TENUITÀ DEL FATTO - La legislazione penale

Opinioni
A. Nappi
TENUITÀ DEL FATTO: UNA CAUSA DI NON PUNIBILITÀ
CHE RENDE IMPROCEDIBILE L’AZIONE PENALE
di Aniello Nappi
(Consigliere della Corte di Cassazione)
SOMMARIO: 1. L’archiviazione per tenuità del fatto. - 1.1. Presupposti. - 1.2. Procedimento. - 2.
La tenuità del fatto nella fase processuale - 2.1. Nell’udienza preliminare. – 2.2.
Nei giudizi ordinario e speciali. – 2.3. Nei giudizi di impugnazione. - 3. Effetti
extrapenali della dichiarazione di tenuità del fatto.
1. L’art. 131-bis Cp prevede che, a determinate condizioni, un fatto di particolare
tenuità non sia punibile benché conforme a una fattispecie penale nei profili sia
oggettivo sia soggettivo della tipicità. Tempi e modalità di accertamento di questa
causa di non punibilità sono però solo rapsodicamente indicati nelle corrispondenti
nuove norme inserite nel codice di procedura penale. Sicché risulta affidata
all’interprete, più di quanto non accada abitualmente, la ricostruzione della nuova
disciplina, con l’ulteriore conseguenza delle inevitabili incertezze interpretative.
Dottrina e giurisprudenza sono concordi nel riconoscere che si tratti di una
causa di non punibilità di natura sostanziale1. Ma perplessità vengono espresse con
riferimento al trattamento processuale di questa causa di non punibilità.
La disciplina dell’archiviazione per tenuità del fatto ha un ruolo fondamentale
della ricostruzione sistematica della disciplina processuale della nuova causa di non
punibilità, per quanto attiene sia ai presupposti sia al procedimento di archiviazione.
1.1. E’ indiscusso che sia una nuova ipotesi di archiviazione per irrilevanza della
notizia di reato quella ora prevista per il caso in cui risulti che la persona sottoposta
alle indagini non é punibile per tenuità del fatto. Ma perplessità vengono espresse in
dottrina sia perché la decisione di archiviazione non richiede il consenso
dell’indagato2, sia perché si paventa una tendenziale incompatibilità con il principio
di obbligatorietà dell’azione penale, non risultando sufficientemente definito il
presupposto della rinuncia all’esercizio dell’azione penale3.
1
Cass. 16.9.2015, Barrara, in CEDCass, m. 265224; Cass. 25.2.2016, Tushai; R. Bartoli, L'esclusione della
punibilità per particolare tenuità del fatto, in DPP 2015, 659 s.; M. Daniele, L’archiviazione per tenuità
del fatto fra velleità deflattive ed equilibrismi procedimentali, in AA.VV., I nuovi epiloghi del
procedimento penale per particolare tenuità del fatto, a cura di S. Quattrocolo, Torino 2015, 42 s.; P.
Gaeta – A. Macchia, Tra nobili assiologie costituzionali e delicate criticità applicative: riflessioni sparse
sulla non punibilità per "partico-lare tenuità del fatto", in CP 2015, 2595 s.; A. Gullo, La particolare
tenuità del fatto ex art. 131 bis Cp, in AA.VV., I nuovi epiloghi del procedimento penale per particolare
tenuità del fatto, cit., 9 s.; A. Marandola, I "ragionevoli dubbi" sulla disciplina processuale della
particolare tenuità del fatto, in DPP 2015, 795; P. Spagnolo, Gli epiloghi processuali della “particolare
tenuità del fatto”, in AA.VV., I nuovi epiloghi del procedimento penale per particolare tenuità del fatto,
cit., 65 s.
2
R. Aprati, Le regole processuali della dichiarazione di “particolare tenuità del fatto”, cit., 1317 s.,
esprime perplessità limitatamente all’effetto di iscrizione del provvedimento nel casellario giudiziale.
3
M. Daniele, L’archiviazione per tenuità del fatto fra velleità deflattive ed equilibrismi procedimentali,
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In realtà l’applicazione della causa di non punibilità prevista dall’art. 131-bis Cp
richiede una particolare qualificazione giuridica del fatto, che, pur risultando
corrispondente alla fattispecie tipica e dunque lesivo, sia connotato di scarsa lesività 4.
Secondo la giurisprudenza costituzionale, infatti, «il principio di offensività opera su
due piani, rispettivamente, della previsione normativa sotto forma di precetto rivolto
al legislatore di prevedere fattispecie che esprimano in astratto un contenuto lesivo …
e dell'applicazione giurisprudenziale (offensività in concreto), quale criterio
interpretativo applicativo affidato al giudice»; sicché non v’è lesione del principio di
offensività se v’è la «possibilità di condurre in sede di applicazione della norma un
incisivo controllo circa la sussistenza del requisito dell'offensività in concreto» 5,
perché è solo «nella sua accezione astratta» che il principio di offensività del reato
costituisce un limite costituzionale alla discrezionalità del legislatore 6. In particolare
«la verifica del rispetto del principio dell'offensività come limite di rango
costituzionale alla discrezionalità del legislatore ordinario nel perseguire penalmente
condotte segnate da un giudizio di disvalore implica la ricognizione della astratta
fattispecie penale, depurata dalla variabilità del suo concreto atteggiarsi nei singoli
comportamenti in essa sussumibili», mentre spetta al giudice accertare se il fatto
concreto sia effettivamente lesivo7.
La valutazione di scarsa lesività dell’offesa attiene dunque a una qualificazione
giuridica, perché, una volta stabilito in astratto che un fatto pur tipico non è punibile
se l’offesa è tenue, ne consegue che la fattispecie di non punibilità prevista dall’art.
131-bis Cp esige una particolare qualificazione giuridica del fatto. L’offensività non è
un fatto o un evento, ma appunto una qualificazione giuridica riferita al fatto. Né
questa qualificazione richiede valutazioni diverse da quelle funzionali a qualsiasi
accertamento della illiceità penale di un fatto8 o alla sua connotazione di maggiore o
minore gravità 9 . Sono pertanto compatibili con l'art. 112 Cost. le norme che
riconoscono al giudice il potere di dichiarare l’improcedibilità per tenuità del fatto.
Si è detto che l’inclusione della tenuità del fatto tra le ipotesi di archiviazione
“in diritto” sarebbe discutibile sul piano sistematico, «in ragione del tipo di
accertamento richiesto al decidente in punto di fatto», disomogeneo rispetto alle
altre ipotesi di archiviazione previste dall’art. 411 10. Ma accertamenti in fatto sono
cit., 45 s.; contra M. Chiavario, L’espansione dell’istituto della “tenuità del fatto”: frammenti di
riflessione su alcuni aspetti chiaroscurali, in AA.VV., I nuovi epiloghi del procedimento penale per
particolare tenuità del fatto, cit., 242, pur non negando l’esistenza del problema.
4
P. Gaeta – A. Macchia, Tra nobili assiologie costituzionali e delicate criticità applicative: riflessioni
sparse sulla non punibilità per “particolare tenuità del fatto”, cit., 2595 s.
5
C. cost., 7.7.2005 n.264.
6
C. cost., 17.7.2002 n. 354.
7
C. cost., 24.7.1995 n. 360.
8
Secondo quanto avviene a esempio per la definizione di una condotta come «contraria all’ordine o
alla morale delle famiglie» ai fini dell’applicazione dell’art. 570 Cp: Cass. 14.1.2004, Romeo, in
CEDCass, m. 230523.
9
Come avviene per la ricettazione di particolare tenuità: Cass. 23.9.2015, Farris, in CEDCass, m.
264500.
10
A. Mangiaracina, La tenuità del fatto ex art. 131-bis Cp: vuoti normativi e ricadute applicative, in
www.penalecontemporaneo.it., 28.5.2015, 4
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necessari anche per la dichiarazione di estinzione del reato, per la mancanza di
condizioni di procedibilità o per escludere che il fatto sia previsto dalla legge come
reato. Solo che, come per la tenuità ex art. 131-bis Cp, si tratta di accertamenti di fatto
non destinati a una verifica della attendibilità della notizia di reato, bensì della sua
rilevanza.
Si è pure sostenuto che «il provvedimento di archiviazione per esiguità del
fatto si basa sulla valutazione di “sostenibilità” in giudizio della notizia di reato
rispetto ai punti relativi alla responsabilità (sulla sussistenza del fatto, sulla sua
commissione da parte dell'indagato e sulla sua configurabilità come reato), a cui si
affianca la “non sostenibilità” del punto relativo alla punibilità»11.
Sennonché sembra da escludere che l’art. 125 NAttCpp, relativo al fondamento
in fatto della notizia di reato, si applichi alle archiviazioni ex art. 411, che non
presuppongono comunque un accertamento sul fondamento della notizia, ma ne
prescindono per la sua irrilevanza12. Quand’anche l’ipotesi di reato risultasse fondata
in tutti i suoi presupposti, la tenuità dell’offesa ne escluderebbe comunque la
punibilità; e dunque l’azione penale non deve essere esercitata.
Sicché la tenuità del fatto, pur essendo certamente una causa di non punibilità,
viene a scopo deflativo trattata come causa di improcedibilità, che preclude
l’esercizio stesso dell’azione penale. Infatti, ove l’offesa sia particolarmente tenue,
deve essere disposta l'archiviazione del procedimento a prescindere da un
accertamento di responsabilità, che sarebbe invece necessario per la causa di non
punibilità, in quanto presuppone l’esistenza del reato e la colpevolezza dell’accusato.
E poiché la tenuità non sopravviene al fatto, ma lo connota sin dall’origine, in
qualsiasi momento la si accerti occorre dichiarare che l'azione penale non poteva
essere esercitata: come del resto lasciano intendere sia l’art. 469, con la previsione di
una sentenza di non doversi procedere, sia l’art. 651-bis, nell’evocare il
proscioglimento, anziché l’assoluzione, dell’imputato in seguito a dibattimento13.
L’accertamento della responsabilità, non previsto per la fase delle indagini
preliminari, è espressamente previsto dall’art. 651-bis solo per la dichiarazione di
improcedibilità nella fase del giudizio, per ragioni di economia processuale 14.
1.2. Prevede l’art. 411 co. 1-bis che, «se l'archiviazione é richiesta per particolare
tenuità del fatto, il pubblico ministero deve darne avviso alla persona sottoposta alle
indagini e alla persona offesa, precisando che, nel termine di dieci giorni, possono
prendere visione degli atti e presentare opposizione in cui indicare, a pena di
inammissibilità, le ragioni del dissenso rispetto alla richiesta. Il giudice, se
l'opposizione non é inammissibile, procede ai sensi dell'articolo 409 co. 2, e, dopo
avere sentito le parti, se accoglie la richiesta, provvede con ordinanza. In mancanza
di opposizione, o quando questa é inammissibile, il giudice procede senza formalità
11
R. Aprati, Le regole processuali della dichiarazione di “particolare tenuità del fatto”, cit., 1317 s.
Cass. 23.9.2015, Frigo Hellas Company Ltd, in CEDCass, m. 265426; Cass. 4.6.2009, Vedani, in
CEDCass, m. 244780.
13
P. Spagnolo, Gli epiloghi processuali della “particolare tenuità del fatto”, cit., 72.
14
Cass. 2.7.2015, Markikou.
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e, se accoglie la richiesta di archiviazione, pronuncia decreto motivato. Nei casi in cui
non accoglie la richiesta il giudice restituisce gli atti al pubblico ministero,
eventualmente provvedendo ai sensi dell'articolo 409, commi 4 e 5».
Rispetto all’ordinario procedimento di archiviazione è dunque previsto che
l’avviso della richiesta del pubblico ministero debba essere inoltrato, oltre che alla
persona offesa, anche all’indagato, cui è riconosciuta un’analoga facoltà di
opposizione, giustificata dal pregiudizio anche solo morale derivante da una
pronuncia che, per quanto favorevole, presuppone esistente il reato15. Inoltre qui
l’avviso della richiesta del pubblico ministero va comunque comunicato alla persona
offesa anche se non ne abbia fatto preventiva richiesta16.
D’altro canto, mentre nelle altre ipotesi di archiviazione l’opposizione è
destinata esclusivamente a una richiesta di ulteriori indagini, nel caso di richiesta di
archiviazione per tenuità del fatto le ragioni del possibile dissenso attengono in via
principale alla qualificazione dell’offesa ipotizzata dal pubblico ministero 17; ed è da
ritenere che solo in funzione strumentale alla confutazione di tale ipotesi di
qualificazione si possano anche sollecitare ulteriori investigazioni 18.
Poiché la motivazione dell’opposizione ne condiziona la ammissibilità,
risulteranno peraltro più ampi i margini di valutazione riservati al giudice, che potrà
dichiarare inammissibile anche l’opposizione motivata, ove fondata su argomenti
palesemente pretestuosi.
Come nell’ordinario procedimento di archiviazione, è da ritenere che
l’omissione dell’avviso e comunque la mancata celebrazione dell’udienza, nonostante
un’ammissibile opposizione, legittimi sia la persona offesa sia l’indagato a proporre
ricorso per cassazione per violazione del diritto al contraddittorio19. E nel caso in cui
un ricorso sia proposto, spetterà alla Corte di cassazione stabilire se l’opposizione
eventualmente proposta fosse effettivamente inammissibile, trattandosi di accertare
un error in procedendo.
Per il caso in cui si proceda con udienza camerale è previsto che il giudice
decida «dopo avere sentito le parti»; ma ovviamente solo se esse siano comparse,
secondo la generale previsione dell’art. 127 co. 320.
15
M. Daniele, L’archiviazione per tenuità del fatto fra velleità deflattive ed equilibrismi procedimentali,
cit., 55.
16
A. Mangiaracina, La tenuità del fatto ex art. 131-bis Cp: vuoti normativi e ricadute applicative, cit., 4.
17
P. Bronzo, L’archiviazione per particolare tenuità del fatto, in Procedura penale. Teoria e pratica del
processo, a cura di G. Spangher, A. Marandola e G. Garuti, II, Milano 2015, 964; M. Daniele,
L’archiviazione per tenuità del fatto fra velleità deflattive ed equilibrismi procedimentali, cit., 54.
18
M. Daniele, L’archiviazione per tenuità del fatto fra velleità deflattive ed equilibrismi procedimentali,
cit., 58.
19
M. Daniele, L’archiviazione per tenuità del fatto fra velleità deflattive ed equilibrismi procedimentali,
cit., 57.
20
F. Caprioli, Prime considerazioni sul proscioglimento per tenuità del fatto, in
www.penlecontemporaneo.it, 8.7.2015, 30; M. Daniele, L’archiviazione per tenuità del fatto fra velleità
deflattive ed equilibrismi procedimentali, cit., 59; A. Mangiaracina, La tenuità del fatto ex art. 131-bis
Cp: vuoti normativi e ricadute applicative, cit., 5. Contra A. Marandola, I “ragionevoli dubbi” sulla
disciplina processuale della particolare tenuità del fatto, cit., 797, nel timore di un aumento dei ricorsi
per cassazione, ma senza considerare che il ricorso è ammesso solo per violazione del
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Ove il giudice ritenga di accogliere la richiesta di archiviazione, provvederà con
ordinanza se deciderà a conclusione di udienza camerale, con decreto se avrà
proceduto de plano.
E’ controverso se il giudice possa decidere de plano il rigetto della richiesta di
archiviazione21 o debba in tal caso disporre necessariamente udienza camerale, come
nell’ordinario procedimento di archiviazione22. Delle due interpretazioni appare più
plausibile la seconda, se si consideri che l’art. 411 co. 1 rinvia alla disciplina del
procedimento ordinario di archiviazione, applicabile anche all’archiviazione per
tenuità del fatto, in mancanza di esplicita deroga. Del resto il rigetto de plano della
richiesta
di
archiviazione
comporterebbe
un’evidente
violazione
del
23
contraddittorio , che non potrebbe risultare bilanciata dal riconoscimento del diritto
alla previa informazione e del potere di opposizione 24 a un indagato favorevole
anziché contrario alla richiesta del pubblico ministero.
L’art. 411 co. 1-bis prevede che nel caso in cui il giudice, non accogliendone la
richiesta, restituisca gli atti al pubblico ministero, sia solo eventuale la decisione di
disporre nuove investigazioni (art. 409 co. 4) o l’imputazione coatta (art. 409 co. 5).
Sicché si ammette una restituzione degli atti senza specifiche prescrizioni per il
pubblico ministero. In senso contrario si è obiettato che, quando non ritenga di
prescrivere né ulteriori indagini né l’esercizio dell’azione penale, il giudice dovrebbe
comunque archiviare per altra ragione, diversa da quella della tenuità del fatto 25. E
non v’è dubbio che il giudice, richiesto di archiviare per tenuità del fatto, possa
disporre l’archiviazione per altre ragioni26, se ritiene ad esempio che il fatto non è
previsto dalla legge come reato o che manchi una condizione di procedibilità. Come
del resto è da ritenere che il giudice, richiesto di archiviazione per infondatezza della
notizia di reato, possa aprire il contraddittorio a persona offesa e indagato onde poter
archiviare per tenuità del fatto27. È priva di fondamento l’opposta opinione di chi
contraddittorio, non ipotizzabile in mancanza di una previsione di necessaria partecipazione
all’udienza.
21
R. Aprati, Le regole processuali della dichiarazione di “particolare tenuità del fatto”, cit., 1324 s; M.
Daniele, L’archiviazione per tenuità del fatto fra velleità deflattive ed equilibrismi procedimentali, cit.,
60.
22
F. Caprioli, Prime considerazioni sul proscioglimento per tenuità del fatto, cit., 31; E. Marzaduri,
L’ennesimo compito arduo (…ma non impossibile) per l’interprete delle norme processual-penalistiche:
alla ricerca di una soluzione ragionevole del rapporto tra accertamenti giudiziali e declaratoria di non
punibilità ex art. 131-bis Cp, in www.archiviopenale.it 2015 (1), 9.
23
S. Quattrocolo, Tenuità del fatto: genesi e metamorfosi di una riforma a lungo attesa, in AA.VV.,
Strategie di deflazione penale e rimodulazione del giudizio in absentia, a cura di M. Daniele e P.P.
Paulesu, Torino 2015, 126.
24
Così invece M. Daniele, L’archiviazione per tenuità del fatto fra velleità deflattive ed equilibrismi
procedimentali, cit., 60.
25
M. Daniele, L’archiviazione per tenuità del fatto fra velleità deflattive ed equilibrismi procedimentali,
cit., 60.
26
F. Caprioli, Prime considerazioni sul proscioglimento per tenuità del fatto, cit., 31; E. Marzaduri,
L’ennesimo compito arduo.., cit., 9. Cass. 13.11.1998, Villa, in CEDCass, m. 212509. Contra P. Bronzo,
L’archiviazione per particolare tenuità del fatto, cit., 965 s.
27
F. Caprioli, Prime considerazioni sul proscioglimento per tenuità del fatto, cit., 32. Secondo M.
Daniele, L’archiviazione per tenuità del fatto fra velleità deflattive ed equilibrismi procedimentali, cit.,
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5
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contro una tale eventualità ipotizza un’improbabile violazione dell’art. 112 Cost. 28, che
vincola l’iniziativa del pubblico ministero, non le decisioni del giudice. E tuttavia la
possibilità che il giudice archivi per altre ragioni non esclude l’ammissibilità di una
restituzione incondizionata degli atti, perché le prescrizioni di indagare o di
esercitare l’azione penale si giustificano solo quando il pubblico ministero abbia
ipotizzato infondata la notizia di reato, non quando non ne escluda l’attendibilità 29.
Considerato che l’indagato può impugnare la decisione di archiviazione solo
per violazione del contraddittorio, si è ipotizzata un’illegittimità costituzionale
dell’art. 411, perché alla decisione consegue l’iscrizione nel casellario giudiziale, che
potrebbe risultare ostativa a un successivo nuovo riconoscimento della non punibilità
per tenuità del fatto, in quanto indicativa di abitualità della condotta 30. Si è replicato
che ostativi a un reiterato riconoscimento della tenuità del fatto potrebbero essere
considerati, con un’interpretazione alternativa, solo «i reati accertati nel processo»,
non «quelli prognosticati fuori del processo, come quando venga disposta
l'archiviazione per la tenuità del fatto»31.
In realtà l’iscrizione di un provvedimento nel casellario giudiziale ne rende
possibile la conoscenza, ma non ha alcuna incidenza sui suoi effetti tipici. Sicché
occorrerebbe qui fare riferimento tuttalpiù agli effetti preclusivi propri delle decisioni
di archiviazione, che sono molto limitati e non precludono certamente una
riconsiderazione della notizia di reato archiviata, al fine di accertare l’abitualità
eventualmente ostativa a una nuova dichiarazione di non punibilità per tenuità del
fatto. Ma la questione ha una sua ben più radicale soluzione nell’art. 2 Cpp, laddove
prevede che «il giudice penale risolve ogni questione da cui dipende la decisione,
salvo che sia diversamente stabilito». Sicché la precedente decisione di non punibilità
per tenuità del fatto, quand’anche assunta nella forma della sentenza dibattimentale,
potrebbe essere acquisita a norma dell’art. 238-bis, ma non vincolerebbe il giudice cui
si proponesse una nuova ipotesi di particolare tenuità del fatto contestato in un
successivo giudizio32.
61, in tal caso il giudice dovrebbe restituire gli atti al pubblico ministero, con prescrizione di
richiedere l’archiviazione per tenuità del fatto; ma una tale prescrizione non è prevista dalla legge e
non sembra plausibile a tal fine una interpretazione analogica dell’art. 409. Più ragionevole che sia lo
stesso giudice a sottoporre alle parti tutte un’ipotesi di archiviazione per tenuità del fatto. Contra P.
Bronzo,
Interrogativi
sull’archiviazione
per
particolare
tenuità
del
fatto,
in
www.lalegislazionepenale.eu., 21.9.2015, 6; A. Marandola, I "ragionevoli dubbi" sulla disciplina
processuale della particolare tenuità del fatto, cit., 797.
28
R. Aprati, Le regole processuali della dichiarazione di “particolare tenuità del fatto”, cit., 1324.
29
P. Bronzo, Interrogativi sull’archiviazione per particolare tenuità del fatto, cit., p. 6; A. Marandola, I
"ragionevoli dubbi" sulla disciplina processuale della particolare tenuità del fatto, cit., 3 s.
30
C. Carrillo, L’iscrizione nel casellario giudiziale del provvedimento di archiviazione per particolare
tenuità del fatto, in AA.VV., I nuovi epiloghi del procedimento penale per particolare tenuità del fatto,
cit., 135.
31
R. Aprati, Le regole processuali della dichiarazione di “particolare tenuità del fatto”, cit., 1322.
32
C. cost., 20.5.1996 n. 159; C. cost., 6.2.2009 n. 29.
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2. Quanto alla fase processuale risulta controverso in giurisprudenza
innanzitutto la stessa riconducibilità all’art. 129 Cpp della nuova causa di non
punibilità.
In realtà, benché sia intitolato «obbligo della immediata declaratoria di
determinate cause di non punibilità», la dottrina prevalente esclude che l’art. 129 sia
applicabile alle cause di non punibilità in senso stretto, che presuppongono un
accertamento della responsabilità per il reato contestato, perché l’anticipazione della
decisione senza il consenso dell’imputato non è compatibile con il principio del
contraddittorio nella formazione della prova 33. Tuttavia la giurisprudenza tende
talora a estendere l’applicazione dell’art. 129 co. 1: ma in ragione appunto di un
generico riferimento alle cause di non punibilità34 più che attraverso una lettura
“disinvolta” della formula «il fatto non costituisce reato», come si rileva in dottrina35.
Per la verità la categoria della punibilità è utilizzata in senso del tutto generico
nel codice penale, con riferimento alle ipotesi più varie (dalla mancanza del nesso di
causalità o del dolo e della colpa, in particolare per errore sul fatto, alla presenza di
cause di giustificazione, al difetto di imputabilità), tanto che ne è controversa in
dottrina la collocazione36. Sicché non può attribuirsi alcun significato normativo alla
rubrica dell’art. 129; e di non punibilità in senso stretto si può parlare solo quando
ragioni di opportunità inducano il legislatore a escludere l’irrogazione della pena
anche per fatti certamente illeciti e colpevoli.
La questione si è posta con specifica pertinenza dopo l’introduzione nel codice
penale della «esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto», che del
tutto correttamente, secondo la dottrina prevalente, non è stata inclusa nell’ambito
dell’art. 12937. Tuttavia, secondo una condivisibile giurisprudenza, la tenuità del fatto,
pur essendo certamente una causa di non punibilità, viene a scopo deflativo
disciplinata nelle sue implicazioni in rito come causa di improcedibilità. Tanto che,
33
E. Marzaduri, sub art. 129, in Commento al nuovo codice di procedura penale, coordinato da M.
Chiavario, II, Torino 1990, 117; L. Scomparin, Il proscioglimento immediato nel sistema processuale
penale, Torino 2008, 89; R. Fonti, Gli atti, in Trattato di procedura penale, diretto da G. Spangher, I,
II, Torino 2008, 98. C. cost., n. 195/2002; C. cost., n. 110/2004; C. cost., n. 24/2013.
34
Cass. 23.11.2010, Lisai, in FI 2011 (3), II, 137, con riferimento alla causa di non punibilità in senso
stretto prevista dall’art. 649 Cp
35
F. Caprioli, Prime considerazioni sul proscioglimento per tenuità del fatto, cit., 26, con riferimento a
sentenze di proscioglimento ex art. 384 o 598 Cp, che peraltro riguardano fattispecie ricondotte dalla
giurisprudenza alle cause di giustificazione o esimenti (Cass. 11.3.2015, Ambrosini Nobili, in CEDCass,
m. 262910; Cass. 6.1.2014, Pezzino, in CEDCass, m. 264070), per le quali è appunto adeguata la
formula «il fatto non costituisce reato» (Cass. 29.5.2008, Guerra, in CEDCass, m. 240814), inclusa
nell’art. 129.
36
M. Donini, Alla ricerca di un disegno, in Scritti sulle riforme penali in Italia, Padova 2003, 358 s.
37
R. Aprati, Le regole processuali della dichiarazione di “particolare tenuità del fatto”, cit., 1329; F.
Caprioli, Prime considerazioni sul proscioglimento per tenuità del fatto, cit., 25; E. Marzaduri,
L’ennesimo compito arduo (…ma non impossibile) per l’interprete delle norme processual-penalistiche:
alla ricerca di una soluzione ragionevole del rapporto tra accertamenti giudiziali e declaratoria di non
punibilità ex art. 131-bis Cp, cit., 6; S. Quattrocolo, Deflazione e razionalizzazione del sistema: la
ricetta della particolare tenuità dell’offesa, in PPG 2015, 166; P. Spagnolo, Gli epiloghi processuali della
“particolare tenuità del fatto”, cit., 89 s. Contra, per la riconducibilità all’art. 129, Cass. 25.2. 2016,
Coccimiglio.
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ove il fatto sia particolarmente tenue, deve essere disposta l'archiviazione del
procedimento a prescindere da un qualsiasi accertamento di responsabilità: un
accertamento che è invece eccezionalmente richiesto, per ragioni di economia
processuale, solo nella fase del giudizio, che deve nondimeno chiudersi con una
sentenza di non doversi procedere, come si desume anche dall’art. 469 co. 1-bis38.
E’ vero dunque che l’art. 131-bis Cp prevede una causa di non punibilità, ma si
tratta di una causa di non punibilità che rende improcedibile l’azione penale.
Ne consegue che la improcedibilità per tenuità del fatto potrà essere
dichiarata, oltre che in sede di archiviazione ex art. 411 o nella fase predibattimentale
ex art. 469, anche in udienza preliminare o nel giudizio, perché «l'azione penale non
doveva essere iniziata» (art. 425 e art. 529). Ma l’anticipata chiusura del processo
prevista dall’art. 129 non è ammissibile per la dichiarazione di improcedibilità per
tenuità del fatto nella fase del giudizio, perché ne consegue a norma dell’art. 651-bis
un accertamento della responsabilità dell’imputato, che presuppone la pienezza del
contraddittorio.
Infatti, come si è ben chiarito in giurisprudenza, «l'art. 129 non attribuisce al
giudice un potere di giudizio ulteriore ed autonomo rispetto a quello già
riconosciutogli dalle specifiche norme che regolano l'epilogo proscioglitivo nelle
varie fasi e nei diversi gradi del processo - art. 425, 469, 529, 530 e 531 -, ma enuncia
una regola di condotta rivolta al giudice che, operando in ogni stato e grado del
processo, presuppone un esercizio della giurisdizione con effettiva pienezza del
contraddittorio»39.
2.1. E’ controverso se la non punibilità dell’imputato a norma dell’art. 131-bis Cp
per la particolare tenuità dell’offesa possa essere dichiarata nell’udienza preliminare.
Secondo una parte della dottrina la dichiarazione di non punibilità per tenuità
del fatto sarebbe possibile anche a conclusione dell’udienza preliminare, perché l’art.
425 co. 1 prevede che possa essere pronunciata sentenza di non luogo a procedere
anche quando l’imputato risulti essere «persona non punibile per qualsiasi causa»40.
Tuttavia in questa prospettiva la dichiarazione di non punibilità per tenuità del
fatto presuppone un accertamento dell’esistenza del reato e della sua addebitabilità
all’imputato (fatto tipico e colpevolezza); ed è perciò incompatibile con una
pronuncia non destinata all’accertamento della responsabilità. Infatti la Corte
costituzionale ha più volte affermato l’esigenza che le pronunce implicanti un
accertamento di responsabilità senza contraddittorio presuppongono il consenso
dell’imputato41, che nel caso in esame non è richiesto, a differenza di quanto l’art. 469
co. 1-bis prevede per il proscioglimento nella fase predibattimentale. E in realtà la
possibilità di una trasformazione dell’udienza preliminare in un giudizio di merito
38
Cass. 2.7.2015, Markikou.
Cass. 25.1.2005, De Rosa, in CEDCass, m. 230529.
40
R. Aprati, Le regole processuali della dichiarazione di “particolare tenuità del fatto”, cit., 1325; A.
Marandola, I "ragionevoli dubbi" sulla disciplina processuale della particolare tenuità del fatto, cit.,
800; S. Quattrocolo, Deflazione e razionalizzazione del sistema: la ricetta della particolare tenuità
dell’offesa, cit., 167.
41
C. cost., n. 195/2002; C. cost., n. 110/2004; C. cost., n. 24/2013.
39
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con il consenso dell’imputato è offerta dall’ordinamento; ed è rappresentata dal
giudizio abbreviato. Sicché si ritiene che, «al fine di ottenere una pronuncia di
esclusione della punibilità per tenuità del fatto», l’imputato debba «chiedere il
giudizio abbreviato, ossia un giudizio di merito»42.
Come s’è già rilevato, peraltro, la tenuità del fatto, pur essendo certamente una
causa di non punibilità, viene trattata come causa di improcedibilità, perché impone
l'archiviazione del procedimento a prescindere da un accertamento di responsabilità.
E poiché l’archiviazione non è certo affidata a una facoltà discrezionale del giudice,
ma deve essere disposta quando ne ricorrano i presupposti, ne consegue che
l’improcedibilità dell’azione penale va dichiarata in qualsiasi momento risulti la
connotazione di tenuità dell’offesa addebitata all’imputato. Infatti l’art. 469 prevede
che prima del dibattimento il proscioglimento per tenuità del fatto sia pronunciato
con una sentenza di non doversi procedere; e lo stesso art. 651-bis definisce come
sentenza di proscioglimento, non di assoluzione dell’imputato, quella che dichiari nel
giudizio la tenuità del fatto43. Né è privo di significato il fatto che l’accertamento
della responsabilità dell’imputato sia espressamente previsto dall’art. 651-bis solo per
la dichiarazione di improcedibilità nella fase del giudizio44.
Si può dunque ritenere che il giudice dell’udienza preliminare, quando rilevi la
tenuità del fatto contestato all’imputato, debba pronunciare una sentenza di non
luogo a procedere perché «l'azione penale non doveva essere iniziata», come prevede
l’art. 425 co. 1, con una decisione che, non presupponendo l’accertamento della
responsabilità dell’imputato, è compatibile con la destinazione dell’udienza al
controllo sull’esercizio dell’azione penale.
2.2. Secondo quanto prevede peraltro l’art. 469 co. 1-bis «la sentenza di non
doversi procedere é pronunciata anche quando l'imputato non é punibile ai sensi
dell'articolo 131-bis del codice penale, previa audizione in camera di consiglio anche
della persona offesa, se compare». Sicché in questo caso la sentenza
predibattimentale «presuppone che la persona offesa sia messa in condizione di
scegliere se comparire ed interloquire sulla questione, mediante avviso della
fissazione dell'udienza in camera di consiglio contenente espresso riferimento alla
specifica procedura di cui all'art. 469»45. Il mancato avviso alla persona offesa, come
all’imputato o al pubblico ministero, rende la decisione ricorribile per cassazione per
violazione del contraddittorio a norma dell’art. 12746. Tuttavia, mentre l’opposizione
dell’imputato o del pubblico ministero precludono la definizione anticipata del
giudizio, l’eventuale opposizione della persona offesa non è vincolante47.
Controversa è peraltro in dottrina la natura della sentenza di proscioglimento
per tenuità del fatto48.
42
P. Spagnolo, Gli epiloghi processuali della “particolare tenuità del fatto”, cit., 82.
P. Spagnolo, Gli epiloghi processuali della “particolare tenuità del fatto”, cit., 72.
44
Cass. 2.7.2015, Markikou.
45
Cass. 8.10.2015, Derossi, in CEDCass, m. 265447.
46
P. Spagnolo, Gli epiloghi processuali della “particolare tenuità del fatto”, cit., 72.
47
P. Spagnolo, Gli epiloghi processuali della “particolare tenuità del fatto”, cit., 71.
48
P. Spagnolo, Gli epiloghi processuali della “particolare tenuità del fatto”, cit., 82 s.
43
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Secondo alcuni interpreti si tratterebbe di una sentenza di assoluzione a
norma dell’art. 530 co. 1 per difetto di punibilità49. Ma l’art. 469 co. 1-bis prevede che
«la sentenza di non doversi procedere é pronunciata anche quando l'imputato non é
punibile ai sensi dell'articolo 131-bis del codice penale». E non è possibile superare
questa definizione normativa come un «difetto di denominazione»50. Né si può
prescindere dalla considerazione che l’art. 651-bis, nel prevederne gli effetti
extrapenali, definisca sentenza di proscioglimento la decisione liberatoria per tenuità
del fatto, mentre l’art. 652 si riferisce a una sentenza di assoluzione. Sicché,
superando l’ambizione dell’interprete di adeguare le norme alle proprie impostazioni,
sembra più plausibile concludere per la natura processuale della sentenza di
proscioglimento per tenuità del fatto, riconoscendo che l’accertamento della
responsabilità, non previsto per le altre fasi del procedimento, «è espressamente
previsto dall’art. 651-bis solo per la dichiarazione di improcedibilità nella fase del
giudizio, per ragioni di economia processuale»51. Del resto solo in questa prospettiva
risulta coerente l’inevitabile riconoscimento della prevalenza della sentenza di non
doversi procedere per estinzione del reato rispetto a quella di tenuità del fatto 52.
Infatti, se la sentenza di proscioglimento per tenuità del fatto fosse una sentenza di
assoluzione nel merito, sarebbe singolare escluderne la prevalenza sulla sentenza di
non doversi procedere per estinzione del reato.
Indiscusso che il giudizio abbreviato si concluda con una sentenza di
proscioglimento per tenuità del fatto, è controverso se possa così provvedere il
giudice investito di una richiesta di patteggiamento o di decreto penale di condanna.
Quanto al procedimento per decreto, ove ritenga che la richiesta del P.M. sia
inaccoglibile per erronea qualificazione giuridica del fatto, benché non infondata, il
giudice non deve pronunciare sentenza di proscioglimento, ma deve limitarsi alla
restituzione degli atti al richiedente, onde evitare preclusioni a un corretto esercizio
dell'azione penale53. Analogamente deve ritenersi che il giudice debba provvedere nel
caso in cui intenda qualificare il fatto come di particolare tenuità, e dunque non
punibile a norma dell’art. 131-bis Cp54, perché anche quella di tenuità dell’offesa è una
qualificazione giuridica55.
49
R. Aprati, Le regole processuali della dichiarazione di “particolare tenuità del fatto”, cit., 1328; B.
Lavarini, Gli effetti extrapenali del giudicato “di tenuità”, in AA.VV., I nuovi epiloghi del procedimento
penale per particolare tenuità del fatto, cit., 108; S. Quattrocolo, Deflazione e razionalizzazione del
sistema: la ricetta della particolare tenuità dell’offesa, cit., 167.
50
Così invece R. Aprati, Le regole processuali della dichiarazione di “particolare tenuità del fatto”, cit.,
1328. Analogamente B. Lavarini, Gli effetti extrapenali del giudicato “di tenuità”, in AA.VV., I nuovi
epiloghi del procedimento penale per particolare tenuità del fatto, cit., 108, che parla di «confusione
terminologica».
51
Cass. 2.7.2015, Markikou. Per analoghe considerazioni, A. Marandola, I "ragionevoli dubbi" sulla
disciplina processuale della particolare tenuità del fatto, cit., 800; P. Spagnolo, Gli epiloghi processuali
della “particolare tenuità del fatto”, cit., 83.
52
Riconoscono la prevalenza della dichiarazione di estinzione del reato S. Quattrocolo, Deflazione e
razionalizzazione del sistema, cit., 167; P. Spagnolo, Gli epiloghi processuali della “particolare tenuità
del fatto”, cit., 84.
53
Cass. 15.12.2011, Ji Jiansheng, in CEDCass, m. 251940.
54
R. Aprati, Le regole processuali della dichiarazione di “particolare tenuità del fatto”, cit., 1332; P.
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Quanto al patteggiamento, escluso che la causa di non punibilità per tenuità
del fatto prevista dall’art. 131-bis Cp possa essere ricondotta all’art. 129, il giudice
richiesto dell’applicazione di una pena concordata dalle parti potrebbe respingere la
richiesta in ragione dell’inadeguatezza in eccesso della pena patteggiata56. Ma sembra
più corretto ritenere che, ponendo la tenuità dell’offesa una questione di
qualificazione giuridica del fatto 57 , il giudice possa rilevarla d’ufficio
indipendentemente dall’art. 129 e dichiarare l’azione penale improcedibile58.
2.3. Se si riconosce che presuppone una qualificazione giuridica del fatto59,
deve ammettersi che anche il proscioglimento per tenuità dell’offesa a norma dell’art.
131-bis Cp possa essere pronunciato d’ufficio dal giudice dell’impugnazione.
Infatti l’art. 129 consente, alla Corte di cassazione e al giudice d’appello, di
rilevare che il fatto non sussiste indipendentemente dal motivo che è stato dedotto.
Anche se il motivo di impugnazione riguarda solo una circostanza, il giudice
dell’impugnazione, sia esso il giudice d'appello o il giudice della cassazione, può
rilevare d’ufficio l’insussistenza del fatto. Analogamente il principio «iura novit
curia», quale espressione del principio di legalità, riconosce al giudice
dell’impugnazione il potere di attribuire ai fatti allegati dalle parti una qualificazione
giuridica anche diversa, o comunque indipendente, da quella da esse stesse
ipotizzata. Si tratta in questi casi di questioni rilevabili anche oltre i limiti della
devoluzione promossa dalle parti, vale a dire anche oltre i limiti delle questioni cui
l'oggetto del giudizio d'impugnazione si estende per iniziativa della parte che
l'impugnazione ha proposto. Sicché, quando stabilisce che talune questioni siano
rilevabili anche d'ufficio in ogni stato e grado del giudizio, il legislatore deroga alla
disciplina delle impugnazioni e dei loro effetti devolutivi, prevedendo per tali
questioni una devoluzione automatica, indipendente dall'iniziativa delle parti.
Per il giudizio d’appello l’art. 597 Cpp prevede esplicitamente che il giudice
possa d’ufficio modificare la qualificazione giuridica del fatto, quale che sia la parte
appellante.
Nel giudizio di cassazione la corte, potendo decidere le questioni rilevabili di
ufficio in ogni stato e grado del processo (art. 609 co. 2 Cpp), può in ogni caso
qualificare diversamente il fatto60, anche ai fini del proscioglimento per tenuità
dell’offesa a norma dell’art. 131-bis Cp. Pronuncerà in tal caso una sentenza di
annullamento senza rinvio della decisione impugnata, avendo rilevato a norma
Spagnolo, Gli epiloghi processuali della “particolare tenuità del fatto”, cit., 92 s.
55
Cass. 2.7.2015, Markikou.
56
R. Aprati, Le regole processuali della dichiarazione di “particolare tenuità del fatto”, cit., 1332; P.
Spagnolo, Gli epiloghi processuali della “particolare tenuità del fatto”, cit., 92 s.
57
Cass. 2.7.2015, Markikou.
58
P. Spagnolo, Gli epiloghi processuali della “particolare tenuità del fatto”, cit., 94, rilevando come lo
stesso art. 129 sia un’applicazione del principio di legalità, dal quale deriva il potere del giudice di
qualificare il fatto.
59
Cass. 2.7.2015, Markikou.
60
Cass. 27.9.2004, Tondo, in CEDCass, m. 229901; Cass. 16.1.2008, Huscer, in CEDCass, m. 238969.
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dell’art. 620 lettera a) Cpp che l’azione penale non doveva essere iniziata per tenuità
del fatto61.
Insomma, se si riconosce che il giudizio di tenuità dell’offesa esprime una
qualificazione giuridica del fatto, non ha particolari conseguenze il mancato
riferimento dell’art. 129 Cpp a questa causa di non punibilità, che risulterà comunque
rilevabile d’ufficio in ogni stato e grado del processo, ma senza la prescrizione di
un’anticipazione del giudizio che precluda il pieno espletamento del diritto alla prova
riconosciuto alle parti.
3. Una speciale efficacia di giudicato riconosce l’art. 651-bis alla sentenza di
proscioglimento per tenuità del fatto a norma dell’art. 131-bis Cp
Va innanzitutto rilevato che la definizione della decisione come sentenza di
proscioglimento, anziché di assoluzione come nell’art. 652, è coerente con la sua
esplicita inclusione da parte dell’art. 469 co. 1-bis tra le pronunce di non doversi
procedere ex art. 529. Non si tratta dunque di una «confusione terminologica» del
legislatore, come si sostiene in dottrina62, ma del riconoscimento che la causa di non
punibilità prevista dall’art. 131-bis Cp determina l’improcedibilità dell’azione penale,
come si desume anche dall’art. 411 co. 1, che impone l’archiviazione della relativa
notizia di reato. Ed è appunto la natura processuale della decisione che ha imposto
l’esigenza di prevederne espressamente un’eccezionale efficacia di giudicato in sede
civile solo quando, essendo pronunciata a seguito di dibattimento o di giudizio
abbreviato, presuppone un accertamento della responsabilità dell’imputato nel pieno
contraddittorio tra le parti63.
Secondo quanto prevede l’art. 651-bis co. 1, quando viene pronunciata in
seguito a dibattimento, la sentenza di proscioglimento per particolare tenuità del
fatto «ha efficacia di giudicato quanto all'accertamento della sussistenza del fatto,
della sua illiceità penale e all'affermazione che l'imputato lo ha commesso, nel
giudizio civile o amministrativo per le restituzioni e il risarcimento del danno
promosso nei confronti del prosciolto e del responsabile civile che sia stato citato
ovvero sia intervenuto nel processo penale». Secondo quanto prevede l’art. 651-bis co.
2, «la stessa efficacia ha la sentenza irrevocabile di proscioglimento pronunciata per
particolare tenuità del fatto a norma dell'art. 442, salvo che vi si opponga la parte
civile che non abbia accettato il rito abbreviato».
Sembra ragionevole ritenere che il giudicato non avrà effetti vincolanti ai fini
della liquidazione del danno da risarcire64. Infatti l’art. 131-bis Cp, evocando danno e
pericolo come elementi costitutivi dell’offesa, si riferisce all’interesse leso dal reato,
61
Cass. 2.7.2015, Markikou.
B. Lavarini, Gli effetti extrapenali del giudicato “di tenuità”, in AA.VV., I nuovi epiloghi del
procedimento penale per particolare tenuità del fatto, cit., 108.
63
Cass. 2.7.2015, Markikou.
64
F. Caprioli, Prime considerazioni sul proscioglimento per tenuità del fatto, cit., 33; B. Lavarini, Gli
effetti extrapenali del giudicato “di tenuità”, in AA.VV., I nuovi epiloghi del procedimento penale per
particolare tenuità del fatto, cit., 112. Contra D. Vigoni, Giudicato ed esecuzione penale: confini
normativi e frontiere giurisprudenziali, in PPG 2015, 3.
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non alle sue conseguenze dannose65. L’entità della lesione subita dalla persona offesa
è certamente uno degli elementi di fatto di cui il giudice penale deve tener conto ai
fini della valutazione di tenuità dell’offesa66; ma il relativo accertamento non è
comunque riferibile all’intero danno risarcibile.
Ciò nondimeno la parte civile subirà comunque un pregiudizio immediato
dalla pronuncia della sentenza di proscioglimento dell’imputato per tenuità del fatto,
perché la decisione, pur comportando un accertamento di responsabilità, non potrà
provvedere non solo sulla pretesa restitutoria o risarcitoria ma neppure in ordine alle
spese dell’azione civile pur fondatamente esercitata, talora fin nei giudizi di
impugnazione67.
Deve infine ritenersi che, trattandosi di una sentenza di proscioglimento non
assolutoria, il giudicato di tenuità del fatto non potrà avere efficacia vincolante negli
altri giudizi civili o amministrativi cui si riferisce l’art. 654 68.
65
R. Bartoli, L’esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto, cit., 666, ben chiarisce che
l’esiguità del danno o del pericolo «va riferita alla dimensione offensiva relativa al disvalore “penale”
del fatto, che nulla ha a che vedere con l’eventuale danno patrimoniale subìto dalla persona offesa,
che può anche mancare nella fattispecie».
66
S. Quattrocolo, Tenuità del fatto: genesi e metamorfosi di una riforma a lungo attesa, cit., 114.
67
F. Caprioli, Prime considerazioni sul proscioglimento per tenuità del fatto, cit., 33; B. Lavarini, Gli
effetti extrapenali del giudicato “di tenuità”, in AA.VV., I nuovi epiloghi del procedimento penale per
particolare tenuità del fatto, cit., 115 s., giustamente critici in proposito.
68
Contra B. Lavarini, Gli effetti extrapenali del giudicato “di tenuità”, in AA.VV., I nuovi epiloghi del
procedimento penale per particolare tenuità del fatto, cit., 123, nel presupposto che si tratti di una
sentenza di assoluzione.
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