N. 7/LUGLIO 2015 - Corsi di formazione e seminari per enti locali

N. 7/LUGLIO 2015
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N. 02992/2015 REG.RIC.
R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Terza Ter)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2992 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla
Icts Italia Srl (Mandataria) e Travis Group Security Srl ( Mandante), rappresentate e difese dagli
avv.ti Salvatore Bellomia e Andrea Barletta, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv.
Salvatore Bellomia in Roma, Via Gradisca, 7;
contro
Aeroporti di Roma Spa, rappresentata e difesa dall'avv. Enrico Del Prato, con domicilio eletto
presso lo studio dell’avv. Enrico Del Prato in Roma, viale Buozzi, 107;
e con l'intervento di
ad opponendum:
Italpol Vigilianza s.r.l., rappresentata e difesa dall'avv. Giovan Candido Di Gioia, con domicilio
eletto presso lo studio dell’avv. Giovan Candido Di Gioia in Roma, piazza Mazzini, 27;
per l'annullamento
previa sospensione dell'efficacia,
della nota della Società Aeroporti del 22.01.2015 recante la comunicazione dell'esclusione dei
ricorrenti dalla procedura di gara avente ad oggetto l'affidamento del servizio di controllo di
sicurezza presso i varchi staff doganali degli aeroporti di Fiumicino e Ciampino di cui alla lettera
di invito n. 124/2014 del 17 dicembre 2014;
del provvedimento di aggiudicazione della gara alla controinteressata;
nonché per la declaratoria di inefficacia
del contratto di appalto medio tempore stipulato;
e per il subentro in favore dell’ATI costituenda fra le ricorrenti;
nonché avverso il silenzio sull'istanza di accesso agli atti presentata dalle ricorrenti in data 23
gennaio 2015.
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Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Soc Aeroporti di Roma Spa Sede di Fiumicino;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 giugno 2015 la dott.ssa Anna Maria Verlengia e uditi
per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con ricorso, spedito per la notifica alla resistente Aeroporti di Roma il 20 febbraio 2015 e
depositato il successivo 2 marzo, le società Icts Italia Srl, in qualità di mandataria della costituenda
Ati, e Travis Group Security Srl, quale mandante, impugnano la loro esclusione dalla procedura di
gara, avente ad oggetto l'affidamento del servizio di controllo di sicurezza presso i varchi staff
doganali degli aeroporti di Fiumicino e Ciampino e la successiva aggiudicazione dell’appalto.
Premettono di non avere potuto notificare il ricorso alla società aggiudicataria in quanto ADR non
ha comunicato, né altrimenti diffuso, il nominativo della suddetta società.
Con tre motivi di gravame si dolgono della esclusione, motivata dalla mancata firma digitale
dell’offerta da parte di entrambi i rappresentanti legali della costituenda ATI.
Deducono:
1) la violazione e falsa applicazione del combinato disposto degli artt. 38 e 46 d.lgs. 163/2006,
anche in riferimento alla “Istruzione operativa RdO in Busta Digitale” emanata dalla Stazione
appaltante, in quanto:
- dal modello generato dal “portale acquisti” di ADR, trattandosi di partecipazione in
raggruppamento temporaneo, la dichiarazione relativa allo sconto da applicare doveva essere
sottoscritta dal solo legale rappresentante della mandataria, come è avvenuto;
- se per la documentazione amministrativa erano puntualmente indicati i documenti assoggettati
alla doppia firma digitale, nessuna prescrizione era contenuta nella parte economica;
- nessuna prescrizione, neanche nella lettera di invito, imponeva l’obbligo della doppia firma
digitale.
Dovendosi, pertanto, qualificare l’omissione come irregolarità non essenziale, la stazione
appaltante avrebbe dovuto assegnare un termine per la regolarizzazione;
2) eccesso di potere per travisamento ed erronea valutazione dei fatti, difetto di istruttoria, carenza
e insufficienza della motivazione, sviamento, arbitrarietà ed ingiustizia manifesta, violazione e
falsa applicazione degli artt. 1 e 3 della legge 241/90 anche in riferimento agli artt. 97 Cost e 41
della Carta di Nizza. Violazione e falsa applicazione dell’art. 1 del Codice dei contratti pubblici e
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del principio del “favor partecipationis”, per avere disposto l’esclusione senza valutare gli
elementi di fatto e di diritto coinvolti così escludendo immotivatamente le ricorrenti;
3) violazione ed omessa applicazione dell’art. 20 e dell’Allegato IIB del d.lgs. 163/2006, laddove
non contempla che si applichi all’appalto in oggetto l’art. 74 del Codice dei Contratti ove prevede
la sottoscrizione dell’offerta;
4) illegittimità derivata ed eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche dell’aggiudicazione ad
una impresa di cui non è stato indicato il nominativo.
Con atto notificato il 12 marzo 2015 interviene ad opponendum la Italpol Vigilanza e con memoria
depositata il 13 marzo 2015 resiste nel merito.
Il 12 marzo si è costituita anche Aeroporti di Roma, la quale, con successiva memoria del 17 marzo
2015, argomenta a sostegno della infondatezza del gravame.
Il Tribunale, con ordinanza n. 1257/2015, accoglie la richiesta misura cautelare e sospende gli atti
impugnati.
Il 10 aprile 2015 le ricorrenti notificano motivi aggiunti avverso l’aggiudicazione alla
controinteressata Italpol Vigilanza, deducendone l’illegittimità derivata dai vizi, denunciati con il
ricorso principale, del provvedimento di esclusione, nonché per vizi propri, rilevando che anche
l’offerta della Italpol è stata sottoscritta dalla sola capogruppo.
L’8 maggio 2015 la controinteressata deposita l’ordinanza n. 1822/2015 con la quale il Cds, in
accoglimento dell’appello presentato, ha riformato la sospensiva di questo Tribunale.
Alla pubblica udienza dell’11 giugno 2015 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
Il ricorso è infondato.
Oggetto della controversia è l’esclusione delle ricorrenti dalla procedura di gara per l'affidamento
del servizio di controllo di sicurezza presso i varchi staff doganali degli aeroporti di Fiumicino e
Ciampino, per mancata sottoscrizione dell’offerta da parte della mandante del la costituenda ATI
ricorrente.
Con il primo motivo le ricorrenti sostengono che, trattandosi di raggruppamento di imprese, la
sottoscrizione dell’offerta doveva avvenire ad opera della sola capogruppo, come previsto anche
dalle istruzioni operative e che il modello generato dal portale non avrebbe consentito
l’apposizione della doppia firma.
La censura è infondata.
A pagina 1 della lettera di invito si legge che “l’offerta (compresi tutti i documenti che la
compongono) dovrà essere firmata digitalmente dal Legale Rappresentante dell’Impresa, da altro
Procuratore generale o da un Procuratore speciale con poteri di firma ove richiesto”.
La firma serve a rendere nota la paternità e a vincolare l'autore al contenuto del documento
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ritraente detta dichiarazione; assolve, cioè, la funzione indefettibile di assicurare provenienza,
serietà, affidabilità e insostituibilità dell'offerta e costituisce elemento essenziale per la sua
ammissibilità, sotto il profilo sia formale sia sostanziale, potendosi solo ad essa riconnettere gli
effetti propri della manifestazione di volontà volta alla costituzione del rapporto giuridico (così
T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, 17/01/2013, n. 368).
Ne consegue che la mancanza della richiesta sottoscrizione, pregiudicando un interesse sostanziale
pubblicistico, comporta che l'offerta non possa essere 'tal quale' accettata (cfr. TAR Liguria,
Genova, sez. II, n. 630/2010); non integra, cioè, una mera irregolarità formale, sanabile nel corso
del procedimento, ma inficia irrimediabilmente la validità e la ricevibilità della dichiarazione di
offerta, senza che, all'uopo, sia necessaria una espressa previsione della lex specialis (cfr. Cons.
Stato, sez. V, n. 5547/2008; sez. IV, n. 1832/2010; sez. V, n. 528/2011; TAR Sicilia, Palermo, sez. III,
n. 5498/2010).
In attuazione dei principi generali, sopra richiamati, l’art. 37, comma 8, del dlgs 163/2006, prevede
che la presentazione di offerte da parte di raggruppamenti temporanei non ancora costituiti
avvenga mediante sottoscrizione da parte di tutti gli operatori economici che costituiranno i
raggruppamenti temporanei”.
Sebbene si tratti di appalto per servizi esclusi (categoria 23 – servizi di sicurezza), di cui
all’Allegato II B del dlgs, nell’ambito dei settori speciali, di cui all’art. 210 e 213 dlgs citato, per il
quale non trovano applicazione tutte le previsioni del codice dei contratti, l’affidamento del
contratto deve avvenire ai sensi dell’art. 27 dlgs 163/2006, ovvero nel rispetto dei principi di
economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza e proporzionalità.
La necessità della sottoscrizione del contratto da parte dell’impresa della costituenda associazione
risponde a tali principi ed è quindi legittima l’esclusione in ipotesi di mancata osservanza della
previsione della lettera di invito ove impone la sottoscrizione da parte del legale rappresentante di
quest’ultima.
Violerebbe, infatti, i principi di efficacia e di parità di trattamento l’ammissione alla gara di
partecipanti che non hanno assunto alcun impegno giuridicamente vincolante, in relazione
all’offerta praticata, nel termine previsto per la presentazione delle domande di partecipazione.
Con riguardo, poi, alla delibera dell’ANAC n. 1 dell’8 gennaio 2015, nella parte in cui, dopo avere
qualificato come elemento essenziale la sottoscrizione dell’offerta, ne prevede la sola sanzione
pecuniaria, ritenendo che l’omissione sia sanabile, “ferma restando la riconducibilità dell’offerta al
concorrente”, ritiene il Collegio che gli argomenti spesi dall’Autorità non trovino positiva
applicazione al caso di specie.
Presupposto per l’applicazione del soccorso istruttorio, in caso di omessa sottoscrizione
dell’offerta, è la riconducibilità della stessa al concorrente.
Nel caso di specie tale riconducibilità è dubbia, atteso che l’offerta economica risulta firmata dalla
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sola ICTS e che quindi nulla la collega alla società Travis.
A ciò si aggiunge un altro argomento di carattere più generale, utilizzato dalla stessa Autorità e
rappresentato dalla elusione della natura decadenziale dei termini cui è soggetta la procedura,
elusione che rappresenta un limite al soccorso istruttorio, ad avviso dell’Adunanza Plenaria n.
9/2014 del Consiglio di Stato, condivisa dal Collegio.
Consentire la sottoscrizione dell’offerta economica mediante soccorso istruttorio equivale a
superare il termine ultimo di presentazione delle offerte, con compromissione del canone di par
condicio e buon andamento nonché, circostanza ancora più grave, di violazione del principio di
segretezza dell’offerta.
Significa consentire ad un concorrente di esprimere la sua volontà di partecipazione alla gara in un
momento nel quale tale possibilità è preclusa a tutti gli altri concorrenti e di incidere, con un
ulteriore atto di volontà, sulle sorti della procedura.
Con una seconda censura le ricorrenti denunciano l’imputabilità alla stazione appaltante
dell’omissione nella quale sono incorse per avere previsto la sottoscrizione della sola capogruppo
in ipotesi di raggruppamento di imprese.
Anche questa censura è infondata.
Le istruzioni operative RDO in Busta Digitale” redatte dalla stazione appaltante si limitano a
specificare che “se si partecipa come raggruppamento di imprese (…) l’offerta dovrà essere
presentata dalla capogruppo”.
Le ricorrenti, dal canto loro, partecipavano come costituenda ATI, e, pertanto, mancando ancora
un atto di costituzione del raggruppamento, sussistendo il quale la capogruppo avrebbe potuto
agire in nome e per conto anche delle associate, esse avrebbero dovuto presentare offerte firmate
dai rappresentanti legali delle rispettive società.
Deve rilevarsi, poi, che sul portale era prevista la scelta della tipologia di concorrenti e nell’elenco
il Raggruppamento temporaneo costituendo figura come tipologia distinta da Consorzi e RTI
costituite.
Dalla lettura delle istruzioni operative non si evince poi l’impossibilità di presentare una offerta a
doppia firma. Una volta scaricato il Modello nulla impediva di compilarlo con la firma dei
rappresentanti di entrambe le società partecipanti al costituendo RTI (v. pagg. 12 e 13 delle
Istruzioni).
A ciò si aggiunga che la piattaforma digitale informatica predisposta prevede altresì l’accesso a
chiarimenti in riferimento alla procedura.
Quanto sopra osservato ha indotto il Collegio ad escludere, diversamente da quanto ritenuto in
sede di sommaria delibazione, che l’errore nel quale sarebbero incorsi i ricorrenti fosse da
imputare alla Stazione Appaltante.
Del pari infondato è il secondo motivo con il quale viene dedotta la violazione e falsa applicazione
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dell’art. 1 del Codice dei contratti pubblici e del principio del “favor partecipationis”, per avere
disposto l’esclusione senza valutare gli elementi di fatto e di diritto coinvolti, così escludendo
immotivatamente le ricorrenti.
Quanto osservato nello scrutinio del primo motivo di ricorso conferma la legittimità
dell’esclusione, motivata dalla omissione di un elemento essenziale che avrebbe consentito di
imputare l’offerta economica ad uno del componenti della costituenda ATI, avendo la Stazione
Appaltante verificato la mancanza dell’avvenuta costituzione del raggruppamento e la non
riferibilità dello sconto indicato alla società che non lo ha sottoscritto.
Risponde, piuttosto, al principio di buon andamento l’esclusione di offerte prive degli elementi
essenziali imposti dal bando a tutti i concorrenti e, come tali, conformi al principio di par condicio
da considerare prevalente rispetto al favor partecipationis, ammissibile in ipotesi di ambiguità
delle disposizioni del bando, che non si riscontrano nel caso in esame, posto che la disciplina in
materia ed i principi generali applicabili ai contratti con pubbliche amministrazioni impongono la
forma scritta e, quindi, la sottoscrizione da parte di un amministratore dotato dei relativi poteri
degli impegni contrattuali assunti in sede di procedura di scelta del contraente.
Conferma la legittimità del provvedimento gravato la previsione sopra richiamata, di cui all’art.
37, comma 8, dlgs 163/2006, e la previsione di cui all’art. 46, comma 1 bis, dlgs 163/2006, anche
laddove non si ritengano tali disposizioni applicabili al caso di specie, ma in quanto espressione
dei principi generali in materia di rappresentanza e mandato, nonchè della essenzialità della forma
scritta e della conseguente sottoscrizione delle offerte da presentarsi in una procedura di evidenza
pubblica.
Quanto sopra osservato consente di ritenere superata anche la censura di cui al terzo motivo, non
venendo in evidenza l’applicazione dell’art. 74 del codice dei contratti, ma una previsione del
bando conforme ai principi generali di certezza e di imputabilità degli atti di volontà negoziale.
Il quarto ed ultimo motivo con il quale la ricorrente impugna l’aggiudicazione all’ATI
controinteressata, deducendone l’illegittimità derivata, è improcedibile per sopravvenuta carenza
di interesse per effetto della accertata legittimità dell’esclusione, nonché dell’intervento ad
opponendum effettuato dalla aggiudicataria.
Identico esito può dichiararsi per i motivi aggiunti, non potendo derivare alcuna utilità alla
ricorrente dall’eventuale accoglimento dei motivi di doglianza articolati avverso l’aggiudicazione
della gara a favore della Italpol Vigilanza.
In conclusione, il ricorso va respinto, poiché infondato.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Ter), definitivamente
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pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna le ricorrenti al pagamento delle spese di giudizio che liquida in euro 1.500, oltre
accessori di legge, per ciascuna parte costituita.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 giugno 2015 con l'intervento dei
magistrati:
Giuseppe Daniele, Presidente
Maria Grazia Vivarelli, Consigliere
Anna Maria Verlengia, Consigliere, Estensore
L'ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 30/06/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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