attuale congiuntura economica, in
contrasto con il rigore dimostrato a più riprese
dalla Commissione, è la possibilità per le
imprese più piccole, specializzate in uno o
pochi prodotti - che poi sono spesso le più
colpite dall’attuale crisi - d’invocare il punto 37
degli orientamenti sul calcolo delle ammende
per sperare di ottenere un trattamento più mite
da parte della Commissione. Va tuttavia
segnalato che il Commissario Almunia ha più
volte precisato, a questo proposito, che
l’applicazione del punto 37 nella decisione
“Ferramenta per finestre” è avvenuta in
circostanze assolutamente eccezionali e che il
caso non costituisce pertanto un precedente 17.
Un altro aspetto rilevante della politica
sanzionatoria in tempi di crisi è la tendenza
della Commissione, ormai consolidata, di
sanzionare le società madri dei partecipanti al
cartello, in special modo quando queste
detengano l’intero capitale sociale della filiale e
la Commissione sia dunque sollevata, per
costante giurisprudenza, dall’onere di provare
che la filiale non agisce in modo indipendente
sul mercato (c.d. presunzione Akzo Nobel) 18.
Non risulta che, durante la crisi, la
Commissione sia ricorsa meno a questo
strumento, che le consente di alzare
15
Cfr. verbale della riunione della Commissione tenutasi
a Bruxelles (Berlaymont) il 28 marzo 2012 (mattina),
PV(2012)1996 final, disponibile sul sito web della
Commissione
al
seguente
indirizzo:
.
http://ec.europa.eu/transparency/regdoc/?fuseaction=g
ridyear.
18 Corte di Giustizia, 10 settembre 2009, causa C-97/08
P Akzo Nobel NV e altri/Commissione, in Racc. 2009 I8237. Cfr. anche, per una conferma della giurisprudenza,
Corte di Giustizia, 29 settembre 2011, causa C-521/09 P
Elf Aquitaine SA /Commissione, in Racc. 2011 I-8947.
17
20
notevolmente il livello delle ammende o,
quanto meno, il limite edittale delle stesse.
Tant’è che in tutti e quattro i casi citati le
società madri sono state regolarmente
sanzionate in solido con le proprie filiali.
Questa tendenza è peraltro assecondata dai
giudici e dagli avvocati generali di
Lussemburgo, i quali, anche durante il periodo
in esame, hanno emesso sentenze o pareri
favorevoli ad un ampio ricorso alla presunzione
Akzo Nobel legata alla detenzione dell’intero
capitale sociale, e comunque hanno
assecondato la scelta d’imputare la condotta
delle filiali alle società madri anche in casi non
pacifici.
In particolare, l’Avvocato Generale Kokott (nel
caso Portielje e Gosselin Group) 19 ha raccomandato
alla Corte di annullare l’unica sentenza in cui il
Tribunale ha riconosciuto che una società
madre aveva dimostrato l’assenza di legami
economici, organizzativi e giuridici con la
filiale, così ribaltando la presunzione. Più
precisamente, il Tribunale aveva ritenuto una
serie di elementi, presentati dal ricorrente,
sufficienti a dimostrare l’assenza di legami tra le
due entità, segnatamente la natura di
fondazione della controllante, che era stata
costituita da persone fisiche al solo fine di
detenere le loro azioni in Gosselin Group, ed il
fatto che il Consiglio di amministrazione di tale
fondazione non si era riunito, così come non si
era riunita l’assemblea della filiale, durante il
periodo dell’infrazione. L’Avvocato Generale
ha per contro ritenuto che la valutazione di tali
legami non può fondarsi su semplici
Conclusioni del 29 novembre 2012, Causa C-440/11 P
Commissione / Stichting Administratiekantoor Portielje e
Gosselin Group, punti 69-77.
19
considerazioni legate alla governance intesa dal
punto di vista giuridico, ma deve incentrarsi
sull’esame, nei fatti, dei rapporti personali tra le
due entità e della loro influenza sulla condotta
della società controllata sul mercato. Le sue
conclusioni sono state confermate di recente
dalla Corte 20.
Alla luce di questa e di altre cause recentemente
risolte (ad esempio quella relativa al cartello nel
settore dei sanitari per bagno 21), nell’ambito
delle quali si è tentato invano di vincere la
presunzione di co-responsabilità della società
madre, si può senz’altro affermare che la linea
giurisprudenziale, già più volte confermata, è
ormai definitivamente consolidata.
Per quanto riguarda più in generale
l’imputabilità delle sanzioni alla capogruppo
indipendentemente dall’applicazione della c.d.
presunzione Akzo Nobel, è interessante
segnalare che nelle sentenze El Dupont22 e Dow
Chemical 23 il Tribunale ha confermato la
decisione della Commissione che imputava pro
quota la responsabilità del cartello alle società
madri di un’impresa comune full function,
ammettendo così, per estensione logica, che
l’art. 101 TFUE non è applicabile ai rapporti tra
20 Corte di Giustizia, 11 luglio 2013, Causa C-440/11 P
Commissione / Stichting Administratiekantoor Portielje e
Gosselin Group, non ancora pubblicata nella Raccolta,
punti 67-69 della motivazione.
21 V., ad es., Tribunale dell’Unione europea, 16 settembre
2013, Cause T-408/10 Roca Sanitario/Commissione e T412/10 Roca/Commissione, non ancora pubblicate nella
Raccolta.
22 Tribunale dell’Unione europea, 2 febbraio 2012, Causa
T-76/08 El du Pont/Commissione, non ancora pubblicata
nella Raccolta.
23Tribunale dell’Unione europea, 2 febbraio 2012, causa
T-77/08 The Dow Chemical Company/Commissione, non
ancora pubblicata nella Raccolta.
21
società madri e imprese comuni di pieno
esercizio. La sentenza del Tribunale è stata
recentemente confermata dalla Corte, che ha
respinto l’appello con una motivazione
piuttosto succinta 24. Si tratta di uno sviluppo
giurisprudenziale che, se pur sorprendente 25,
non è del tutto inedito perché già nel 2010 la
Corte, sia pure al di fuori dell’ambito antitrust,
aveva considerato un’impresa comune full
function come appartenente a ciascuno dei due
gruppi cui facevano capo le società madri 26.
Per il resto, vanno segnalate le sentenze FLS
Plast 27 e FL Smidth 28, in cui il Tribunale ha
annullato le decisioni della Commissione per
difetto d’istruttoria nella parte in cui, per il
periodo in cui non operava la presunzione
Corte di Giustizia, 26 settembre 2013, Cause C-172/12
P El du Pont/Commissione e C-179/12 P The Dow Chemical
Company/Commissione, non ancora pubblicate nella
Raccolta.
25 Commissione europea, AT.38.443 “Rubber chemicals”
(decisione del 21 dicembre 2005, in G.U. L353/50, 2006
(sintesi), il testo integrale è disponibile sul sito della
Commissione), la Commissione aveva invece escluso
l’imputabilità alle società madri sulla base di una
presunzione che l’impresa comune full function fosse
autonoma rispetto ad esse. Al riguardo, il Tribunale nella
sentenza The Dow Chemical Company/Commissione, cit.
precisa che l’autonomia operativa necessaria per la natura
full function dell’impresa comune non implica che
l’impresa sia indipendente con riferimento all’adozione
delle sue decisioni strategiche ai fini dell’esercizio
dell’influenza determinante nell’ambito di applicazione
dell’art. 101 TFUE (v. punto 93 della motivazione,
confermato in appello dalla Corte di Giustizia, 26
settembre 2013, causa C-179/12 P, non ancora
pubblicata nella Raccolta, punto 65 della motivazione).
26 Corte di Giustizia, 16 dicembre 2010, Causa C-480/09
P AceaElectrabel Produzione SpA/Commissione, in Racc.
2010 I-13355.
27 Tribunale dell’Unione europea, 6 marzo 2012, Causa
T-64/06 FLS Plast/Commissione, non ancora pubblicata
nella Raccolta.
28 Tribunale dell’Unione europea, 6 marzo 2012, Causa
T-65/06 FLS Smidth/Commissione, non ancora pubblicata
nella Raccolta
24
legata alla detenzione dell’intero capitale
sociale, imputavano alla società madre
l’infrazione della filiale sulla base del solo
cumulo di incarichi nei consigli di
amministrazione delle due società, senza
ulteriori
prove
dell’esercizio
effettivo
dell’influenza determinante.
Tema collegato ma diverso è quello
dell’estensione alla società madre del beneficio
della riduzione dell’ammenda concesso alla
controllata, se la responsabilità della prima è
legata esclusivamente al comportamento della
seconda. In questo quadro, la sentenza della
Corte di Giustizia nella causa Tomkins 29, del 22
gennaio scorso, ha confermato che il Tribunale
ben poteva, senza per questo statuire ultra petita,
tener conto dell’esito del ricorso presentato
dalla controllata e annullare la decisione
controversa per un determinato periodo anche
per quanto riguarda la società madre. La
soluzione adottata dalla Corte ci pare
pienamente condivisibile, mentre lo zelo della
Commissione nel difendere la responsabilità
pecuniaria della società madre e il principio non
ultra petita in casi del genere ben rappresenta la
talora eccessiva rigidità dell’Istituzione
nell’applicazione delle regole che disciplinano
l’imputabilità dell’infrazione e appartiene a
quelle battaglie, alle quali ogni tanto indulgono i
suoi agenti, non sempre comprensibili alla luce
degli obiettivi d’interesse generale cui dovrebbe
tendere l’Istituzione.
Tornando a esaminare i riflessi della crisi sulle
altre aree di competenza della Commissione in
Corte di Giustizia, 22 gennaio 2013, Causa C-286/11 P
Commissione/Tomkins, non ancora pubblicata nella
Raccolta.
29
22
materia di diritto della concorrenza, non si
registrano particolari tendenze con riferimento
alle pratiche unilaterali, a meno che si voglia
collegare all’attuale situazione economica,
almeno indirettamente, il crescente ricorso alle
decisioni d’impegni ex art. 9 del Reg. n. 1/2003
(v. § 3 infra).
Per le concentrazioni è invece interessante
rilevare un dato statistico: a fronte di un calo
significativo delle notifiche si è riscontrato un
aumento, altrettanto se non più importante, di
operazioni tra concorrenti, dovuto alla
crescente necessità di ristrutturazione che si
riscontra in quasi tutti i settori industriali. La
particolare tipologia di operazioni notificate ha
condotto a una nuova ondata di proibizioni
dopo il brusco arresto che si era registrato a
seguito degli interventi giurisdizionali degli anni
2002/2005 30. Questo fenomeno è stato, in
molti casi, aggravato notevolmente dalla
difficoltà di trovare rimedi adeguati nel
contesto di crisi e incertezza economica attuale,
sicché le decisioni di divieto sono arrivate
anche perché gli impegni presentati dalle Parti
sono stati ritenuti insufficienti.
Ne è un esempio l’ultimo capitolo della saga
Ci si riferisce in particolare alle sentenze con cui
l’allora Tribunale di Primo Grado (ora Tribunale) ha
annullato le decisioni della Commissione di proibire le
concentrazioni GE/Honewyell (14 dicembre 2005, Causa
T-210/01 GE/Commissione, in Racc., 2005, II-5575),
Schneider/Legrand (22 ottobre 2002, Causa T-77/02
Shneider/Commissione, in Racc., 2002, II-4201),
Airtours/First Choice (6 giugno 2002, Causa T-342/99
Airtours/Commissione, in Racc., 2002, II-2585), Tetra
Laval/Sidel (25 ottobre 2002, Causa T-5/02 Tetra
Laval/Commissione, Racc., 2002, II-4381, confermata in
appello, Causa C-13/03 P).
30
Ryanair / Aer Lingus (III) 31. La Commissione ha
proibito l’acquisizione perché avrebbe creato
un monopolio o una posizione dominante su
ben quarantasei tratte aeree dove attualmente le
due compagnie competono vivacemente l’una
con l’altra. Inoltre, data la posizione dei due
operatori in Irlanda, peraltro notevolmente
rafforzatisi rispetto alla data della prima notifica
dell’operazione nel 2007, la Commissione ha
rilevato che non vi sarebbe stata alcuna
ragionevole prospettiva d’ingresso per nuovi
vettori. Gli impegni offerti da Ryanair sono
stati rigettati perché gli acquirenti individuati
(Flybe e IAG British Airways) non sono
risultati sufficientemente credibili o comunque
interessati ad investire sulle rotte in questione
anche al di là del periodo oggetto d’impegni 32.
Inoltre, restavano incerte le tempistiche di
attuazione dei proposti impegni e la cessione
temporanea degli slot proposta da Ryanair (tre
anni) non sembrava idonea a risolvere i
problemi strutturali del mercato derivanti dalla
concentrazione.
Anche in un altro recentissimo caso di divieto
Commissione europea, M.6663 Ryanair / Aer Lingus
(III), decisione del 27 febbraio 2013, disponibile sul sito
della Commissione europea.
32 Gli impegni proposti dalle parti consistevano
principalmente nella vendita a Flybe delle operazioni di
Aer Lingus su 43 tratte in sovrapposizione e nella
cessione a IAG/British Airways degli slot di partenza e
arrivo presso gli aeroporti londinesi per tre anni, oltre
alla cessione di altre tratte Londra-Irlanda. Tuttavia, la
Commissione ha ritenuto che Flybe non fosse in grado
di competere in maniera adeguata con la nuova entità
risultante
dalla
concentrazione,
perché
non
sufficientemente strutturata, mentre IAG/British
Airways, oltre ad essere maggiormente interessata ad
alimentare i propri voli internazionali rispetto a quelli c.d.
point-to-point, non avrebbe avuto incentivi sufficienti ad
operare le rotte in questione al di là di un periodo di tre
anni.
31
23
(UPS / TNT Express) 33, l’impegno a dismettere
società controllate nei moltissimi Paesi europei
in cui l’operazione avrebbe sostanzialmente
impedito la concorrenza nel mercato della
spedizione espressa di piccoli pacchi,
unitamente alla concessione all’acquirente degli
attivi ceduti e dell’accesso al network aereo intraeuropeo delle parti per cinque anni, sono stati
ritenuto inidonei a risolvere le preoccupazioni
concorrenziali sollevate dalla Commissione. Per
poter offrire in modo efficiente un servizio dai
Paesi in questione, infatti, l’acquirente avrebbe
già dovuto disporre di un’adeguata rete di
partners nel resto dello Spazio economico
europeo, il che rendeva particolarmente difficile
l’individuazione dei potenziali acquirenti. La
Commissione ha dovuto peraltro constatare
che nessuno di essi sembrava avere incentivi
sufficienti a rafforzare a lungo termine il
proprio network a terra né a investire in una
soluzione di trasporto aereo di proprietà. Per
questi motivi, la Commissione ha richiesto a
UPS l’individuazione di un upfront buyer, che
tuttavia non è intervenuta in tempo utile.
Infine, nel caso Deutsche Börse / NYSE
Euronext 34, a fronte della fusione tra le due più
grandi Piazze finanziarie di scambio dei derivati
con sottostante europeo (Eurex, gestito da
Deutsche Börse e Liffe, da NYSE Euronext), la
Commissione ha considerato che la creazione
di un quasi-monopolio su una serie di prodotti
Commissione europea, M.6570 UPS / TNT Express,
decisione del 30 gennaio 2013, non ancora pubblicata sul
sito della Commissione (v. IP/13/68 Mergers: Commission
blocks proposed acquisition of TNT Express by UPS).
34 Commissione europea, M.6166 Deutsche Börse / NYSE
Euronext, decisione del 1° febbraio 2013, pubblicata sul
sito della Commissione.
(in particolare, quelli legati ai tassi d’interesse
europei, a singoli titoli azionari e agli indici
azionari) non avrebbe potuto essere risolta con
l’impegno di dismettere solo alcuni di essi e di
fornire, per gli altri, accesso alle infrastrutture
di clearing-house delle parti (camere di
compensazione per prodotti finanziari). Nel
complesso, infatti, il valore dei prodotti
dismessi è stato ritenuto troppo esiguo e la loro
diversificazione insufficiente a costituire
un’attività stand-alone. Peraltro, l’impegno
relativo all’accesso alla clearing-house è stato
considerato troppo limitato, perché ristretto ad
alcune categorie di contratti nuovi (ad
esclusione, quindi, di quelli esistenti) e
comunque inidoneo a facilitare l’entrata nel
mercato di concorrenti credibili. È interessante
notare che il caso è stato oggetto di particolare
attenzione mediatica, tra l’altro, perché i
mercati finanziari direttamente interessati
dall’operazione erano sotto stretta osservazione
per via della crisi del debito sovrano
nell’Eurozona. Proprio per questo motivo,
subito dopo la proibizione, il Commissario
Almunia ha tenuto a precisare che la decisione
non aveva alcuna relazione con la crisi né con i
movimenti e le speculazioni sui valori
denominati in euro che, a detta di molti,
potrebbero averla aggravata 35.
In conclusione, la tendenza che si registra a
livello europeo durante la crisi è non già di un
rilassamento del controllo delle concentrazioni
ma anzi di un’aumentata attenzione ad
33
Cfr. dichiarazioni del Commissario J. Almunia durante
la conferenza stampa del 1° febbraio 2012, come
riportate
da
IlSole24ore
(http://www.ilsole24ore.com/art/finanza-emercati/2012-02-01/boccia-fusione-nyse-deutsche112503_PRN.shtml).
35
24
assicurare che gli eventuali impegni offerti dalle
parti siano adeguati a rimediare efficacemente
agli effetti anti-competitivi della concentrazione
e, soprattutto, immediatamente attuabili, ad
esempio attraverso l’individuazione di un
upfront buyer. In altri termini, la Commissione
tende ora ad anticipare alla fase di esame della
concentrazione valutazioni che in precedenza
venivano svolte, in alcuni casi con scarsa
efficacia, nella fase di verifica dell’esecuzione
degli impegni.
Va comunque precisato, per completezza, che
non mancano casi in cui, dopo una lunga
istruttoria, le parti sono riuscite a proporre
impegni soddisfacenti, anche in condizioni
molto complesse 36. Quando ciò non è stato
possibile, la Commissione ha tuttavia
dimostrato di non avere remore a vietare
l’operazione 37, spingendo anche le parti, ove
V. Commissione europea: M.6266 J&J / Synthes,
decisione del 18 aprile 2012 disponibile sul sito della
Commissione; M.6286 Südzucker / ED&F MAN,
decisione del 16 maggio 2012 non ancora pubblicata (v.
comunicato stampa IP/12/486); M.6410 UTC /
Goodrich, decisione del 26 luglio 2012, disponibile sul sito
della Commissione; M.6447 IAG/BMI, decisione del 30
marzo 2012, disponibile sul sito della Commissione;
M.6458 Universal Music Group / EMI Music, decisione del
21 settembre 2012, disponibile sul sito della
Commissione; M.6497 Hutchison 3G Austria / Orange
Austria, decisione del 12 dicembre 2012, disponibile sul
sito della Commissione.
37 Anche nel caso COMP/M.5830 — Olympic/Aegean
(che pur esulando dal periodo di riferimento – risale a
gennaio 2011 - fa parte del filone di decisioni di divieto
adottate sotto l’amministrazione Almunia) l’impegno di
cedere slots è stato ritenuto inadeguato in quanto la
disponibilità degli slot stessi non rappresentava una vera
barriera all’ingresso (gli aeroporti interessati non avevano
problemi di congestione) mentre si era constato in
generale un’assenza di vettori internazionali o nazionali
greci con un progetto credibile di entrare nel mercato. Di
conseguenza, secondo la Commissione, dopo la
concentrazione non ci sarebbero ingressi probabili, rapidi
36
necessario, a ritirare la notifica per evitare la
decisione di divieto38.
3. BILANCIO
EFFECTS-BASED
COMMISSIONE
SULL’APPROCCIO
DELLA
Un secondo elemento di carattere orizzontale
che possiamo chiaramente individuare è il
consolidamento
del
ruolo
dell’analisi
economica nella prassi della Commissione.
L’approccio fondato sugli effetti, che si è
rapidamente affermato dagli anni novanta in
poi e si è consolidato con l’adozione del Reg. n.
1/2003, ha conosciuto un ulteriore sviluppo
negli ultimi tempi ed è ormai giunto a una fase
di maturità. Esso rappresenta – ci sia consentita
l’espressione - un “male necessario” per il
diritto della concorrenza nel periodo
contemporaneo: se indubbiamente nuoce alla
prevedibilità e oggettività dell’analisi, e di
conseguenza alla certezza del diritto, riflette
tuttavia una tendenza inevitabile e positiva se si
vuole che il diritto della concorrenza sia al
servizio dell’economia e quindi che nella sua
applicazione si tenga conto anche delle
considerazioni di efficienza, legate ad un’analisi
dinamica, che consentano di perseguire in ogni
circostanza il benessere del consumatore. La
necessità dell’analisi economica deriva, infatti,
dall’impossibilità del diritto di predeterminare
e sufficienti per poter condizionare il comportamento del
nuovo soggetto in materia tariffaria. Cfr. Commissione
europea, COMP/M.5830 — Olympic/Aegean, decisione
del 26 gennaio 2011, in G.U. C 195/11, 2012 (sintesi).
38 Cfr. ad es. avviso di ritiro della notifica nel caso
M.5969 SCJ/Sara Lee Insecticides Business, G.U. C 168/18,
2011.
25
regole e criteri standard di valutazione in
situazioni in continuo e rapido mutamento, e
dalla lentezza del diritto stesso ad adeguarsi a
tali cambiamenti.
Anche nell’ultimo anno la Commissione
europea ha dato prova di aderire fedelmente a
questo
approccio.
Nel
settore
delle
concentrazioni, la Commissione continua a
utilizzare modelli e calcoli sempre più sofisticati
per predire gli effetti unilaterali derivanti dalle
operazioni notificate, attribuendo un ruolo
sempre più centrale al Chief Economist. Nel
periodo di riferimento, ad esempio, si contano
ben due decisioni in cui la Commissione ha
ravvisato un impedimento della concorrenza in
mercati oligopolistici senza constatare la
creazione o rafforzamento di una posizione
dominante , dando così pieno effetto al test
orientato agli effetti economici introdotto dal
Reg. n. 139/2004 39. Ricordiamo che il test di
matrice statunitense 40 dell’“ostacolo ad una
concorrenza effettiva” - che, peraltro, non è
stato ancora recepito in Italia - era stato
adottato proprio per colmare il c.d. oligopoly gap,
vale a dire la lacuna nel precedente regolamento
che impediva di vietare le concentrazioni in
situazioni di oligopolio al di fuori dei rarissimi
casi di posizione dominante collettiva 41. Da qui
l’appellativo di “gap cases” attualmente utilizzato
per i casi suscettibili di intervento nel regime
attuale ma che non avrebbero sollevato
problemi concorrenziali ai sensi del previgente
G.U. L 24/1, 2004.
Ai sensi dell’art. 7 del Clayton Act del 1914 sono vietate
le acquisizioni ‘the effect of such acquisition may be substantially
to lessen competition, or to tend to create a monopoly’.
41 La cui configurabilità era stata all’epoca resa ancor più
difficile dall’applicazione degli stringenti criteri stabiliti
nella sentenza del Tribunale nella Causa T-342/99
Airtours/Commissione, cit..
39
40
sistema. Tra questi, il recentissimo UPS/TNT
Express 42, già commentato, costituisce il primo
caso di divieto e dovrà ora passare il vaglio dei
giudici dell’Unione 43. L’altro “gap case”
esaminato recentemente, ma con esito diverso,
dalla Commissione, Hutchison 3G Austria /
Orange Austria 44, merita attenzione per l’utilizzo
- potremmo dire a titolo sperimentale dell’indice
denominato
GUPPI
(GrossUpwardsPricingPressureIndex), introdotto nel
2010 come standard nelle guidelines statunitensi
sulle concentrazioni orizzontali per calcolare
l’aumento dei prezzi derivante dalla
concentrazione, che ha rilanciato il dibattito tra
gli economisti della concorrenza su vantaggi e
svantaggi di simulazioni piene e tecniche
alternative per calcolare l’elasticità incrociata tra
due prodotti nello stesso mercato 45.
Meno tecnico ma altrettanto illustrativo di un
esame delle concentrazioni basato su un
affinamento dell’analisi economica è il tema dei
miglioramenti di efficienza. Come noto, la
Commissione dovrebbe valutare se una
concentrazione suscettibile di ostacolare in
modo significativo la concorrenza porti a
incrementi di efficienza che compensino il
pregiudizio potenziale per i consumatori.
Commissione europea, M.6570 UPS / TNT Express,
cit..
43 Ricorso presentato il 5 aprile 2013 (causa T-194/13),
in G.U. C 147/30, 2013.
44 Commissione europea, M.6497 Hutchison 3G Austria /
Orange Austria, cit..
45 Altre tecniche che consentono di prevedere l’aumento
dei prezzi derivanti da una concentrazione sulla base di
una serie di ipotesi e senza dover ricorrere a simulazioni
piene sono, ad esempio, gli indici UpwardPricingPressure
(UPP) e IllustrativePriceRise (IPR). Tutte le simulazioni si
fondano, tra l’altro, sui c.d. diversion ratios, vale a dire i
coefficienti di dirottamento da un prodotto all’altro,
elaborati da società specializzate nel rilevamento dei dati
di consumo.
42
26
Questo esame in due fasi, introdotto nel Reg. n.
139/2004 proprio in ossequio all’approccio
effects-based ormai prevalente per le intese ex art.
101, par. 3 TFUE, è finora rimasto lettera
morta, a causa delle condizioni troppo rigorose
imposte
dalla
Commissione
nella
comunicazione
sulle
concentrazioni
orizzontali 46. Pur non risultando ancora alcun
caso di autorizzazione fondata su incrementi di
efficienza, la Commissione ha indicato di aver
accolto la difesa fondata sulle efficiencies nel
recente caso UPS/TNT Express, anche se solo
su una parte degli elementi presentati da UPS
(segnatamente, i risparmi sui costi legati al
trasporto aereo). Tuttavia, avendo constatato
che i beneficî in termini di prezzo finale per i
consumatori derivanti dai risparmi realizzati
sarebbero stati inferiori all’aumento di prezzo
risultante dal modello economico utilizzato, la
Commissione non ha ritenuto gli incrementi di
efficienza sufficienti a compensare gli effetti
anti-competitivi dell’operazione 47. Benché
questo risultato abbia probabilmente facilitato il
riconoscimento delle considerazioni di
efficienza nella motivazione della decisione
(che ancora non è stata resa pubblica), ora sarà
Secondo gli Orientamenti relativi alla valutazione delle
concentrazioni orizzontali a norma del regolamento del
Consiglio relativo al controllo delle concentrazioni tra
imprese, G.U. n. C 031/5 del 05 febbraio 2004, punti 76
ss), perché la Commissione possa tener conto delle
considerazioni di efficienza e giungere alla conclusione
che, grazie ad esse, non vi è motivo di dichiarare una
concentrazione incompatibile con il mercato comune, i
miglioramenti di efficienza devono (i) andare a beneficio
dei consumatori, (ii) essere specificamente legati alla
concentrazione e (iii) essere verificabili.
47 V. MEMO/13/48 del 30 gennaio 2013 Mergers:
Commission prohibits proposed acquisition of TNT Express by
UPS – frequently asked questions. Per un’analisi di questo
aspetto della decisione, v. A. Lofaro, C. Doyle, Do
Efficiencies Ever Deliver? Lessons from UPS/TNT case, in
E.C.L.R., 34, n. 7, 2013, pag. 373.
46
difficile tornare indietro e non attribuire
maggior peso alle argomentazioni basate sugli
incrementi di efficienza. È del resto noto che
gli sviluppi della prassi e della giurisprudenza
nascono spesso in tal modo.
Nel campo dell’abuso di posizione dominante,
il più interessante sviluppo dell’ultimo anno
viene non tanto dalla prassi della Commissione,
che continua a focalizzarsi sugli abusi
escludenti piuttosto che sugli abusi di
sfruttamento, seguendo l’impostazione dei suoi
orientamenti sulle priorità 48 ispirati, come noto,
prevalentemente a principî economici, quanto
dalla Corte di Giustizia. Nella sentenza del 27
marzo 2012, Post Danmark 49, la Corte ha
statuito che una politica di prezzi bassi applicati
a importanti ex clienti di un concorrente da
parte di un’impresa dominante non viola
necessariamente l’art.102 TFUE, quando il
prezzo sia inferiore ai costi totali medi ma
superiore a quelli incrementali medi, e non vi
sia prova dell’intento di escludere il
concorrente
stesso.
Nell’interessante
motivazione, la Corte dapprima accetta il
principio che non tutti i comportamenti
escludenti sono pregiudizievoli, visto che la
concorrenza sui meriti può anche condurre alla
sparizione dei concorrenti meno efficienti
(punto 22); quindi afferma che solo le pratiche
il cui effetto sia di estromettere dal mercato
concorrenti
altrettanto
efficienti
sono
sanzionabili in forza dell’art. 102 (punto 25).
Comunicazione della Commissione — Orientamenti
sulle priorità della Commissione nell'applicazione
dell'articolo 82 del trattato CE al comportamento
abusivo delle imprese dominanti volto all'esclusione dei
concorrenti (2009/C 45/02), in G.U. C 45/7, 2009.
49 Corte di Giustizia, 27 marzo 2012, Causa C-209/10
Post Danmark A/S contro Konkurrencerådet, non ancora
pubblicata nella Raccolta.
48
27
Infine, la Corte ammette apertamente la
possibilità di giustificare un abuso di posizione
dominante con i guadagni che ne derivano in
termini di efficienza, purché vadano a
vantaggio del consumatore (punti 41 ss).
È curioso notare come la sentenza in Post
Danmark, che segna, come appena indicato, un
importante progresso verso l’approccio effectsbased sposato negli orientamenti della
Commissione sugli abusi escludenti, si discosti
invece in modo palese da quella emessa
nemmeno un mese dopo nel caso Tomra 50. In
Tomra, che riguardava un regime misto di sconti
retroattivi e di clausole di esclusiva con effetti
escludenti nel settore degli imballaggi usati per
bevande, la Corte di Giustizia conferma in
appello la sentenza del Tribunale con un
ragionamento molto conservatore, ancora
legato
all’impostazione
tradizionale
di
valutazione dell’abuso quasi come violazione di
per sé: in particolare, al punto 42 della
motivazione, la Corte afferma che i concorrenti
di un’impresa dominante dovrebbero poter
partecipare alla concorrenza su tutto il mercato
e non soltanto su una parte di esso. In altri
termini, la Corte sembra considerare che
all’impresa dominante sia preclusa qualsiasi
condotta astrattamente suscettibile di escludere
i concorrenti, a prescindere dai suoi effetti e, in
particolare, dalla quota di mercato che essa
possa concretamente bloccare con tale
condotta (quindi, anche la conclusione di
accordi di esclusiva su una percentuale poco
significativa di clienti). Un approccio agli
antipodi di quello tenuto nella sentenza Post
50 Corte di Giustizia, 19 aprile 2012, Causa C-549/10 P
Tomra Systems ASA e a./Commissione, non ancora
pubblicata nella Raccolta.
Danmark e nella più recente prassi della
Commissione 51. La divergenza tra le due
sentenze è forse dovuta, oltre che alle
circostanze specifiche di ciascun caso, al fatto
che Post Danmark è un rinvio pregiudiziale in
cui la Corte ha dovuto esprimersi unicamente
sui principî, senza avere piena contezza della
valutazione
svolta
dall’autorità
della
concorrenza, mentre Tomra si riferisce a un
ricorso diretto, in un caso peraltro di superdominanza (quote di mercato intorno al 95%,
per quanto su un mercato molto ristretto),
valutato dalla Commissione prima della
pubblicazione degli orientamenti sugli abusi
escludenti.
Per completezza, si segnalano anche due
sentenze del Tribunale in materia di abuso
emesse nel periodo di riferimento, relative alle
pratiche di margin squeeze di Telefonica sul
mercato spagnolo dell’accesso ad internet a
banda larga sanzionate nel 2007 (anch’esse,
dunque, precedenti agli orientamenti sugli abusi
escludenti) 52. Nella specie, il Tribunale ha
La Corte conferma inoltre che le pratiche censurate
possono essere considerate abusive senza necessità di
determinare una soglia precisa di blocco del mercato
oltre la quale l’entrata o espansione dei concorrenti
sarebbe stata impossibile (par. 46), o ancora senza
necessità di esaminare i costi pertinenti per stabilire il
livello al di sotto del quale i prezzi applicati hanno effetti
di esclusione (parr. 67 ss). Inoltre, la Corte ha affermato,
sulla base della sua giurisprudenza tradizionale (su tutte,
Corte di Giustizia, 9 novembre 1983, Causa 322/81
N.V. Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/Commissione,
Racc. (1983), 3461), che un sistema di sconti retroattivi
attuato da un’impresa dominante è contrario all’art. 102
TFUE a prescindere dal livello di prezzi applicato e dagli
effetti concreti che esso produce (punti 78-79 della
motivazione).
52 Tribunale dell’Unione europea, 29 marzo 2012, Cause
T-336/07 Telefónica, SA e Telefónica de España, SA
/Commissione e T-398/07 Regno di Spagna/Commissione,
non ancora pubblicate nella Raccolta.
51
28
rifiutato di equiparare la compressione dei
margini a un rifiuto di contrarre di fatto,
limitando la propria analisi al confronto tra
costo di accesso e prezzi di rivendita (senza che
i costi debbano essere eccessivi o i prezzi
predatori), confermando così la giurisprudenza
nei casi Deutsche Telekom 53 e Telia Sonera 54. Il
Tribunale
ha
altresì
confermato
la
giurisprudenza Deutsche Telekom, secondo cui
l’impresa dominante è tenuta a sapere che il
rispetto della tariffa regolamentata non la mette
al riparo da una contestazione per violazione
dell’art. 102 TFUE 55. Questo risultato, per
quanto possa apparire paradossale dal punto di
vista di un operatore di mercato, sembra
coerente con il filone di giurisprudenza relativo
alla c.d. act-of-State defense, ben rappresentato
dalla sentenza CIF56 (molto nota in Italia
perché originata da una decisione dell’AGCM),
ai sensi del quale un’autorità di concorrenza
può infliggere sanzioni alle imprese interessate
per
comportamenti
che
siano
stati
semplicemente facilitati o incoraggiati dalla
normativa nazionale, pur tenendo in debito
Corte di Giustizia, 14 ottobre 2010, Causa C‑280/08 P
Deutsche Telekom/Commissione, Racc. 2010, I-9555, punto
169 della motivazione.
54 Corte di Giustizia, 17 febbraio 2011, Causa C‑52/09
Konkurrensverket contro TeliaSonera Sverige AB, Racc. 2011,
I-527, punti 97-98 della motivazione.
55 V. al riguardo le recentissime conclusioni del 26
settembre 2013 sul ricorso in appello (causa C-295/12),
in cui l’Avvocato Generale Wathelet suggerisce di tener
conto delle aspettative legittime maturate da Telefonica
durante il periodo dell’infrazione precedente alla
decisione Deutsche Telekom, perché in quest’ultima la
Commissione aveva per la prima volta sanzionato il
comportamento dell’incumbent come abusivo, nonostante
fosse in linea con le disposizioni dell’Autorità di
regolazione.
56 Corte di Giustizia, 9 settembre 2003, Causa C-198/01
Consorzio Industrie Fiammiferi (CIF) c. Autorità Garante della
Concorrenza e del Mercato, Racc. 2003, I-8055.
53
conto, come fattore attenuante, il contesto
normativo nel quale le imprese hanno agito.
Per quanto riguarda le intese, occorre
naturalmente porre su due piani diversi gli
accordi verticali o più in generale quelli
potenzialmente esentabili e quelli considerati
restrittivi per oggetto (in particolare, i cartelli).
Per i primi l’approccio effects-based si è
consolidato con l’adozione recente di diversi
regolamenti di esenzione e relative linee guida,
nelle quali per la prima volta la Commissione si
dichiara disponibile a ritornare, in nome
dell’analisi
economica,
su
posizioni
consolidatesi in più di 40 anni, ad esempio
riguardo al divieto di fissare i prezzi alla
rivendita (per il quale le linee guida sulle
restrizioni verticali prevedono alcune eccezioni,
per evitare fenomeni di free riding 57), o di
scambiarsi informazioni (pratica considerata
pro-competitiva, in alcuni settori e circostanze
specifiche, nelle linee guida sulla cooperazione
orizzontale 58).
Per i cartelli, invece, la Commissione oppone
ancora una certa resistenza all’utilizzo
dell’analisi economica, confortata in questo
dalla lettera del Trattato e dalla giurisprudenza,
che le consentono di punire l’illecito
unicamente sulla base del suo oggetto. Ci si
chiede da più parti, tuttavia, se un’evoluzione
verso un esame più economico dei cartelli non
stia lentamente prendendo piede, sia pure
Comunicazione della Commissione — Orientamenti
sulle restrizioni verticali, in G.U. n. C 130/1, 2010, punti
223 ss.
58 Comunicazione della Commissione — Linee direttrici
sull’applicabilità dell’articolo 101 del Trattato sul
Funzionamento dell’Unione europea agli accordi di
cooperazione orizzontale, in G.U. C 11/1, 2011, punti
95 ss.
57
29
ancora in modo embrionale, e se non sia
auspicabile. Sotto il profilo della nozione di
pratica concertata, a seguito della dichiarazione
di principio (per ora solo su carta) che gli
scambi
d’informazioni
non
sono
59
necessariamente anticoncorrenziali , pare
legittimo
attendersi
un’apertura
della
Commissione ad approfondire l’analisi degli
effetti concreti nel contesto della realtà
economica in cui i contatti tra concorrenti
prendono forma 60, analisi che invece è
generalmente assente o comunque carente nelle
decisioni relative ai cartelli.
Ma è soprattutto nell’ambito della valutazione
della gravità dell’illecito che la Commissione
sembra non poter più prescindere dalll’analisi
dei suoi effetti concreti e del danno
effettivamente arrecato alla comunità, sulla
Comunicazione della Commissione — Linee direttrici
sull’applicabilità dell’articolo 101 del Trattato sul
Funzionamento dell’Unione europea agli accordi di
cooperazione orizzontale, cit.
60 L’analisi economica dovrebbe in particolare mirare a
stabilire se i contatti tra concorrenti siano effettivamente
idonei a ridurre la concorrenza alla luce delle
caratteristiche del mercato, risultato che non è affatto
scontato, ad esempio, in caso di opacità del mercato,
quando non sia possibile mettere in piedi meccanismi
efficaci di ritorsione o in presenza di altri fattori che
potrebbero impedire effetti rilevanti sulla concorrenza,
come l’esistenza di una regolamentazione fondata su un
sistema di quote. Al riguardo si segnalano le sentenze
piuttosto conservarici del Tribunale emesse a seguito dei
ricorsi avverso la decisione della Commissione del 15
ottobre 2008 nel caso COMP/39 188 – Banane, in cui
sono stati rigettati gli argomenti dei ricorrenti volti a
dimostrare che i contatti tra di loro non potevano avere
effetti sulla concorrenza alla luce dell’organizzazione del
mercato in cicli settimanali. Il Tribunale ha al contrario
considerato che, a prescindere da ciò, la Commissione
aveva dimostrato che le comunicazioni tra i produttori
diminuivano il livello d’incertezza sul mercato (cfr.
Tribunale dell’Unione europea 14 maggio 2013, Causa T588/08 Dole /Commissione, non ancora pubblicata nella
Raccolta, punti 302-312 della motivazione).
59
scorta della giurisprudenza KME 61. Riteniamo
pertanto che, quando l’accordo non è stato
eseguito, o comunque non può avere
un’incidenza reale o apprezzabile sui prezzi o
sulla qualità dei prodotti (ad esempio se
riguardante prodotti molto diversificati, o
quando il potere negoziale dei clienti è molto
rilevante), esso dovrebbe, coerentemente con
l’approccio effects-oriented, essere valutato meno
severamente. Importanti segnali in questo
senso sono venuti recentemente anche da
membri autorevoli del Tribunale UE 62 e dal
Tribunale stesso, che nella sentenza
GDF/E.On ha ridotto significativamente
Corte di Giustizia, 8 dicembre 2011, Causa C-389/10
P KME Germany AG, KME France SAS e KME Italy
SpA/Commissione, non ancora pubblicata nella Raccolta,
punto 124 della motivazione. La Corte fa riferimento,
come
parametro
per
determinare
l’importo
dell’ammenda, tra gli altri, al “deterioramento subìto
dall’ordine pubblico economico”. Si veda, tuttavia, anche
il punto 34 della medesima sentenza, in cui la Corte
conferma l’affermazione del Tribunale che l’impatto
concreto delle intese sul mercato non rappresenta un
criterio determinante per la fissazione dell’ammontare
delle ammende.
62 In un convegno tenutosi a Bruxelles il 2 febbraio 2012
(European Competition Forum 2012) un giudice del
Tribunale dell’Unione europea, M. Van der Woude, ha
espresso la sua personale opinione circa la necessità che
gli orientamenti della Commissione sul calcolo delle
ammende tengano in maggior conto gli effetti dei cartelli.
L’intervento prendeva spunto dalla sentenza KME, citata
supra (Causa C-389/10 P KME Germany AG, KME France
SAS e KME Italy SpA/Commissione, cit.). Cfr. anche R.
Wesseling, M. Van der Woude, The lawfulness and
Acceptability of Enforcement of European Cartel Law, in World
Competition, 35, n 4, pag. 573, in cui gli autori
sottolineano il rischio che un’applicazione formalistica
della giurisprudenza (in particolare Corte di Giustizia, 4
giugno 2009, Causa C-8/08 T-Mobile e a., Racc. 2009, I4529) possa condurre a dei c.d. “falsi positivi”, per cui
delle pratiche possono essere sanzionate come cartelli
anche se non è affatto certo che restringano la
concorrenza, unicamente sulla base della constatazione
che riducono in qualche misura l’incertezza riguardo la
condotta dei concorrenti (pag. 588).
61
30
l’ammenda irrogata dalla Commissione,
ritenendo che per buona parte del periodo
considerato l’Istituzione aveva basato la sua
censura di ripartizione dei mercati su una
valutazione astratta e poco realistica del grado
di concorrenza potenziale tra i due soggetti 63.
4. IMPEGNI
E
(SETTLEMENT):
RISOLUZIONE
TRANSAZIONI
VERSO
LA
CONSENSUALE
DELLE CONTROVERSIE CON LA
COMMISSIONE?
Terzo profilo orizzontale da segnalare
guardando agli sviluppi recenti è la tendenza
che va delineandosi verso una risoluzione
consensuale delle controversie in materia di
concorrenza. Due sono gli strumenti utilizzati a
tal fine: il primo, di gran lunga più rilevante, è la
soluzione del procedimento mediante impegni,
in virtù dell’art. 9 del Reg. n. 1 /2003; il
secondo, di portata molto più limitata al
momento (e probabilmente anche in
prospettiva), è la possibilità di transazione
Tribunale dell’Unione europea, 29 giugno 2012, Cause
T-360/09 E.ON Ruhrgas AG e E.ON AG/Commissione e
T-370/09 GDF Suez SA/Commissione europea, non ancora
pubblicate nella Raccolta. Cfr. in particolare punti 103106 della motivazione (Causa T-360/09), in cui il
Tribunale afferma che, indipendentemente dal fatto che
non vi era un monopolio legale, né la decisione
impugnata né il fascicolo contenevano elementi che
consentissero di dimostrare sufficientemente che, in
mancanza dell’applicazione dell’accordo e nonostante le
caratteristiche del mercato tedesco del gas che ne
limitavano fortemente l’accesso, vi era una possibilità
effettiva e concreta per GDF di aderire al mercato
tedesco del gas e di fare concorrenza a E.On, precisando
che la possibilità puramente teorica di un ingresso sul
mercato non è sufficiente per dimostrare l’esistenza di
una concorrenza potenziale.
63
(settlement) nell’ambito dei cartelli.
La presentazione d’impegni al fine di evitare
una decisione negativa per abuso di posizione
dominante (con relativa sanzione ma anche
obblighi
puntuali
di
facĕre)
appare
particolarmente adatta quando la fattispecie
esaminata non sia facilmente riconducibile a un
precedente, il che accade spesso soprattutto nei
mercati delle tecnologie e dei servizi legati a
internet. Questi ultimi, a dispetto della
stagnazione generale dell’economia, si stanno
sviluppando molto velocemente, facendo
emergere nuovi mercati, in cui l’operatore o la
tecnologia che s’impongono sul mercato
finiscono spesso per detenere una posizione
dominante se non addirittura un monopolio. In
questi casi, vista la novità delle questioni, vanno
sempre più affermandosi soluzioni negoziate.
Un chiaro esempio in questo senso è il caso
Google, i cui impegni sono stati resi pubblici
dalla Commissione nella comunicazione ex art.
27, par. 4, del Reg. n. 1/2003, il 26 aprile
scorso 64, a seguito di una lunga istruttoria
durante la quale la società ha dovuto più volte
rivedere al rialzo gli impegni proposti. Nella
valutazione preliminare, la Commissione aveva
constatato che la piattaforma di ricerca web di
Google si è ormai imposta sul mercato europeo
rispetto a tutti gli altri motori di ricerca,
conferendo
all’impresa
una
posizione
dominante nei mercati della ricerca su web e
della pubblicità tramite web. La Commissione
ha quindi censurato una serie di pratiche
potenzialmente contrarie all’art. 102 TFUE
tendenti a favorire il proprio servizio di ricerca
Commissione europea, Caso AT.39740 — Google, in
G.U. C 120/22 del 26 aprile 2013.
64
31
tematica rispetto a quello dei concorrenti 65. Gli
impegni offerti da Google, rispetto ai quali
sono state avanzate obiezioni nell’ambito del
market test, tendono in particolare a: (i)
assicurare la neutralità delle ricerche orizzontali
rispetto ai servizi di ricerca tematica offerti da
Google e dai propri concorrenti; (ii) mettere a
disposizione soluzioni che permettano ai
titolari di siti web terzi di controllare e di
opporsi all’utilizzo dei propri contenuti; (iii)
eliminare le clausole di esclusiva oggetto di
censura 66.
Sempre nel settore della tecnologia, la
Commissione ha adottato una decisione ex art.
9 il 20 dicembre 2012 nei confronti di
Thompson Reuters 67 nel settore dei servizi
d’informazione finanziaria e, più in particolare,
nel mercato dei flussi di dati in tempo reale
consolidati. La Commissione ha in particolare
censurato alcune restrizioni tendenti, per
l’essenziale, a: (i) impedire ai clienti di
Thomson Reuters di reperire dati consolidati
offerti da fornitori concorrenti; (ii) limitare
l’interoperabilità di terzi con i codici Reuters
Segnatamente: (i) il trattamento preferenziale riservato,
all’interno dei risultati delle ricerche web orizzontali
effettuate da Google, ai link verso i servizi di ricerca web
tematica (o “verticale”) offerti dalla stessa Google; (ii)
l’utilizzo di contenuti originali di siti web terzi senza
autorizzazione; (iii) gli accordi esclusivi con siti web terzi
(c.d. editori), tendenti a far procurare a questi ultimi gli
annunci pubblicitari attinenti alle ricerche online solo
tramite Google; (iv) altre restrizioni contrattuali relative
alla gestione e trasferibilità delle campagne pubblicitarie
collegate alle ricerche online tra le diverse piattaforme di
pubblicità sui motori di ricerca.
66 Da quanto si apprende, Google ha presentato nuovi
impegni alla Commissione poco prima della consegna del
presente articolo all’editore.
67 Commissione europea, AT.39654 – Reuters Instrument
Codes “RICs”, decisione del 20 dicembre 2012,
disponibile sul sito della Commissione.
65
per realizzare servizi integrati (tabelle di
corrispondenza), cui Thompson Reuters ha
accettato di metter fine, offrendo soluzioni
adeguate a superare ogni preoccupazione
concorrenziale.
Ancora nel settore delle nuove tecnologie, la
Commissione ha avviato due procedimenti per
presunta violazione delle norme sull’abuso di
posizione dominante, entrambe legate a
brevetti su standard essenziali (Standard Essential
Patent - SEP). Quando uno standard è
dichiarato
essenziale
dagli
enti
di
normalizzazione, i titolari del brevetto relativo
a tale standard s’impegnano nei confronti
dell’ente a concederlo in licenza a tutti gli
interessati su base equa, ragionevole e non
discriminatoria (c.d. FRAND, fair, reasonable and
non-discriminatory). A gennaio 2012 la
Commissione ha avviato un procedimento
formale contro Samsung (seguito a dicembre
dello stesso anno dalla comunicazione degli
addebiti 68) e ad aprile 2012 ne ha avviati due nei
confronti di Motorola 69. Nel primo caso, la
Commissione lamenta il possibile abuso di
posizione dominante da parte di Samsung
consistente nel presentare ingiunzioni contro
Apple per l’infrazione di un brevetto su
standard UMTS, al fine di arrestare la vendita
di prodotti concorrenti in diversi Stati membri.
La condotta di Samsung è ritenuta
68 Commissione europea, AT.39939 - Samsung. cfr. IP12-1448 del 21 dicembre 2012 “Antitrust: Commission sends
Statement of Objections to Samsung on potential misuse of mobile
phone standard-essential patents”.
69 Commissione europea, casi AT.39985 e AT.39986
Motorola, cfr. comunicati stampa IP-12-345 del 3 aprile
2012 “Commission opens proceedings against Motorola”. In data
6 maggio 2013 la Commissione ha inviato una
comunicazione degli addebiti a Motorola nel caso
AT.39985.
32
potenzialmente abusiva perché le ingiunzioni
riguardano l’infrazione di brevetti su standard
di base per l’industria degli smartphone detenuti
da Samsung, per i quali Apple ha dato
disponibilità ad acquistare una licenza su base
FRAND. Le due indagini su Motorola
riguardano, rispettivamente, una condotta del
tutto simile a quella contestata a Samsung
(ingiunzione contro Apple per infrazione di un
brevetto relativo ad uno standard GPRS/GSM)
e l’offerta di condizioni inique sempre con
riferimento alla licenza dei propri brevetti
essenziali nel settore della telefonia mobile.
In questi casi, il ricorso alle ingiunzioni può,
secondo la Commissione, danneggiare la
concorrenza, perché rischia di escludere
prodotti dal mercato senza giustificazione o
comunque alterare le negoziazione dei termini
della licenza sul brevetto essenziale
Rimane da vedere se anche in questi casi la
Commissione si accontenterà di accettare gli
impegni delle imprese soggette a indagine
(Samsung, ad esempio, ha già annunciato di
aver ritirato le ingiunzioni in diversi Stati
membri) o andrà fino in fondo accertando
l’infrazione. Va segnalato, al riguardo, che è
pendente un rinvio pregiudiziale alla Corte di
Giustizia riguardante proprio la questione della
legittimità, ai sensi dell’art. 102 TFUE,
dell’utilizzo delle ingiunzioni fondate su
brevetti SEP nei confronti di un contraffattore
che ha manifestato la propria disponibilità a
condurre una trattativa in relazione alla relativa
licenza 70.
Cfr. Domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal
Landgericht Düsseldorf (Germania) il 5 aprile 2013 –
70
Ad ogni modo, l’impressione che si ricava
dall’esame dei casi recenti nel settore delle
nuove tecnologie è che, dopo l’aspra
controversia
nel
caso
Microsoft,
la
Commissione preferisca incoraggiare l’adozione
d’impegni piuttosto che sanzionare gli operatori
con ammende che, visti i soggetti coinvolti,
raggiungerebbero spesso valori molto elevati.
Microsoft, insomma, ha pagato per tutti,
trovandosi all’origine della learning curve. D’altra
parte, in settori particolarmente esposti ai
media e caratterizzati dall’esistenza di operatori
dinamici e spesso agguerriti come quelli delle
nuove tecnologie, la Commissione riesce
generalmente a reperire in tempo utile notizia
di
eventuali
abusi
ed
intervenire
tempestivamente, il che rende sensato agire
pro-futuro piuttosto che rischiare, con ingenti
sanzioni, di scoraggiare investimenti in
un’industria vitale per la crescita economica;
sempre che, naturalmente, l’autorità di
concorrenza non si trovi confrontata a casi di
recidiva o nei quali l’elemento soggettivo
(volontà di procurarsi un vantaggio
competitivo
illecito)
sia
manifesto,
configurandosi come dolo specifico.
L’applicazione dell’art. 9 non ha tuttavia
riguardato esclusivamente casi di possibile
abuso, sebbene questi siano certamente
prevalenti. Una decisione recente ex art. 9,
sempre nel settore delle tecnologie ma
riguardante una presunta pratica concordata e
non un abuso, è stata adottata recentemente (il
12 dicembre 2012) nel settore dell’editoria
Huawei Technologies Co. Ltd / ZTE Corp., ZTE Deutschland
GmbH (Causa C-170/13), in G.U. C 215/5, 2013.
33
elettronica 71. La Commissione ha ritenuto che,
prima del 2009, quattro gruppi editoriali (cui si
aggiunge Penguin, la cui posizione è stata
stralciata non avendo quest’ultima offerto
impegni contestualmente agli altri) 72, avessero
intrattenuto contatti diretti e indiretti,
attraverso Apple, al fine di aumentare i prezzi al
dettaglio dei libri elettronici rispetto a quelli
proposti da Amazon, un importante sito di
vendita al dettaglio online. Per raggiungere
l’obiettivo, i quattro gruppi editoriali, insieme
ad Apple, avevano previsto di sostituire
congiuntamente il modello di vendita
all’ingrosso di libri elettronici (in cui è il
rivenditore a stabilire i prezzi al dettaglio) con
un modello di agenzia (in cui è l’editore a
stabilire i prezzi al dettaglio) a livello mondiale
e con le stesse condizioni economiche di base,
prima con Apple e poi con altri rivenditori (tra
cui Amazon), servendosi a tal fine, in
particolare, di clausole NPF (nazione più
favorita) che hanno l’effetto di accrescere la
visibilità sulle offerte dei concorrenti. Gli
impegni assunti dagli editori riguardano
essenzialmente la risoluzione dei contratti di
agenzia con Apple, l’eliminazione di qualsiasi
restrizione alla libera fissazione del prezzo dei
libri elettronici da parte dei rivenditori, oltre
alla rimozione delle clausole NPF dai contratti.
Va da ultimo segnalato che l’adozione di
decisioni ex art. 9 non è limitata alle nuove
tecnologie. Si possono citare vari esempi,
Commissione europea, AT.39847, E-BOOKS, in G.U.
C 73/17, 2013.
72 La comunicazione ex art. 24, par. 4, relativa agli
impegni di Penguin è stata pubblicata in G.U. C 112/9,
2013. La Commissione ha accettato gli impegni in data
25 luglio 2013 (v. IP/13/746 Antitrust: Commission accepts
legally binding commitments from Penguin in e-books market).
71
riguardanti altri settori, in cui la Commissione,
nell’ultimo anno e mezzo, ha accettato gli
impegni delle imprese sotto indagine senza
irrogare ammende 73. Ci si può dunque chiedere
se l’ampio ricorso all’art. 9 in questo periodo
possa in qualche modo essere legato alla crisi
economica in corso e, in primis, alla
preoccupazione di non infierire sulle imprese
con multe che, se calcolate seguendo i criteri
dei relativi orientamenti, risulterebbero spesso
sproporzionate
rispetto
alla
(presunta)
violazione. È difficile tuttavia dare una risposta
a questa domanda, anche perché la scelta di
ricorrere a una decisione ex art. 9 può
dipendere da molteplici fattori contingenti,
come il tipo di violazione contestato, i mercati
interessati, il carico di lavoro della
Commissione in un determinato momento,
oltre che, naturalmente, ragioni di policy interna
dell’Istituzione. Certo è che, a fronte dei sicuri
vantaggi che presenta in termini di speditezza
ed efficienza, questo strumento ha però il
difetto della mancanza di trasparenza, sicché i
casi oggetto d’impegni assumono spesso un
valore limitato come precedenti.
In controtendenza rispetto alle decisioni ex art.
9 del Reg. n. 1/2003, le transazioni nell’ambito
Commissione europea, casi: AT.39727 - CEZ,
decisione del 10 aprile 2013, disponibile sul sito della
Commissione, relativo ad un presunto abuso nel settore
dell’energia; AT.39230 - Rio Tinto Alcan, decisione del 20
dicembre 2012, disponibile sul sito della Commissione,
relativo ad un presunto abuso nel mercato degli
strumenti per la fusione dell’alluminio; AT. 39736 Siemens/Areva, decisione del 18 giugno 2012, in G.U. C
280/8, 2012 (sintesi), relativo ad un’intesa nel settore
dell’energia
nucleare;
AT.39595
Continental/United/Lufthansa/Air Canada, decisione del 23
maggio 2013, disponibile sul sito della Commissione,
relativo ad un’alleanza tra compagnie aeree (Star
Alliance).
73
34
dei cartelli ex art. 10 a) del Reg. n. 773/2004
hanno scarseggiato: una sola nel 2012, nel caso
“Prodotti di gestione dell’acqua” 74, che ha
consentito una riduzione del 10 %
dell’ammenda, dopo che ne erano state adottate
tre nel 2011 (“Detergenti” 75, “Vetro CRT” 76 e
“Compressori per refrigerazione” 77). Questo
strumento è tuttavia radicalmente diverso
rispetto alle decisioni ex art. 9, visto che la
transazione può avere ad oggetto solo
l’importo dell’ammenda, senza alcun effetto
sulla constatazione dell’infrazione. L’attrattiva è
pertanto molto più limitata, in un ambito in cui
le imprese temono peraltro azioni civili di
risarcimento sulle quali le transazioni non
avrebbero alcun impatto. Ciò detto, deve essere
anche ricordato che sono state adottate solo
quattro decisioni di cartello dal gennaio del
2012, il che suggerisce una certa cautela nel
valutare se esista una tendenza generale a non
avvalersi di questo strumento.
Va citata infine, a titolo di segnalazione, la
crescente attenzione della Commissione
europea per le transazioni tra concorrenti
relative ai brevetti in scadenza nel settore
farmaceutico
(c.d.
patent
settlements)78,
Commissione europea, AT.39611 - Water management
products, cit.
75 Commissione europea, AT. 39579 - Consumer Detergents,
decisione del 13 aprile 2011, in G.U. C 193/14, 2011
(sintesi).
76 Commissione europea, AT.39605 - CRT glass bulbs,
decisione del 19 ottobre 2011, in G.U. C 48/18, 2012
(sintesi).
77 Commissione europea, AT.39600 - Refrigeration
compressors, decisione del 7 dicembre 2011, in G.U. C
122/6, 2012 (sintesi).
78 Per una disamina del tema, D. Geradin, Standards,
Intellectual Property and European Competition Policy, in I.
Govaere, D. Hanf, Scrutinizing Internal and External
Dimensions of European Law Liber Amicorum Paul Demaret,
74
testimoniata dalla pubblicazione nel 2012 di un
aggiornamento
della
relativa
indagine
79
conoscitiva e, per quanto riguarda l’attività di
enforcement, dalla recentissima decisione con cui
la Commissione ha sanzionato l’azienda
farmaceutica Lundbek e altri produttori di
farmaci generici per abuso di posizione
dominante,
perpetrato
attraverso
una
transazione finalizzata a ritardare o impedire
l’accesso al mercato di versioni generiche di un
farmaco antidepressivo 80, nonché l’invio di una
comunicazione degli addebiti a Servier per
un’infrazione simile 81. Il tema dei “pay-for-delay
settlements”, che per esigenze di sintesi non
potremo trattare in questa sede, è al centro di
un acceso dibattito anche negli Stati Uniti 82.
5. RICORSO AI RINVII PREGIUDIZIALI
Un altro profilo orizzontale che sembra
emergere dall’analisi condotta - e merita di
essere sottolineato - è la riscoperta dello
strumento del rinvio pregiudiziale in cause in
cui vengono in considerazione le norme sulla
College of Europe, P.I.E. Peter Lang, Bruxelles, pag.
589.
79 3rd Report on the Monitoring of Patent Settlements (period:
January-December 2011), pubblicato il 25 luglio 2012,
accessibile sul sito web della Commissione all’indirizzo:
http://ec.europa.eu/competition/sectors/pharmaceutica
ls/inquiry/patent_settlements_report3_en.pdf.
80 Commissione europea, AT.39226 Lundbeck, decisione
del 13 giugno 2013, non ancora pubblicata (v.
IP/13/563, Antitrust: Commission fines Lundbeck and other
pharma companies for delaying market entry of generic medicines).
81 Commissione europea, AT.39612 Perindopril (Servier)
(cfr. IP/12/835 del 30 luglio 2012, Antitrust: Commission
sends Statement of Objections on perindopril to Servier and others).
82 Per un approfondimento v. S. de Margerie, Pay-forDelay Settlements: In Search of the Right Standard”, in World
Competition, 36, n.1, 2013, pag. 85.
35
concorrenza. Da una rassegna della
giurisprudenza europea nel periodo esaminato
(2012 e primo quadrimestre 2013), emerge un
numero rilevante (dieci) di pronunce
pregiudiziali ex art. 267 TFUE riguardanti
l’applicazione del diritto della concorrenza, in
netto rialzo rispetto al passato (solo tre ad
esempio nel 2011, anche meno di media in
precedenza). Come vedremo subito, la Corte di
Giustizia si è pronunciata su temi giuridici
nuovi e interessanti.
Innanzitutto la sentenza Post Danmark di marzo
2012 83, già commentata, segna probabilmente
l’inizio di un nuovo approccio della Corte,
meno dogmatico e più aperto a soluzioni
innovative fondate sugli effetti economici delle
condotte sanzionate. La sentenza è stata emessa
a seguito del rinvio da parte di un tribunale
danese adito per l’annullamento di una
decisione
adottata
dall’autorità
della
concorrenza contro l’ex monopolista (incumbent)
del settore postale.
Di grande interesse è pure la sentenza
Expedia 84, anch’essa originata da un
contenzioso con l’autorità della concorrenza
(questa volta francese). In tale pronuncia, la
Corte ha enunciato il principio secondo cui
un’autorità nazionale di concorrenza può
applicare l’art. 101 TFUE a un accordo tra
imprese, che sia idoneo a pregiudicare il
commercio tra Stati membri, anche se le quote
di mercato delle parti non raggiungono le soglie
fissate dalla Commissione europea nella sua
comunicazione relativa agli accordi “de
Corte di Giustizia, 27 marzo 2012, causa C-209/10, cit.
Corte di Giustizia, 13 dicembre 2012, causa C-226/11
Expedia, non ancora pubblicata nella Raccolta.
83
84
minimis” 85, purché tale accordo comporti una
restrizione sensibile della concorrenza. Ciò
avviene necessariamente, precisa la Corte,
quando
l’accordo
ha
un
oggetto
86
anticoncorrenziale . Al di là del principio di
diritto, ineccepibile, secondo cui un documento
di soft law emesso dalla Commissione non può
vincolare altri che la Commissione stessa, la
sentenza solleva un tema serio di uniformità
nell’applicazione del diritto UE, che dovrebbe a
nostro avviso scoraggiare, in un sistema di
applicazione decentrata come quello risultante
dal Reg. n. 1/2003, il ricorso a comunicazioni
della Commissione su aspetti di stretta
interpretazione giuridica di norme primarie.
Si registra poi una terza sentenza scaturente da
un giudizio contro un’autorità della
concorrenza
nazionale
(portoghese 87),
riguardante la possibile incompatibilità con
l’art. 101 TFUE di un sistema di formazione
obbligatoria, tramite crediti formativi, istituito
dall’Ordine degli esperti contabili. Al giudice di
rinvio, che s’interrogava sulla compatibilità con
l’art. 101 di un sistema di formazione
obbligatoria, la Corte ha risposto che il sistema
concepito dall’ordine professionale si configura
come una restrizione alla concorrenza quando
elimina la concorrenza su una parte sostanziale
del mercato (nella specie, il mercato della
formazione obbligatoria, creato proprio per
Comunicazione della Commissione relativa agli accordi
di importanza minore che non determinano restrizioni
sensibili della concorrenza ai sensi dell'articolo 81,
paragrafo 1, del trattato che istituisce la Comunità
europea (de minimis), in G.U. C 368/13 del 22 dicembre
2001.
86 Punto 37 della motivazione.
87 Corte di Giustizia, 28 febbraio 2013, Causa C-1/12
Ordem dos Técnicos Oficiais de Contas – OTOC (Ordine degli
esperti contabili), ancora non pubblicata nella Raccolta.
85
36
effetto della regolamentazione della formazione
minima continuativa), riservandolo all’ordine
stesso, e impone condizioni discriminatorie a
danno dei concorrenti.
-
Le pronunce pregiudiziali che originano da
cause relative a impugnazioni di decisioni
amministrative delle autorità della concorrenza
rivestono ovviamente particolare interesse
perché
provengono
da
tribunali
necessariamente abituati a trattare la materia, il
che spiega la novità e l’interesse dei temi
affrontati.
Le altre pronunce in esame riguardano invece:
-
-
-
i servizi di una pubblica autorità,
consistenti nel consentire la consultazione
e l’estrazione di copie di dati che le impese
sono tenute a comunicare in forza di
obblighi di legge, che la Corte ha ritenuto
non costituire attività d’impresa anche se
effettuate dietro pagamento di un
corrispettivo previsto dalla legge 88;
l’interpretazione dell’espressione “locali e
terreni a partire dei quali opera
l’acquirente” nell’ambito del regolamento
di esenzione di categoria per gli accordi
verticali 89;
l’interpretazione della dizione “criteri
specifici” in un sistema di distribuzione
selettiva basato su parametri quantitativi,
nell’ambito del regolamento di esenzione
Corte di Giustizia, 12 luglio 2012, causa C-138/11,
Compass-Datenbank, non ancora pubblicata nella Raccolta.
89 Corte di Giustizia, 7 febbraio 2013, causa C-117/09,
La Retoucherie de Manuela SL contro La Retoucherie de Burgos,
non ancora pubblicata nella Raccolta.
88
-
-
-
di categoria nel settore automobilistico 90;
l’applicazione del divieto di restrizioni
aventi un oggetto anti-competitivo ex
art.101 TFUE a pattuizioni bilaterali tra
società di assicurazioni e concessionari
automobilistici operanti quali officine di
riparazione, riguardanti la tariffa oraria
dovuta dalla società assicurativa per la
riparazione di veicoli quando tale tariffa
dipenda, tra l’altro, dal numero e dalla
percentuale di contratti di assicurazione
commercializzati dal concessionario quale
intermediario di detta società 91;
l’irrilevanza, per constatare la violazione
dell’art. 101 TFUE, del fatto che l’impresa
lesa da un accordo restrittivo operi sul
mercato in modo illegale 92;
la possibilità, per un’autorità di
concorrenza di uno Stato membro, di
sanzionare, in base al proprio diritto
nazionale, un accordo anticoncorrenziale
che ha prodotto effetti nel periodo
precedente l’adesione di tale Stato membro
all’UE, laddove le ammende già inflitte da
una
precedente
decisione
della
Commissione europea non abbiano avuto
come oggetto la sanzione di tali effetti 93;
infine, nell’ambito di una singolare causa
pendente dinanzi ai tribunali belgi, in cui la
Commissione è parte lesa per i danni
derivanti dalla partecipazione dei suoi
90 Corte di Giustizia, 14 giugno 2012 (ord.), causa C158/11 Auto24, non ancora pubblicata nella Raccolta.
91 Corte di Giustizia, 14 marzo 2013, causa C-32/11
Allianz Hungaria, non ancora pubblicata nella Raccolta.
92 Corte di Giustizia, 7 febbraio 2013, causa C-68/12
Protimonopolný úrad Slovenskej republiky, non ancora
pubblicata nella Raccolta.
93 Corte di Giustizia, 14 febbraio 2012, causa C-17/10
Toshiba Corporation e a. c. Úřad pro ochranu hospodářské
soutěže, non ancora pubblicata nella Raccolta.
37
fornitori di ascensori in un cartello, la
Corte ha confermato che l’articolo 47 della
Carta dei diritti fondamentali dell’Unione
europea (diritto a una tutela giurisdizionale
effettiva) non osta a che la Commissione
intenti, in nome dell’Unione, dinanzi a un
giudice
nazionale,
un’azione
di
risarcimento dei danni subiti dall’Unione a
seguito di un’intesa o di una pratica di cui
essa stessa abbia constatato con propria
decisione la contrarietà all’articolo 81 CE
ovvero all’articolo 101 TFUE 94.
Il ritorno in auge del rinvio pregiudiziale può a
prima vista sorprendere in un periodo di
consolidamento della modernizzazione delle
norme antitrust, in vigore dal 2004, in cui
l’applicazione del diritto della concorrenza
dovrebbe aver raggiunto una certa maturità; a
maggior ragione se si considera che solo una
parte marginale dei rinvii (tre) provengono da
nuovi Stati membri, mentre la maggior parte
originano da Stati Membri come Francia (due),
Belgio, Austria, Danimarca, Spagna, Portogallo.
Questo fenomeno può essere in parte
addebitato alla sofisticazione dell’analisi
economica nell’applicazione del diritto della
concorrenza, in particolare negli orientamenti
della Commissione sugli abusi escludenti (Post
Danmark) 95, o alla crescente complessità dei
rapporti tra applicazione del diritto europeo a
94 Corte di Giustizia, 6 novembre 2012, causa C- 199/11
Europese Gemeenschap c. Otis NV, non ancora pubblicata
nella Raccolta.
95 Il che dimostra che i nuovi contributi dell’analisi
economica al diritto antitrust devono essere
accompagnati da un continuo sforzo di sistematizzazione
e qualificazione in categorie giuridiche che è opera
dell’interprete e della dottrina, a pena di nuocere
all’obiettivo di certezza del diritto in una materia in
costante evoluzione.
livello centrale e periferico (Expedia), o ancora
ai rapporti tra diritto nazionale e diritto UE
della concorrenza (Toshiba).
Nella maggior parte dei casi, tuttavia, è difficile
interpretare questa tendenza se non come una
conferma dell’utilità dello strumento del rinvio
pregiudiziale, rimasto attuale nonostante le
evoluzioni della giurisprudenza dei giudici
europei e gli sforzi compilativi della
Commissione attraverso la pubblicazione,
sempre più frequente, di comunicazioni,
orientamenti o altri documenti di c.d. soft-law.
Anzi, spesso le sentenze più interessanti e
innovative in materia di concorrenza sono
proprio quelle rese su rinvio pregiudiziale,
probabilmente perché la Commissione non è
direttamente parte in causa e i giudici possono
concentrarsi sui principî di diritto senza troppo
preoccuparsi delle circostanze di fatto.
6. DIRITTI
FONDAMENTALI
E
DIRITTI PROCEDURALI
Un ultimo aspetto di carattere generale che la
nostra analisi ha fatto emergere e che sembra
importante segnalare riguarda il progresso nella
definizione dei diritti fondamentale e dei diritti
procedurali delle parti coinvolte nel
procedimento. Come noto, il sistema di
applicazione delle norme di concorrenza da
parte della Commissione europea è stato, sin
dalle sue origini, oggetto di critiche nella misura
in cui riunirebbe, nella stessa autorità
amministrativa, il ruolo di pubblica accusa e di
38
giudice 96. Tali critiche, inaspritesi con il forte
aumento dell’importo delle multe in anni
recenti (che, secondo alcuni autori 97,
impongono una tutela rafforzata dei diritti
fondamentali delle imprese) sono state in
qualche modo “sedate” dalla celebre sentenza
nel caso Menarini 98, nella quale la Corte europea
dei diritti dell’uomo, dopo aver confermato che
le sanzioni fondate sul diritto della concorrenza
sono assimilabili a sanzioni penali, ha statuito
che un sistema in cui la stessa autorità
amministrativa (nella specie, l’AGCM) è
responsabile della raccolta delle prove e
dell’irrogazione della sanzione è compatibile
con l’art. 6 CEDU, riguardante il diritto a una
tutela giurisdizionale effettiva, quando il
controllo giurisdizionale sulle sue decisioni sia
illimitato ed esercitato in modo effettivo.
Se pur riferita al sistema italiano, la sentenza
Menarini potrebbe essere considerata come
R. Wesseling, M.Van der Woude, The lawfulness and
Acceptability of Enforcement of European Cartel Law, cit.
97 Cfr., tra molti, I. Forrester A Bush in Need of Pruning: the
Luxuriant Growth of 'Light Judicial Review, in C.D.
Ehlermann, M. Marquis European Competition Law Annual
2009: Evaluation of Evidence and its Judicial Review in
Competition Cases, Oxford and Portland, Oregon, 2011,
pag. 407; D. Waelbroek, S. Frisch, Après l’arrêt Menarini.
L’impact de la Convention européenne de Sauvegarde des Droits de
l’Homme et les Libertés Fondamentales sur les procédures en droit
de la concurrence, in I. Govaere, D. Hanf, Scrutinizing Internal
and External Dimensions of European Law Liber Amicorum
Paul Demaret, College of Europe, P.I.E. Peter Lang,
Bruxelles, pag. 663. Sul tema v. anche M. Jaeger, The
Standard of Review in Competition Cases Involving Complex
Economic Assessments: Towards the Marginalisation of the
Marginal Review?, JECLAP, 2011, pag. 295.
98 Sentenza CEDU del 27 settembre 2011, causa N.
43509/08, Menarini Diagnostics Italia. Cfr. per un
dettagliato commento P.G. Muguet-Poullennec, D.P.
Domenicucci, Amende infligée par une autorité de concurrence et
droit à une protection juridictionnelle effective: les enseignements de
l’arrêt Menarini de la CEDH, Révue Lamy de la
Concurrence, n. 30, 2012, pag. 49.
96
un’assoluzione generalizzata dei sistemi di
competition enforcement puramente amministrativi,
come anche quello della Commissione europea.
In questo senso, nelle sentenze Chalkor 99 e
KME, 100 pronunciate solo poche settimane
dopo Menarini, la Corte di Giustizia ha
riconosciuto, pur senza farvi espressamente
riferimento, la conformità del controllo
giurisdizionale della Corte ai criteri espressi
nella sentenza della Corte di Strasburgo,
chiarendo che il margine discrezionale di cui
dispone la Commissione nell’analisi di questioni
economiche complesse non implica che il
giudice dell’Unione debba astenersi dal
controllare la valutazione di dati di natura
economica. Il giudice dell’Unione è tenuto in
particolare a verificare non solo l’esattezza
materiale degli elementi di prova addotti, la loro
attendibilità e la loro coerenza, ma altresì ad
accertare se tali elementi costituiscano l’insieme
dei dati rilevanti che devono essere presi in
considerazione per valutare una situazione
complessa e se siano di natura tale da
corroborare le conclusioni che se ne
traggono 101. La Corte aggiunge che il controllo
di legittimità è completato dalla competenza
estesa al merito riconosciuta al giudice
dell’Unione dall’art. 31 del Reg. n. 1/2003, che
lo autorizza, conformemente all’art. 261 TFUE,
a sostituire la sua valutazione a quella della
Corte di Giustizia, 8 dicembre 2011, Causa C-386/10
P Chalkor AE Epexergasias Metallon/Commissione, non
ancora pubblicata nella Raccolta.
100 Corte di Giustizia, 8 dicembre 2011, Causa C-389/10
P KME Germany AG, KME France SAS e KME Italy
SpA/Commissione, cit.
101 Corte di Giustizia, 8 dicembre 2011, Chalkor, cit.
punto 54 della motivazione e la giurisprudenza ivi citata,
in particolare la sentenza della Corte del 15 febbraio
2005, causa C‑12/03 P Commissione/Tetra Laval, Racc.
pag. I‑987, punto 39 della motivazione.
99
39
Commissione in materia di sanzioni pecuniarie
(e, di conseguenza, a sopprimere, ridurre o
aumentare l’ammenda o la penalità inflitta). La
Corte ne trae la conclusione che il sindacato
giurisdizionale del Tribunale è pieno ed
effettivo, e come tale pienamente conforme
all’art. 6 CEDU e al corrispondente art. 47 della
Carta dei Diritti Fondamentali dell’UE.
A seguito di queste sentenze, che sono
immediatamente antecedenti al nostro periodo
di riferimento (dicembre 2011), si può
segnalare, nel 2012, uno sviluppo interessante
sul fronte EFTA con la sentenza nel caso Posten
Norge 102, nella quale la Corte EFTA, partendo
da Menarini, si è spinta fino ad affermare che
nessun margine discrezionale dell’autorità
amministrativa può sfuggire al sindacato
giurisdizionale, nemmeno nell’esame di
questioni economiche complesse, precisando
che il giudice, pur non potendosi sostituire
all’autorità, deve riesaminare il caso nella sua
totalità
per
raggiungere
un
proprio
convincimento e poter in tal modo confermare
o viceversa invalidare le conclusioni che
l’autorità ha tratto dai fatti esaminati 103. Risale
al 2012, inoltre, l’autorevole dottrina secondo
cui la giurisprudenza Menarini, Chalkor e KME
non
va
interpretata
tanto
come
un’approvazione in bianco del sistema europeo,
quanto piuttosto nel senso di un invito ad
esercitare il sindacato giurisdizionale in modo
effettivo e non formalistico, per mantenerlo in
linea con l’art. 6 CEDU e l’art. 47 della Carta. A
una conclusione simile, infine, è giunto
Corte EFTA, 8 aprile del 2012, Causa E-15/10, Posten
Norge AS c. EFTA Surveillance Authority, in G.U. C
307/25, 2012.
103 Corte EFTA, 8 aprile del 2012, Causa E-15/10, Posten
Norge, cit. punti 100-101 della motivazione.
102
l’Avvocato
Generale
Wathelet
nelle
recentissime conclusioni rese nel caso
Telefonica 104. Il Tribunale è quindi chiamato a
esaminare nei particolari i fatti oggetto di
valutazione della Commissione e ad analizzare
in profondità le condotte censurate al di là delle
“etichette” utilizzate dalla Commissione (come
ad esempio quella di “cartello” o di “restrizione
per oggetto”, spesso abusata per sanzionare
qualsiasi tipo di scambio tra concorrenti),
formandosi una propria autonoma opinione
sulla proporzionalità delle ammende irrogate,
indipendentemente dalla metodologia applicata
negli orientamenti della Commissione 105.
Di là del dibattito su questi aspetti
fondamentali del sistema di public enforcement, i
più interessanti sviluppi nella giurisprudenza
relativa ai diritti fondamentali delle imprese
soggette a indagine riguarda il tema, più pratico,
dei diritti procedurali.
Innanzitutto, le sentenze Nexans 106 e Prysmian 107
hanno stabilito l’importante principio secondo
104 Conclusioni del 26 settembre 2013 nella causa C295/12, cit., punti 107-145.
105 R. Wesseling, M. Van der Woude, “The lawfulness and
Acceptability of Enforcement of European Cartel Law”, cit. In
particolare, secondo gli autori “There should be no place for a
formalistic and mechanical application of presumptions and
suppositions (…) this calls for a review of how the conditions for
applying Article 101 TFEU are actually used”. Per quanto
riguarda i cartelli, gli autori precisano “the concepts that have
been developed as part of combating highly institutionalized cartels
may only be used if the facts unambiguously point to the existence
of such a cartel. However, the ‘label’ cartel cannot be stuck on
every agreement or meeting”.
106 Tribunale dell’Unione europea, 14 novembre 2012,
causa T-140/09, Prysmian SpA e Prysmian Cavi e Sistemi
Energia srl /Commissione, non ancora pubblicata nella
Raccolta.
107 Tribunale dell’Unione europea, 14 novembre 2012,
causa T-135/09, Nexans France SAS Nexans SA
/Commissione non ancora pubblicata nella Raccolta.
40
cui, per poter condurre un’ispezione, la
Commissione ha l’obbligo di disporre di indizi
sufficientemente seri con riferimento a tutte le
attività indicate come oggetto della decisione 108.
Pur non dovendoli rivelare al momento
dell’ispezione stessa, la Commissione deve
tuttavia poterli dimostrare in caso di successiva
contestazione della decisione che dispone
l’ispezione 109, essenzialmente sotto il profilo
dell’esistenza dei presupposti per l’esercizio dei
poteri d’ispezione ed eventualmente della
proporzionalità dell’attività ispettiva intrapresa,
poiché altrimenti si permetterebbe alla
Commissione di condurre delle c.d. “fishing
expeditions” in spregio alla tutela della sfera
privata delle persone giuridiche “garantita quale
diritto fondamentale in una società democratica” 110.
Nel caso di specie, la decisione d’ispezione è
stata parzialmente annullata perché la
Commissione aveva indicato come oggetto
della decisione l’intero settore dei cavi elettrici,
mentre disponeva d’indizi d’infrazione solo
riguardo a un tipo specifico di cavi; con la
conseguenza che la Commissione non avrebbe
potuto acquisire documenti attinenti a prodotti
diversi da questi ultimi 111. Il Tribunale non si è
invece espresso sulla prassi della Commissione
di estrarre copia degli hard disk dei dipendenti
delle imprese per analizzarli successivamente
nei suoi uffici di Bruxelles, ritenendolo atto
intermedio e pertanto suscettibile di essere
impugnato soltanto nell’ambito dell’eventuale
ricorso per l’annullamento della decisione
finale. Senza attendere una pronuncia sul
punto, la Commissione ha ufficializzato
Tribunale dell’Unione europea, 14 novembre 2012,
causa T-140/09, Prysmian, cit., punto 65.
109 Ibidem, punti 68-70 della motivazione.
110 Ibidem, punto 63 della motivazione.
111 Ibidem, punto 62 della motivazione.
108
comunque tale prassi nella sua nota esplicativa
sulle ispezioni, modificata poco dopo le
sentenze, il 18 marzo 2013 112.
Le sentenze Nexans e Prysmian hanno aperto un
filone che avrà il merito di apportare
chiarimenti importanti sulle modalità di
esercizio dei poteri d’indagine della
Commissione in linea generale. I principî ivi
stabiliti sono stati, in effetti, invocati da
numerose imprese di vari Stati membri nei
ricorsi interposti contro una decisione della
Commissione nel caso del cartello del cemento,
per opporsi questa volta non a un’ispezione ma
a una richiesta d’informazioni, assai inusuale
per l’eccezionale onerosità 113. Il Tribunale
dovrà chiarire se il principio affermato in
Nexans e Prysmian si applichi anche alle richieste
d’informazioni, per le quali la giurisprudenza
attualmente richiede soltanto l’indicazione delle
presunzioni o ipotesi d’infrazione. Non è
escluso tuttavia che l’esistenza d’indizi
sufficienti possa venire in rilievo sotto il profilo
della proporzionalità.
A nostro parere l’applicazione di criteri diversi
a diverse attività d’indagine può sollevare
problemi e non ha un fondamento solido,
sicché rimane da chiarire – ed è auspicabile che
anche la Corte abbia ben presto la possibilità di
Explanatory note to an authorisation to conduct an inspection
in execution of a Commission decision under Article 20(4) of
Council Regulation No 1/2003, aggiornata il 18 marzo
2013, disponibile sul sito della Commissione al seguente
indirizzo:
http://ec.europa.eu/competition/antitrust/information
_en.html, punti 12-15.
113 Commissione europea, AT.39520 - Cement and related
products. Cfr, tra gli altri, annuncio di ricorso proposto il
10
giugno
2011,
Causa
T-297/11
Buzzi
Unicem/Commissione, in G.U. C 226/28, 2011.
112
41
pronunciarsi sulla questione – quale sia la
rilevanza degli indizi nelle varie situazioni e
quale la portata dell’obbligo di motivazione
gravante sulla Commissione. È ragionevole
pensare che prospettare un’ipotesi d’infrazione
sia sufficiente nella maggior parte dei casi
mentre la prova di indizi concreti può essere
richiesta secondo la fase dell’indagine e
l’invasività della misura ispettiva intrapresa.
Sempre in tema d’ispezioni, la sentenza KWS 114,
del 27 settembre 2012, ha chiarito alcuni aspetti
pratici, anch’essi recepiti nella nota esplicativa
della
Commissione 115.
Essi
riguardano
essenzialmente due punti: a proposito
dell’assistenza legale durante l’ispezione, il
Tribunale ha stabilito che i funzionari della
Commissione non hanno alcun obbligo di
attendere (anche solo 47 minuti) l’arrivo dei
legali della società sottoposta ad accertamento,
che di conseguenza non può negare l’accesso ai
propri locali sotto questo pretesto senza
rischiare di essere sanzionata per mancata
collaborazione 116. Sotto lo stesso profilo, il
Tribunale ha statuito che la società non può
impedire l’accesso a un ufficio in cui ritiene
non possano esservi elementi pertinenti per
l’indagine, confermando la valutazione della
Commissione secondo cui tale comportamento
può costituire un’aggravante per mancata
collaborazione (che aveva comportato, nel caso
in esame, un aumento dell’ammenda pari a 1,71
114 Tribunale dell’Unione europea, 27 settembre 2012,
Causa T-357/06 Koninklijke Wegenbouw Stevin BV
(KWS)/Commissione, non ancora pubblicata nella
Raccolta.
115 Explanatory note to an authorisation to conduct an inspection
in execution of a Commission decision under Article 20(4) of
Council Regulation No 1/2003, cit., punto 6.
116 Tribunale dell’Unione europea, 27 settembre 2012,
KWS, cit. punti 232-233 della motivazione.
milioni di euro) 117.
Infine, con riferimento alle ispezioni, va fatto
un cenno alla conferma in appello, da parte
della Corte di Giustizia, dell’ammenda di 38
milioni di euro irrogata ad E.ON Energie per
infrazione dei sigilli apposti durante
un’ispezione 118. Questa sentenza deve mettere
in guardia tutte le società soggette a ispezioni
quanto alle istruzioni che devono essere
impartite al personale o ai fornitori che hanno
accesso ai locali dell’impresa di non infrangere i
sigilli apposti dalla Commissione durante
un’ispezione 119.
Con riferimento, infine, all’accesso al fascicolo
ai sensi del Reg. n. 1049/2001 120 in casi di
cartello, nella sentenza EnBW 121 il Tribunale
conferma l’approccio rigoroso già seguito nella
precedente sentenza CDC Hydrogene Peroxide 122,
statuendo che ogni documento (anche se
meramente interno) deve essere oggetto di
esame specifico e concreto da parte della
117 Tribunale dell’Unione europea, 27 settembre 2012,
KWS, cit. punti 237-239 della motivazione.
118 Corte di Giustizia, 22 novembre 2012, Causa C-89/11
P, E.ON Energie AG /Commissione, non ancora pubblicata
nella Raccolta.
119 Per un approfondimento sul tema, v. M. ter Haar,
Obstruction of Investigation in EU Competition Law: Issues and
Develoments in the European Commission’s Approach, in World
Competition, 36, n. 2, 2013, pag. 247.
120 Regolamento (CE) n. 1049/2001 del Parlamento
europeo e del Consiglio, del 30 maggio 2001, relativo
all'accesso del pubblico ai documenti del Parlamento
europeo, del Consiglio e della Commissione, in G.U. L
145/43, 2001.
121 Tribunale dell’Unione europea, 22 maggio 2012, causa
T-344/08,
EnBW
Energie
Baden-Württemberg
AG/Commissione, non ancora pubblicata nella Raccolta.
122 Tribunale dell’Unione europea, 15 dicembre 2011,
causa T-437/08, CDC Hydrogene Peroxide Cartel Damage
Claims/Commissione, non ancora pubblicata nella Raccolta,
punti 77-78 della motivazione.
42
Commissione, che non può rifiutare l’accesso
per intere categorie di documenti, salvo per
quelli ottenuti durante l’ispezione 123. Il
Tribunale ha inoltre stabilito che l’accesso ai
documenti interni della procedura non ha come
conseguenza di mettere a repentaglio le attività
d’indagine quando tale indagine si sia conclusa,
indipendentemente dai suoi sviluppi eventuali
(es. azioni civili) 124. Per quanto riguarda
l’eccezione relativa alla tutela degli interessi
commerciali delle società coinvolte, il Tribunale
ha ritenuto, anzitutto, che essi diminuiscono
con il passare del tempo e, soprattutto, che una
società che abbia partecipato a un cartello non
può qualificare il suo interesse ad evitare azioni
di risarcimento come interesse commerciale
meritevole di tutela, segnatamente alla luce del
diritto, espressamente riconosciuto dalla
giurisprudenza 125, che spetta a ciascuna persona
chiedere la riparazione del pregiudizio
cagionato
da
un
comportamento
anticoncorrenziale. È facile intuire le
implicazioni di questa sentenza, che si pone nel
solco della sentenza Pfleiderer 126, per le imprese
123 Tribunale dell’Unione europea,
22 maggio 2012,
EnBW, punti 64-68 della motivazione.
124 Sentenza del 22 maggio 2012, causa T-344/08,
EnBW, cit., punto 57 della motivazione.
125 Sentenza del 22 maggio 2012, causa T-344/08,
EnBW, cit. punto 148 della motivazione e giurisprudenza
ivi citata, in particolare Corte di Giustizia, 20 settembre
2001, Causa C-453/99 Courage e Crehan, Racc. (2001) I6297, punti 25-27 della motivazione, e 13 luglio 2006,
Cause riunite da C-295/04 a C-298/04, Manfredi e a.,
Racc.(2006) I-6619, punti 59 e 61 della motivazione.
126 Corte di Giustizia, 14 giugno 2011, Pfleiderer AG c.
Bundeskartellamt, causa C-360/09, Racc. 2011, I-05161.
Nella sentenza la Corte ha ritenuto che, in assenza di una
legislazione europea, spetti al giudice nazionale decidere,
in base al diritto nazionale e caso per caso, se consentire
o meno la divulgazione di documenti, compresi quelli
attinenti al programma di trattamento favorevole,
bilanciando l'interesse di tutelare l'effettiva applicazione a
livello pubblico delle norme UE sulla concorrenza e
che richiedono la clemenza. Finché non
interverrà una normativa specifica che tuteli
maggiormente i leniency applicant127, questi
dovranno necessariamente tenere in conto che i
terzi, una volta chiusa l’indagine, potranno
avere accesso ai documenti da esse depositati
quando gli stessi non contengano segreti
d’affari nel senso stretto del termine. Resta da
vedere se la Corte di giustizia confermerà la
sentenza del Tribunale a seguito del ricorso in
appello proposto dalla Commissione 128.
quello di garantire il reale esercizio del diritto a un pieno
risarcimento (v. punti 23, 30-32 della motivazione e
dispositivo). Per approfondimenti sulla sentenza Pfleiderer
cfr. M. Sanders, E. Jordan, C. Dimoulis, K. Schwedt, B.
De Luigi e M. van Wissen, Disclosure of leniency materials in
follow-on damages actions: striking “the right balance” between the
interests of lenienicy applicants and private claimants? in
E.C.L.R., 34, n. 4, 2013, pag.174 e P.J. Slot, Does the
Pfleiderer judgment make the fight against international cartels
more difficult? in E.C.L.R., 34, n. 4, 2013, pag. 197.
127 L’11 giugno 2011 la Commissione ha pubblicato una
proposta di Direttiva relativa a determinate norme che
regolamentano le azioni per il risarcimento del danno ai
sensi della legislazione nazionale a seguito della
violazione delle disposizioni del diritto della concorrenza
degli Stati membri e dell'Unione europea (COM(2013)
404 final 2013/0185 (COD) (disponibile sul sito della
Commissione
all’indirizzo:
http://ec.europa.eu/competition/antitrust/actionsdama
ges/documents.html), ponendosi, tra gli altri, l’obiettivo
di ottimizzare l’interazione fra l’applicazione delle norme
UE sulla concorrenza a livello pubblico e privato, per
garantire il mantenimento di una politica di ferma
applicazione a livello pubblico e, allo stesso tempo, un
efficace ricorso al risarcimento per i danni subìti da
infrazioni antitrust. L’art. 6 della proposta (Limiti alla
divulgazione delle prove provenienti dal fascicolo di
un'autorità garante della concorrenza) prevede “Gli Stati
membri provvedono affinché, ai fini delle azioni per il risarcimento
del danno, i giudici nazionali non possano in nessun momento
ordinare a una parte o a un terzo di divulgare prove rientranti nelle
seguenti categorie:(a) dichiarazioni ufficiali di imprese legate a un
programma di trattamento favorevole, e (b) proposte di
transazione”.
128 Va segnalato che nella recente sentenza del 6 giugno
2013 Bundeswettbewerbsbehörde contro Donau Chemie AG e
altri (causa C-536/11, non ancora pubblicata nella
Raccolta), la Corte di Giustizia ha chiarito, nel solco della
43
Sullo stesso tema, è interessante segnalare la
giurisprudenza di segno opposto sviluppatasi
nell’ambito del controllo preventivo delle
concentrazioni, la quale lascia intendere come
la Corte ritenga giustificata in tale ambito una
tutela rafforzata dei segreti d’ufficio e dei
segreti commerciali rispetto al caso dei cartelli.
La Corte di Giustizia, nelle cause Odile Jacobs 129 e
ha stabilito che un accesso
Agrofert 130,
generalizzato, sulla base del Reg. n. 1049/2001,
ai documenti scambiati tra la Commissione e le
parti notificanti o i terzi metterebbe a
repentaglio l’equilibrio che il legislatore
dell’Unione ha voluto garantire, nel
regolamento sulle concentrazioni, tra, da un
lato, l’obbligo per le imprese interessate di
comunicare alla Commissione informazioni
commerciali eventualmente sensibili (al fine di
consentire a quest’ultima di valutare la
compatibilità dell’operazione di concentrazione
progettata con il mercato comune) e, dall’altro,
la garanzia di tutela della riservatezza delle
informazioni
così
trasmesse
alla
Commissione 131. Occorre pertanto riconoscere
giurisprudenza Pleiderer, che il principio di effettività osta
a una disposizione di diritto nazionale che subordini
l’accesso, da parte di terzi che intendano chiedere un
risarcimento, ai documenti contenuti nel fascicolo (ivi
inclusi quelli comunicati nell’ambito di un programma di
clemenza), al consenso di tutte le parti del procedimento,
senza che ai giudici nazionali sia lasciata la possibilità di
effettuare un bilanciamento degli interessi in gioco.
129 Corte di Giustizia, 28 giugno 2012, causa C-404/10 P
Commissione / Éditions Odile Jacob SAS, non ancora
pubblicata nella Raccolta.
130 Corte di Giustizia, 28 giugno 2012, causa C-477/10 P
Commissione/Agrofert Holding a.s., non ancora pubblicata
nella Raccolta.
131
Corte di Giustizia, causa C-477/10 P
Commissione/Agrofert Holding a.s., cit., punti 62-64 della
motivazione e Commissione / Éditions Odile Jacob SAS, cit.
punto 121 della motivazione.
l’esistenza di una presunzione di carattere
generale in base alla quale la divulgazione dei
documenti depositati dalle parti notificanti
pregiudica, in linea di principio, la tutela degli
interessi commerciali delle imprese coinvolte
nell’operazione di concentrazione nonché la
tutela degli obiettivi delle attività d’indagine
relative al procedimento di controllo della
stessa operazione di concentrazione 132. La
conclusione della Corte è valida a prescindere
dal fatto che la domanda di accesso riguardi un
procedimento di controllo già concluso oppure
un procedimento pendente, perché l’eventualità
della divulgazione delle informazioni dopo la
conclusione del procedimento di controllo
rischierebbe di nuocere alla disponibilità delle
imprese a collaborare nel corso del
procedimento.
Si registra quindi un’ulteriore, marcata,
differenza nella definizione dei diritti
procedurali in ambiti diversi del diritto della
concorrenza, giustificata probabilmente dal
fatto che, nei casi di concentrazioni, l’accesso al
dossier non è strumentale all’esercizio di un
diritto degno di tutela rafforzata come quello
riconosciuto ai soggetti danneggiati da un
illecito antitrust.
A conferma di ciò, la Corte afferma che “se persone
diverse da quelle che la normativa sul controllo delle concentrazioni
autorizza ad accedere al fascicolo o quelle che potevano essere
considerate interessate ma che non si sono avvalse del loro diritto di
accesso alle informazioni o a cui tale diritto è stato negato, fossero
in grado di ottenere l’accesso ai documenti in base al regolamento n.
1049/2001, il sistema istituito da tale normativa sarebbe messo
in discussione” (Corte di Giustizia, causa C-477/10 P
Commissione/Agrofert Holding a.s., cit., punto 63 della
motivazione). V. anche, in tal senso, Corte di Giustizia,
29 giugno 2010, C‑139/07 P Commissione/Technische
Glaswerke Ilmenau, Racc., 2010 I‑5885, punti 61 e 62 della
motivazione.
132
44
7. CONCLUSIONI
Volendo ora concludere sul tema che abbiamo
posto all’inizio di questo studio, riguardante il
grado di legittimazione di cui attualmente gode
il diritto della concorrenza presso l’opinione
pubblica nonché il grado di comprensione,
accettazione ed efficacia dello stesso, la risposta
non può essere pienamente positiva. E’ vero
che gli sviluppi registrati da inizio 2012 ad oggi
testimoniano di una sempre maggiore
sofisticazione
dell’analisi
economica,
soprattutto nel settore delle concentrazioni,
della diffusione di strumenti di soluzione
negoziata delle controversie, e soprattutto di
una provata solidità del controllo della
Commissione, anche nel periodo di crisi
economica e finanziaria. Ciò nondimeno, si
percepisce una diffusa perplessità per l’opacità
che ancora in parte esiste nelle procedure, per
la crescente complessità delle stesse, nonché
per le difficoltà nel trovare un equilibrio tra
applicazione uniforme e decentrata del diritto
dell’Unione, come anche tra public e private
enforcement; perplessità che si si estende a una
giurisprudenza che non riesce a ritrovare
l’antica coerenza e autorevolezza, con il
risultato, poco desiderabile, di sollevare, a tratti,
più difficoltà che soluzioni, specie nell’ambito
degli abusi di posizione dominante. Suscita,
poi, grande interesse, soprattutto per il
possibile impatto sul livello delle ammende, ma
anche molti dubbi interpretativi, l’evoluzione
riscontrata
nell’applicazione
dei
diritti
fondamentali in procedimenti tipicamente
amministrativi come quelli aventi ad oggetto le
norme antitrust.
prevedibile impatto negativo sulla certezza
giuridica derivante, per un verso, dal “vuoto”
amministrativo creato dalla modernizzazione e,
per altro verso, dalla moltiplicazione degli attori
chiamati ad applicare le norme per effetto del
decentramento,
non
pare
ancora
definitivamente
assorbito.
Prevale
nel
complesso la sensazione che le imprese,
complice anche la lunga crisi economica,
tuttora non si orientino agevolmente in un
sistema complesso di norme e giurisprudenza
che, pur essendo progressivamente entrato nel
loro bagaglio culturale, offre pochi punti fermi.
Non possiamo dunque concludere se non con
l’auspicio che, soprattutto in questo momento
storico per l’Europa, che fronteggia una delle
più gravi crisi del progetto d’integrazione, tutte
le autorità di concorrenza e i giudici competenti
(ma soprattutto le Istituzioni federali:
Commissione e Corte di Giustizia) abbiano la
lucidità e la lungimiranza non di rilassare
l’applicazione del diritto della concorrenza ma
di privilegiare l’obiettivo della chiarezza, della
certezza del diritto e della conseguente
accettazione ed effettività delle norme sulla
concorrenza. Il che, a sua volta, non potrà che
avere effetti benefici sul difficile contesto in cui
le imprese sono chiamate ad operare e, in
ultima analisi, sulla ripresa economica.
A quasi dieci anni dalla più grande riforma nella
storia del diritto europeo della concorrenza, il
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BIBLIOGRAFIA
A. Stephan, Price Fixing in Crisis: Implications of an
Economic Downturn for Cartels and Enforcement, in
World Competition, 35, n.3, 2012, pag. 511.
H.L. Cole, L.E. Ohanian, New Deal Policies and
the Persistence of the Great Depression, in Journal of
Political Economy 112, 2004, pag. 779.
D.A. Crane, Antitrust Enforcement During
National Crises: An Unhappy History, in Global
Competition Policy, 2008.
A. Lofaro, C. Doyle, Do Efficiencies Ever Deliver?
Lessons from UPS/TNT case, in E.C.L.R., 34, n.
7, 2013, pag. 373.
R. Wesseling, M. Van der Woude, The lawfulness
and Acceptability of Enforcement of European Cartel
Law, in World Competition, 35, n. 4, pag. 573.
D. Geradin, Standards, Intellectual Property and
European Competition Policy, in I. Govaere, D.
Hanf, Scrutinizing Internal and External Dimensions
of European Law Liber Amicorum Paul Demaret,
College of Europe, P.I.E. Peter Lang,
Bruxelles, pag. 589.
S. de Margerie, Pay-for-Delay Settlements: In Search
of the Right Standard”, in World Competition, 36,
n.1, 2013, pag. 85.
Amicorum Paul Demaret, College of Europe,
P.I.E. Peter Lang, Bruxelles, pag. 663.
M. Jaeger, The Standard of Review in Competition
Cases Involving Complex Economic Assessments:
Towards the Marginalisation of the Marginal Review?,
JECLAP, 2011, pag. 295.
G. Muguet-Poullennec, D.P. Domenicucci,
Amende infligée par une autorité de concurrence et droit
à une protection juridictionnelle effective: les
enseignements de l’arrêt Menarini de la CEDH,
Révue Lamy de la Concurrence, n. 30, 2012,
pag. 49.
M. ter Haar, Obstruction of Investigation in EU
Competition Law: Issues and Develoments in the
European Commission’s Approach, in World
Competition, 36, n. 2, 2013, pag. 247.
M. Sanders, E. Jordan, C. Dimoulis, K.
Schwedt, B. De Luigi, M. van Wissen, Disclosure
of leniency materials in follow-on damages actions:
striking “the right balance” between the interests of
leniency applicants and private claimants? in
E.C.L.R., 34, n. 4, 2013, pag.174.
P.J. Slot, Does the Pfleiderer judgment make the fight
against international cartels more difficult? in
E.C.L.R., 34, n. 4, 2013, pag. 197.
I. Forrester A Bush in Need of Pruning: the
Luxuriant Growth of 'Light Judicial Review’, in C.D.
Ehlermann, M. Marquis European Competition
Law Annual 2009: Evaluation of Evidence and its
Judicial Review in Competition Cases, Oxford and
Portland, Oregon, 2011, pag. 407.
D. Waelbroek, S. Frisch, Après l’arrêt Menarini.
L’impact de la Convention européenne de Sauvegarde
des Droits de l’Homme et les Libertés Fondamentales
sur les procédures en droit de la concurrence, in I.
Govaere, D. Hanf, Scrutinizing Internal and
External Dimensions of European Law Liber
46