distanza tra le farmacie il decalogo del consiglio di stato

DISTANZA TRA LE FARMACIE
IL DECALOGO DEL CONSIGLIO DI STATO
A cura dell’Avvocato Paola Maddalena Ferrari per www.tevalab.it Distanza tra le farmacie – Il decalogo del consiglio di stato 2015
SOMMARIO
QUESITI
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IL FATTO
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IL QUADRO NORMATIVO
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APERTURA FARMACIE AGGIUNTIVE
LA REGIONE NON È TENUTA A PIANIFICARE L’APERTURA
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La distanza si calcola per la via pedonale più breve
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IL DECALOGO
7
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La soglia è quella del centro commerciale
7
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Distanze e pianta organica
7
Il percorso più breve non e’ quello più sicuro ma quello di “normale deambulazione”
8
Il testo della sentenza n. 4535 del 28/9/2015
Consiglio stato -­‐ Sezione Terza
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A cura dell’Avv. Paola Maddalena Ferrari per www.tevalab.it – [email protected] 2
Distanza tra le farmacie – Il decalogo del consiglio di stato 2015
QUESITI
a) Per procedere all’isUtuzione di una farmacia “aggiun&va”, la Regione è obbligata a fare aXo di pianificazione riferito all’intero territorio regionale, o quanto meno (in mancanza di un tale aXo di pianificazione) deve dare una moUvazione nella quale si dia conto delle specifiche esigenze di potenziamento del servizio farmaceuUco in quella determinata località ed ubicazione? Oppure è sufficiente verificare che sussistano i requisiU stabiliU esplicitamente dalla legge? b) Come deve essere calcolata la distanza tra gli esercizi pos& nei centri commerciali e luoghi dove è ammessa? In parUcolare, alla luce del decreto legge n. 1/2012 l’espressione «...nei centri commerciali, purché non sia già aperta una farmacia a una distanza inferiore a 1.500 metri» si riferisca alla distanza tra la farmacia preesistente e il centro commerciale nel suo insieme (e quindi debba essere misurata prendendo come caposaldo il punto di ingresso al centro commerciale più vicino alla farmacia preesistente) oppure alla distanza tra la farmacia preesistente e la nuova farmacia (e quindi debba essere misurata prendendo come caposaldo la soglia del locale adibito a farmacia, all’interno del centro commerciale) e se nella individuazione del “percorso pedonale più breve” si debba tener conto, o meno, delle deviazioni necessarie per rispe=are gli a=raversamen& pedonali segnala&. A queste due importanU domande ha risposto il Consiglio di Stato nella sentenza n. 4534 e 4535 del 28/9/2015, desUnata a fare scuola, declinando un vero e proprio decalogo al quale i farmacisU di nuova nomina è opportuno si aXengano. IL FATTO
La Regione Veneto, avvalendosi della facoltà concessa dall’art 1-­‐bis della legge n. 475/1968 ha isUtuito una farmacia “aggiunUva” nel Centro Commerciale “Auchan” di Mestre. Il Comune di Venezia ha esercitato la prelazione e la farmacia è stata affidata in gesUone ad AMES S.p.A. -­‐ Azienda MulUservizi Economici e Sociali di Venezia. L’appellata sentenza del Tar Veneto 1563/2014 diede ragione ai farmacisU, già insistenU sul territori, ma con moUvazioni non totalmente condivise dal Consiglio di Stato, il quale comunque ha confermato le determinazioni della Corte Regionale con principi desUnaU a fare scuola. A cura dell’Avv. Paola Maddalena Ferrari per www.tevalab.it – [email protected] 3
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IL QUADRO NORMATIVO Legge 2 aprile 1968, n. 475 (Norme concernen& il servizio farmaceu&co) come modificato dal legge decreto legge n. /2012, art. 11. Art. 1 Il numero delle autorizzazioni è stabilito in modo che vi sia una farmacia ogni 3.300 abitanU. La popolazione eccedente, rispeXo al parametro di cui al secondo comma, consente l'apertura di una ulteriore farmacia, qualora sia superiore al 50 per cento del parametro stesso. Chi intende trasferire una farmacia in un altro locale nell'ambito della sede per la quale fu concessa l'autorizzazione deve farne domanda all'autorità sanitaria competente per territorio. Tale locale, indicato nell'ambito della stessa sede ricompresa nel territorio comunale, deve essere situato ad una distanza dagli altri esercizi non inferiore a 200 metri. La distanza è misurata per la via pedonale più breve tra soglia e soglia delle farmacie. La domanda di cui al quarto comma deve essere pubblicata per quindici giorni consecuUvi nell'albo dell' unità sanitaria locale ed in quello del comune ove ha sede la farmacia. Il provvedimento di trasferimento indica il nuovo locale in cui sarà ubicato l'esercizio farmaceuUco. Ogni nuovo esercizio di farmacia deve essere situato ad una distanza dagli altri non inferiore a 200 metri e comunque in modo da soddisfare le esigenze degli abitanU della zona. La distanza è misurata per la via pedonale più breve tra soglia e soglia delle farmacie. Art. 1-­‐bis. 1. In aggiunta alle sedi farmaceuUche speXanU in base al criterio di cui all'arUcolo 1 ed entro il limite del 5 per cento delle sedi, comprese le nuove, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano, senUta l'azienda sanitaria locale competente per territorio, possono isUtuire una farmacia: •
nelle stazioni ferroviarie, negli aeroporU civili a traffico internazionale, nelle stazioni marikme e nelle aree di servizio autostradali ad alta intensità di traffico, dotate di servizi alberghieri o di ristorazione, purché non sia già aperta una farmacia a una distanza inferiore a 400 metri. •
nei centri commerciali e nelle grandi struXure con superficie di vendita superiore a 10.000 metri quadraU, purché non sia già aperta una farmacia a una distanza inferiore a 1.500 metri. Art. 1-­‐ter. 1. Le sedi farmaceuUche di cui all'arUcolo 1-­‐bis sono considerate, agli effek della normaUva vigente, come sedi urbane, indipendentemente dalla popolazione residente nel comune in cui sono isUtuite. Art. 11 Decreto Legge n. 1/2012 , comma 2 e 3 2. Ciascun comune, sulla base dei daU ISTAT sulla popolazione residente al 31 dicembre 2010 e dei parametri di cui al comma1, individuale nuove sedi farmaceuUche disponibili nel proprio territorio e invia i daU alla regione entro e non oltre trenta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto. 3. Le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano provvedono ad assicurare, entro dodici mesi dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, la conclusione del concorso straordinario e l’assegnazione delle sedi farmaceuUche disponibili di cui al comma 2 e di quelle vacanU. In deroga a quanto previsto dall'arUcolo 9 della legge 2aprile1968, n. 475, sulle sedi farmaceuUche isUtuite in aXuazione del comma1 o comunque vacanU non può essere esercitato il diriXo di prelazione da parte del comune.
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Art. 104 Regio Decreto 27 luglio 1934, n. 1265 (testo unico delle leggi sanitarie, testo vigente) 1. Le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano, quando parUcolari esigenze dell'assistenza farmaceuUca in rapporto alle condizioni topografiche e di viabilità lo richiedono, possono stabilire, in deroga al criterio della popolazione di cui all'arUcolo 1 della legge 2 aprile 1968, n. 475, e successive modificazioni, senUU l'unità sanitaria locale e l'ordine provinciale dei farmacisU, competenU per territorio, un limite di distanza per il quale la farmacia di nuova is&tuzione dis& almeno 3.000 metri dalle farmacie esisten&. anche se ubicate in comuni diversi. Tale disposizione si applica ai comuni con popolazione fino a 12.500 abitanU e con un limite di una farmacia per comune. 2. In sede di revisione delle piante organiche successiva alla data di entrata in vigore della presente disposizione, le farmacie già aperte in base al solo criterio della distanza sono riassorbite nella determinazione del numero complessivo delle farmacie stabilito in base al parametro della popolazione e, qualora eccedenU i limiU ed i requisiU di cui all'arUcolo 1 della legge 2 aprile 1968, n. 475, e successive modificazioni, sono considerate in soprannumero ai sensi dell'arUcolo 380, secondo comma. Il decreto legge n. 1/2012, art. 11, ha introdoXo alcune modifiche alla disciplina delle farmacie, sosUtuendo fra l’altro alcune disposizioni della legge n. 475/1968. In parUcolare è stato modificato l’art. 1 con aggiunta degli arUcoli 1 bis e 1 ter di quest’ulUma legge, abbassando a 3300 il coefficiente per la determinazione del numero delle farmacie speXanU a ciascun Comune con il criterio demografico; ed è stato modificato l’art. 2, semplificando la procedura di revisione periodica del numero delle farmacie speXanU ai singoli Comuni, nel senso di rimeXere tale compito direXamente ed unicamente all’amministrazione comunale. Ancora, l’art. 11, comma 10, del decreto legge 1/2012 ha concesso ai Comuni il diri=o di prelazione sulla &tolarità delle farmacie “aggiun&ve” is&tuite dalla Regione con tale procedura (mentre è sospesa per un lungo periodo di tempo la facoltà di prelazione del Comune sulle farmacie ordinarie).
APERTURA FARMACIE AGGIUNTIVE LA REGIONE NON È TENUTA A PIANIFICARE L’APERTURA
L’isUtuzione di una farmacia ai sensi dell’art. 1-­‐bis della legge n. 475/1968 non si giusUfica in relazione alle esigenze della popolazione residente in uno specifico ambito territoriale, bensì in relazione all’alta affluenza di potenziali avventori di qualsivoglia provenienza. In virtù della normaUva sopra richiamata, secondo la sentenza del Consiglio di Stato, la Regione non è tenuta né a pianificare l’individuazione dei siU dove collocare le farmacie “aggiunUve”, né, in alternaUva, a moUvare esplicitamente la scelta dei singoli siU con riferimento a specifiche esigenze territoriali.
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Nel contesto della disciplina delle farmacie, come parzialmente rinnovata dal decreto legge n. 1/2012, le farmacie “aggiun&ve” di cui ora si discute, affermano i giudici, si differenziano dagli altri esercizi is&tui& secondo i due criteri (rispe_vamente quello de=o “demografico” e quello de=o “topografico”) stabili& dalla norma&va previgente. Ques& ul&mi si cara=erizzano per il riferimento dire=o al territorio e per essere pos& al servizio della popolazione ivi residente. Le nuove farmacie “aggiunUve”, invece, non hanno un riferimento direXo al territorio e sono poste al servizio di una utenza per così dire mobile. Esse invero sono ubicate presso stazioni ferroviarie e autostradali, aeroporU, porU nonché – come nella fakspecie – grandi centri commerciali: luoghi tuk ai quali accedono notevoli flussi di persone che non necessariamente sono residenU nelle immediate vicinanze, e in genere si servono, per accedervi, di mezzi di trasporto pubblici o privaU. Il legislatore ha sUmato uUle, nell’interesse della ciXadinanza, che chi ha moUvo di recarsi in uno di quesU luoghi abbia l’opportunità di usufruire anche di una farmacia, oltre che degli altri servizi che solitamente vi si trovano.
Se di fa=o sussistono le condizioni indicate dalla legge, l’is&tuzione di una farmacia aggiun&va si ri&ene per ciò solo gius&ficata e non vi è bisogno di un’apposita mo&vazione.
In ragione del ruolo di programmazione affidato ai Comuni, è stato ritenuto correXo che la Regione Veneto abbia stabilito, come criterio di massima, che avrebbe isUtuito le farmacie aggiunUve uniformandosi alle richieste che sarebbero pervenute in tal senso dalle amministrazioni comunali. Non si traXa di un trasferimento di competenze contra legem, afferma il Consiglio di Stato,ma di un semplice aXo di autolimitazione della discrezionalità, di certo discuUbile nel merito ma non viziato da manifesta illogicità.
LA DISTANZA SI CALCOLA PER LA VIA PEDONALE PIÙ BREVE
Il problema è stato sollevato con riguardo alla prescrizione relaUva alla distanza; la norma infak consente di isUtuire una farmacia aggiunUva «...nei centri commerciali, purché non sia già aperta una farmacia a una distanza inferiore a 1.500 metri». I ricorrenU in primo grado hanno dedoXo che la distanza fra l’ingresso della farmacia Omissis (di cui è Utolare uno dei ricorrenU) e il centro commerciale Auchan era minore di 1.500 metri. Al contrario il nuovo farmacista sosteneva che la farmacia era posta ad una distanza maggiore in quanto nel calcolo il “concorrente” non aveva tenuto conto del traXo interno al centro commerciale. Le parU hanno condiviso in linea di massima e salvo quanto diversamente disposto dal d.l. n. 1/2012, che il principio cui fare riferimento nella misurazione delle distanze è quello di cui all’art. 1 della legge n. 475/1968 per cui «la distanza è misurata per la via pedonale più breve tra soglia e soglia delle farmacie». A cura dell’Avv. Paola Maddalena Ferrari per www.tevalab.it – [email protected] 6
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Ma come si calcola la “via più breve”? I problemi da risolvere: • Per esercizio commerciale si intende “la soglia della “farmacia” oppure la soglia del centro commerciale? • Il percorso più breve deve tenere conto della segnaleUca stradale o del faXo che “normalmente”il pedone “ignori le strisce pedonali”? • Come ci si comporta con gli ostacoli “pericolosi”? Per risolvere il quesito il Consiglio ha disposto, con ordinanza n. 2619/2015, una verificazione istruXoria affidata ai tecnici del Comune di Venezia, in contraddiXorio con le altre parU le quali, pur partendo da un punto di vista comune sono giunU a risultaU diametralmente opposU. Quindi, tra varie soluzioni i Giudici hanno risolto deXando un vero e proprio “percorso di calcolo”. IL DECALOGO
Tra i vari modi di calcolare il “soglia –soglia”, il Consiglio di Stato ha deXato le seguenU regole: La soglia e’ quella del centro commerciale La distanza si deve a misurare tra la farmacia preesistente e l’ingresso del centro commerciale, trascurando il percorso interno al centro commerciale medesimo. In linea generale, afferma il collegio, le disposizioni concernenU la distanza minima obbligatoria tra le farmacie si riferiscono ai due locali commerciali streXamente intesi, e non agli ambiU territoriali nelle quali si trovano. Distanze e pianta organica La verifica della distanza, peraltro, non viene in rilievo nel momento della formazione della pianta organica o dell’analogo aXo di pianificazione con il quale una nuova farmacia è isUtuita e le viene assegnata la rispekva zona (o “sede”) di perUnenza ma avviene invece, in un momento successivo, quello nel quale l’autorità sanitaria autorizza l’apertura dell’esercizio farmaceuUco in un locale determinato. Quanto ora deXo,vale anche nel caso delle farmacie isUtuite con lo speciale criterio “topografico” di cui al previgente art. 104 del testo unico delle leggi sanitarie (quando parUcolari esigenze dell'assistenza farmaceuUca locale, anche in rapporto alle condizioni topografiche e di viabilità, lo richiedano, può stabilirsi, in aggiunta o in sosUtuzione del criterio della popolazione, un limite di distanza, per il quale ogni nuova farmacia sia lontana almeno cinquecento metri da quelle esistenU. il numero delle autorizzazioni per le farmacie rurali è determinato in base ai criteri indicaU nel precedente comma, escluso quello della popolazione). Così il testo aXuale dell’art. 104: «Le regioni... possono stabilire, in deroga al criterio della popolazione ... un limite di distanza per il quale la farmacia di nuova is&tuzione dis& almeno 3.000 metri dalle farmacie esisten&». A cura dell’Avv. Paola Maddalena Ferrari per www.tevalab.it – [email protected] 7
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A seguito della riforma “c.d MonU”, è stato introdoXa la possibilità di aprire una farmacia anche in luoghi “affollaU” che sono in genere avulsi dal territorio circostante che servono “persone di passaggio” (stazioni ferroviarie, negli aeroporU civili a traffico internazionale, nelle stazioni marikme e nelle aree di servizio autostradali ad alta intensità di traffico, dotate di servizi alberghieri o di ristorazione, purché non sia già aperta una farmacia a una distanza inferiore a 400 metri) e centri commerciali i e nelle grandi struXure con superficie di vendita superiore a 10.000 metri quadraU, purché non sia già aperta una farmacia a una distanza inferiore a 1.500 metri. Pertanto è giocoforza concludere, afferma il collegio, che la distanza va misurata tra la farmacia preesistente e il più vicino ingresso del centro commerciale. Il percorso più breve non è quello più sicuro ma quello di “normale deambulazione” Il rispeXo della segnaleUca stradale e dei passaggi pedonali che cosUtuiscono il “percorso più sicuro” non rileva affaXo. Si osserva che la giurisprudenza consolidata in materia è nel senso che il “percorso pedonale più breve” deve essere individuato prescindendo dal puntuale rispe=o degli a=raversamen& stradali segnala&, salvo che le circostanze di fa=o non siano tali da cos&tuire veri e propri ostacoli materiali all’a=raversamento fuori dei pun& stabili& (si pensi all’aXraversamento di un’autostrada, che espone a rischi parUcolarmente elevaU, e come tali assimilabili ad un ostacolo vero e proprio) . Questa conclusione è rafforzata dalla considerazione che siffak passaggi pedonali, risultanU da una mera indicazione simbolica, ma non corrispondenU ad una parUcolare configurazione del terreno, hanno la caraXerisUca, non irrilevante, di essere soggek a frequenU modificazioni e spostamenU (...) sicché sarebbe arbitrario assumerli come determinanU ai fini del calcolo delle distanze».
Questo orientamento giurisprudenziale risale alla decisione 7 luglio 1981, n. 544, della IV Sezione del Consiglio di Stato. Vi si legge, fra l’altro: «...per “percorso pedonale”... s’intende quello ordinariamente percorribile mediante una normale deambulazione, senza par&colari ostacoli naturali (ad es., il percorso pedonale può comprendere anche il superamento di scalinate o gradini, ma non lo scavalcamento di un mureXo di recinzione, anche se materialmente non impossibile). A cura dell’Avv. Paola Maddalena Ferrari per www.tevalab.it – [email protected] 8
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IL TESTO DELLA SENTENZA N. 4535 DEL 28/9/2015 CONSIGLIO STATO – SEZIONE TERZA Fa=o e diri=o 1. Il presente contenzioso, che risulta oggi dalla riunione degli oXo giudizi di appello indicaU in epigrafe, ha essenzialmente il suo oggeXo in un provvedimento della Regione Veneto -­‐ delibera di Giunta Regionale n. 2006 del 4/11/2013, pubblicata il 26/11/2013 -­‐ con il quale è stata isUtuita una nuova sede farmaceuUca, in Comune di Venezia, all’interno di un centro commerciale in Mestre.
La nuova farmacia è stata isUtuita dalla Regione in applicazione dell’art. 1-­‐bis della legge n. 475/1968, introdoXo dal decreto legge n. 1/2012, art. 11, comma 1, leXera (b). 2. Il provvedimento regionale è stato impugnato davanU al T.A.R. Veneto con due disUnU ricorsi (R.G. 1695/2013 e 31/2014) da alcuni farmacisU Utolari esercenU in Comune di Venezia e da altri soggek asserUvamente lesi nei propri interessi dall’isUtuzione della nuova farmacia.
Sono staU impugnaU anche alcuni ak connessi, prodromici e consequenziali: in parUcolare la delibera di Giunta Regionale n. 1676 del 24/9/2013, con la quale erano state individuate le modalità per l’isUtuzione delle farmacie aggiunUve, e la delibera n. 1984 del 9/10/2013 del DireXore Generale dell’Azienda Sanitaria Locale n. 12, contenente il parere favorevole.
I due ricorsi, sostanzialmente analoghi nell’oggeXo e nella moUvazione, sono staU decisi dal T.A.R. Veneto con due sentenze disUnte ma avenU uguale moUvazione (sentenze n. 1563/2014 sul ricorso R.G. 1695/2013 di Omissis e altri; n. 1557/2014 sul ricorso r.g. 31/2014 di Omissis).
Il T.A.R. ha accolto i ricorsi e annullato gli ak impugnaU. In parUcolare è stato accolto il moUvo di ricorso riferito al (supposto) difeXo di moUvazione del parere favorevole espresso dall’Azienda ULSS n. 12 “Veneziana” per l’isUtuzione della nuova farmacia. Gli altri moUvi dedok sono staU assorbiU. 3. Ciascuna delle due sentenze è stata oggeXo di quaXro ak di appello principale, per un totale di oXo giudizi di appello.
In parUcolare:
(a) AMES S.p.A. -­‐ Azienda MulUservizi Economici e Sociali di Venezia (quale gestore della nuova farmacia) ha proposto l’appello R.G. 10611/2014 contro la sentenza n. 1563 e l’appello R.G. 10613/2014 contro la sentenza n. 1557;
(b) Il Comune di Venezia ha proposto l’appello R.G. 648/2015 contro la sentenza n. 1563 e l’appello R.G. 651/2015 contro la sentenza n. 1557;
(c) la Regione Veneto ha proposto l’appello R.G. 1366/2015 contro la sentenza n. 1557 e l’appello R.G. 1367/2015 contro la sentenza n. 1563;
(d) l’Azienda ULSS n. 12 “Veneziana” ha proposto l’appello R.G. 1638/2015 contro la sentenza n. 1557 e l’appello R.G. 1640/2015 contro la sentenza n. 1563.
Gli originari ricorrenU si sono cosUtuiU nei vari giudizi di appello riproponendo i moUvi che il T.A.R. ha dichiarato assorbiU. Inoltre nell’appello R.G. 10611/2014 è stato proposto appello incidentale dai soggek (Omissis e altri) già ricorrenU in primo grado.
Si sono cosUtuiU altresì ulteriori interessaU come meglio indicato in epigrafe.
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4. Tuk gli appelli ora menzionaU debbono essere riuniU. Debbono essere riuniU, quaXro a quaXro, tuk quelli che hanno per oggeXo una medesima sentenza; peraltro, i due giudizi risultanU da tali riunioni, e corrispondenU ai due discussi in primo grado, possono convenientemente essere riuniU a loro volta, perché i due giudizi di primo grado avevano il medesimo oggeXo e sono staU decisi con uguale moUvazione. 5. La controversia propone una serie di quesUoni disUnte; taluna di esse nasce dalla unica censura esaminata ed accolta dal T.A.R. con le sentenze di primo grado, le altre nascono dai moUvi che il T.A.R. ha dichiarato assorbiU e vengono riproposU, in parte con memorie e in parte con appello incidentale.
Il Collegio ravvisa l’opportunità di esaminare le quesUoni sollevate dalle parU, secondo un certo ordine sistemaUco non necessariamente corrispondente a quello in cui sono esposte negli ak processuali. 6. Conviene dunque parUre dall’esposizione e dall’analisi del quadro normaUvo.
Va premesso che il decreto legge n. 1/2012, art. 11, ha introdo=o alcune modifiche alla disciplina delle farmacie, sos&tuendo fra l’altro alcune disposizioni della legge n. 475/1968. In par&colare è stato modificato l’art. 1 di quest’ul&ma legge, abbassando a 3300 il coefficiente per la determinazione del numero delle farmacie spe=an& a ciascun Comune con il criterio demografico; ed è stato modificato l’art. 2, semplificando la procedura di revisione periodica del numero delle farmacie spe=an& ai singoli Comuni, nel senso di rime=ere tale compito dire=amente ed unicamente all’amministrazione comunale.
Inoltre, il decreto legge ha introdoXo nella legge n. 475/1968 un art. 1-­‐bis del seguente tenore:
«In aggiunta alle sedi farmaceuUche speXanU in base al criterio [demografico] di cui all'arUcolo 1 ed entro il limite del 5 per cento delle sedi, comprese le nuove, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano, senUta l'azienda sanitaria locale competente per territorio, possono isUtuire una farmacia: (a) nelle stazioni ferroviarie, negli aeroporU civili a traffico internazionale, nelle stazioni marikme e nelle aree di servizio autostradali ad alta intensità di traffico, dotate di servizi alberghieri o di ristorazione, purché non sia già aperta una farmacia a una distanza inferiore a 400 metri; (b) nei centri commerciali e nelle grandi struXure con superficie di vendita superiore a 10.000 metri quadraU, purché non sia già aperta una farmacia a una distanza inferiore a 1.500 metri».
Ancora, l’art. 11, comma 10, del decreto legge inoltre ai Comuni il diriXo di prelazione sulla Utolarità delle farmacie “aggiunUve” isUtuite dalla Regione con tale procedura (mentre è sospesa per un lungo periodo di tempo la facoltà di prelazione del Comune sulle farmacie ordinarie).
In questo caso, la Regione Veneto, intendendo avvalersi della facoltà concessa dal citato art. 1-­‐bis della legge n. 475/1968 ha isUtuito una farmacia “aggiunUva” nel Centro Commerciale “Auchan” di Mestre; il Comune di Venezia ha esercitato la prelazione e la farmacia è stata affidata in gesUone ad AMES S.p.A. -­‐ Azienda MulUservizi Economici e Sociali di Venezia.
7. Ciò premesso, ci si chiede se per procedere all’isUtuzione di una farmacia “aggiunUva” occorra, da parte della Regione, un previo aXo di pianificazione riferito all’intero territorio regionale, o quanto meno (in mancanza di un tale aXo di pianificazione) una moUvazione nella quale si dia conto delle specifiche esigenze di potenziamento del servizio farmaceuUco in quella determinata località ed ubicazione; o se al contrario sia necessario e sufficiente verificare che sussistano i requisiU stabiliU esplicitamente dalla legge.
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previa pianificazione, su scala regionale, delle farmacie “aggiunUve” o comunque di una moUvazione riferita alle specifiche esigenze di potenziamento del servizio farmaceuUco in quella determinata ubicazione. Il T.A.R. non ha affrontato in modo esplicito questo punto, ma nella sostanza ha ritenuto fondata la censura, sia pure ascrivendo il relaUvo vizio (carenza di moUvazione) al parere favorevole dell’A.S.L., nel dichiarato convincimento che speXasse a deXa Azienda darsi carico di quelle valutazioni discrezionali. 8. Il Collegio, al contrario, riUene che la Regione non fosse tenuta né a pianificare l’individuazione dei siU dove collocare le farmacie “aggiunUve”, né, in alternaUva, a moUvare esplicitamente la scelta dei singoli siU con riferimento a specifiche esigenze territoriali.
Nel contesto della disciplina delle farmacie, come parzialmente rinnovata dal decreto legge n. 1/2012, le farmacie “aggiunUve” di cui ora si discute si differenziano dagli altri esercizi isUtuiU secondo i due criteri (rispekvamente quello deXo “demografico” e quello deXo “topografico”) stabiliU dalla normaUva previgente. QuesU ulUmi si caraXerizzano per il riferimento direXo al territorio e per essere posU al servizio della popolazione ivi residente. Le nuove farmacie “aggiunUve”, invece, non hanno un riferimento direXo al territorio e sono poste al servizio di una utenza per così dire mobile. Esse invero sono ubicate presso stazioni ferroviarie e autostradali, aeroporU, porU nonché – come nella fakspecie – grandi centri commerciali: luoghi tuk ai quali accedono notevoli flussi di persone che non necessariamente sono residenU nelle immediate vicinanze, e in genere si servono, per accedervi, di mezzi di trasporto pubblici o privaU.
Il legislatore ha sUmato uUle, nell’interesse della ciXadinanza, che chi ha moUvo di recarsi in uno di quesU luoghi abbia l’opportunità di usufruire anche di una farmacia, oltre che degli altri servizi che solitamente vi si trovano. 9. In sintesi, l’isUtuzione di una farmacia ai sensi dell’art. 1-­‐bis della legge n. 475/1968 non si giusUfica in relazione alle esigenze della popolazione residente in uno specifico ambito territoriale, bensì in relazione all’alta affluenza di potenziali avventori di qualsivoglia provenienza. La legge ha espressamente indicato le condizioni in presenza delle quali si presume verificato il requisito un’affluenza sufficientemente elevata. Se di faXo sussistono le condizioni indicate dalla legge, l’isUtuzione di una farmacia aggiunUva si riUene per ciò solo giusUficata e non vi è bisogno di un’apposita moUvazione.
In tale senso appare significaUvo il confronto con la diversa formulazione dell’art. 104 del testo unico delle leggi sanitarie (nel testo modificato dalla legge n. 362/1991) che consente l’isUtuzione di farmacie in deroga al criterio demografico «quando parUcolari esigenze dell'assistenza farmaceuUca in rapporto alle condizioni topografiche e di viabilità lo richiedono». Qui, dunque, le «parUcolari esigenze» di quella specifica località debbono essere posiUvamente accertate e valutate, e se ne deve dar conto nella moUvazione. In effek, quest’ulUma fakspecie è ben diversa dalla precedente, perché la farmacia non viene localizzata in un luogo molto frequentato, ma all’opposto in una località isolata e con un piccolo numero di abitanU: donde la necessità che l’isUtuzione della farmacia sia basata su una moUvazione riferita alle «parUcolari esigenze» di quella determinata località, e che siffaXe esigenze siano dimostrate in concreto.
10. Le considerazioni sinora svolte sono uUli anche a confutare la tesi che occorresse un previo aXo di pianificazione.
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Non è rilevante, a tal fine, la circostanza che a norma dell’art. 1-­‐bis sia consenUto isUtuire farmacie aggiunUve entro il limite del 5% delle sedi – limite che nella specie è stato rispeXato (nulla viene dedoXo in senso contrario).
Si capisce che tale limite (che risponde allo scopo di evitare una eccessiva concorrenza alle farmacie isUtuite con i criteri ordinari) costringe di faXo la Regione a selezionare fra tuXe le ubicazioni astraXamente corrispondenU ai requisiU indicaU dall’art. 1-­‐bis. Ma questa constatazione non comporta necessariamente che la Regione debba compilare una sorta di graduatoria. Si potrà forse discutere se la preferenza accordata ad una ubicazione a scapito di un’altra sia sindacabile come manifestamente irrazionale o fruXo di palesi travisamenU di faXo, ma – ferma restando l’estrema opinabilità di siffaXe prospeXazioni – in concreto il problema non si pone, perché non sono state formulate censure specifiche e circostanziate in questo senso. Fra l’altro, non risulta – nulla essendo stato dedoXo al riguardo – che la Regione abbia ricevuto un numero di proposte maggiore di quello delle farmacie che era possibile isUtuire. 11. Non cosUtuisce vizio del procedimento né eccesso di potere – come asserito – il faXo che la Regione Veneto abbia stabilito, come criterio di massima, che avrebbe isUtuito le farmacie aggiunUve uniformandosi alle richieste che sarebbero pervenute in tal senso dalle amministrazioni comunali. Non si traXa di un trasferimento di competenze contra legem, ma di un semplice aXo di autolimitazione della discrezionalità, di certo discuUbile nel merito ma non viziato da manifesta illogicità. 12. Quanto deXo sopra a proposito della non necessità di un’apposita moUvazione dimostra l’insussistenza del vizio ravvisato invece dal T.A.R. Veneto e che è sembrato sufficiente per annullare l’aXo impugnato con l’assorbimento di tuk gli altri moUvi.
Per vero, la decisione del T.A.R. (espressa nelle due sentenze appellate) oltre a risultare non condivisibile nella parte in cui suppone la necessità di una moUvazione specifica in merito all’isUtuzione della nuova farmacia in quella determinata ubicazione, è del pari non condivisibile nella parte in cui suppone che il soggeXo tenuto a formulare tale moUvazione (e quindi ad effeXuare le soXostanU valutazioni discrezionali) sia l’Azienda sanitaria locale.
La norma aXribuisce la potestà provvedimentale alla Regione «senUta l'azienda sanitaria locale competente per territorio». Si traXa chiaramente di un parere obbligatorio, ma non vincolante, e neppure semi-­‐vincolante – intendendosi per tale il parere che può essere disaXeso solo a determinate condizioni. Se determinate valutazioni fossero riservate alla competenza esclusiva dell’A.S.L. – come il T.A.R. mostra di ritenere – la norma avrebbe qualificato il parere come vincolante.
Fra i diversi possibili Upi di parere, il termine “senUto” adoXato dalla norma è quello più generico e aXenuato, e si può riferire anche ad una consultazione meramente partecipaUva, ossia faXa per consenUre al soggeXo consultato di rappresentare osservazioni ed obiezioni, nella misura in cui ritenga di farlo.
In questo caso, l’A.S.L. ha espresso parere favorevole, manifestando con ciò di condividere la proposta, e comunque di non aver nulla da osservare in senso contrario. Non era necessario che dicesse di più.
13. Si passa ora all’esame della quesUone se in concreto sussistano le condizioni tassaUve poste dal decreto legge n. 1/2012. Il problema è stato sollevato con riguardo alla prescrizione relaUva alla distanza; la norma infak consente di isUtuire una farmacia aggiunUva «...nei centri commerciali, purché non sia già aperta una farmacia a una distanza inferiore a 1.500 metri». I ricorrenU in primo grado hanno dedoXo che la distanza fra l’ingresso della farmacia Omissis (di cui è Utolare uno dei ricorrenU) e il centro commerciale Auchan è minore di 1.500 metri.
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In proposito questo Collegio ha disposto, con ordinanza n. 2619/2015, una verificazione istruXoria affidata ai tecnici del Comune di Venezia, in contraddiXorio con le altre parU. L’ordinanza ha chiarito che il compito dei verificatori era quello di procedere a misurazioni i cui risultaU fossero cerU ed incontroversi nella loro oggekvità, mentre rimaneva riservata al Giudice la decisione di tuXe le quesUoni inerenU ai criteri di individuazione dei capisaldi e dei percorsi. Pertanto i verificatori avrebbero dovuto misurare tuXe le soluzioni alternaUve che sarebbero state suggerite dalle parU.
14. La verificazione ha permesso di accertare i seguenU punU.
(a) le parU condividono, in linea di massima e salvo quanto diversamente disposto dal d.l. n. 1/2012, che il principio cui fare riferimento nella misurazione delle distanze è quello di cui all’art. 1 della legge n. 475/1968 per cui «la distanza è misurata per la via pedonale più breve tra soglia e soglia delle farmacie»;
(b) assumendo il principio della «via pedonale più breve», è ampiamente superiore a 1.500 metri la distanza fra l’ingresso (“soglia”) della preesistente Farmacia Omissis e quello del locale adibito ad esercizio farmaceuUco all’interno del centro commerciale;
(c) allo stesso modo è ampiamente superiore a 1.500 metri la distanza fra l’ingresso della Farmacia Omissis e ciascuno degli accessi esterni del centro commerciale, tranne uno, la “Porta Marghera”;
(d) la distanza tra la Farmacia Omissis e la Porta Marghera (intesa come accesso esterno del centro commerciale) può risultare superiore o inferiore a 1.500 metri, a seconda del criterio adoXato per individuare il “percorso pedonale più breve”. Precisamente è inferiore a 1.500 metri, se si segue un percorso naturale prescindendo da una puntuale osservanza dell’obbligo di servirsi degli aXraversamenU pedonali appositamente segnalaU; è superiore a 1.500 metri se ci si akene scrupolosamente alla disciplina degli aXraversamenU.
Pertanto la discussione si concentra sulle seguenU due quesUoni:
(a) se nel decreto legge n. 1/2012 l’espressione «...nei centri commerciali, purché non sia già aperta una farmacia a una distanza inferiore a 1.500 metri» si riferisca alla distanza tra la farmacia preesistente e il centro commerciale nel suo insieme (e quindi debba essere misurata prendendo come caposaldo il punto di ingresso al centro commerciale più vicino alla farmacia preesistente) oppure alla distanza tra la farmacia preesistente e la nuova farmacia (e quindi debba essere misurata prendendo come caposaldo la soglia del locale adibito a farmacia, all’interno del centro commerciale);
(b) se nella individuazione del “percorso pedonale più breve” si debba tener conto, o meno, delle deviazioni necessarie per rispeXare gli aXraversamenU pedonali segnalaU. 15. Riguardo alla prima quesUone, il Collegio riUene che la distanza si debba misurare tra la farmacia preesistente e l’ingresso del centro commerciale, trascurando il percorso interno al centro commerciale medesimo.
Questa soluzione anche a prima leXura appare più aderente alla leXera e alla raUo della norma.
Essa è poi confermata da una più approfondita analisi interpretaUva.
In linea generale, le disposizioni concernenU la distanza minima obbligatoria tra le farmacie si riferiscono ai due locali commerciali streXamente intesi, e non agli ambiU territoriali nelle quali si trovano. La verifica della distanza, peraltro, non viene in rilievo nel momento della formazione della pianta organica o dell’analogo aXo di pianificazione con il quale una nuova farmacia viene isUtuita e le viene assegnata la rispekva zona (o “sede”) di perUnenza. La verifica della distanza, invece, avviene in un momento
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successivo, quello nel quale l’autorità sanitaria autorizza l’apertura dell’esercizio farmaceuUco in un locale determinato.
Quanto ora deXo vale anche nel caso delle farmacie isUtuite con lo speciale criterio “topografico” di cui all’art. 104 del testo unico delle leggi sanitarie. La disposizione concernente il criterio topografico, nelle diverse formulazioni vigenU di tempo in tempo, ha sempre incluso una prescrizione speciale sulla distanza, in deroga al limite ordinario dei 200 metri, concepita in ogni caso come distanza da verificare tra farmacia e farmacia nel momento dell’autorizzazione all’esercizio. Così il testo aXuale dell’art. 104: «Le regioni...possono stabilire, in deroga al criterio della popolazione...un limite di distanza per il quale la farmacia di nuova isUtuzione disU almeno 3.000 metri dalle farmacie esistenU»; testo anteriore: «...può stabilirsi, in aggiunta o in sosUtuzione del criterio della popolazione, un limite di distanza, per il quale ogni nuova farmacia sia lontana almeno cinquecento metri da quelle esistenU».
Non può sfuggire la diversità di formulazione della norma della cui interpretazione ora si discute, l’art. 11 del decreto legge n. 1/2012. Quest’ulUma è inequivocabile nel senso che la verifica della distanza apparUene non al momento dell’autorizzazione all’esercizio, ma a quello dell’isUtuzione della nuova sede farmaceuUca; ossia un momento nel quale ancora non è stato individuato il locale che sarà adibito a farmacia.
Pertanto è giocoforza concludere che la distanza va misurata tra la farmacia preesistente e il più vicino ingresso del centro commerciale.
16. Riguardo alla seconda quesUone, si osserva che la giurisprudenza consolidata in materia è nel senso che il “percorso pedonale più breve” deve essere individuato prescindendo dal puntuale rispeXo degli aXraversamenU stradali segnalaU.
Questo orientamento giurisprudenziale risale alla decisione 7 luglio 1981, n. 544, della IV Sezione del Consiglio di Stato. Vi si legge, fra l’altro: «...per “percorso pedonale”... s’intende quello ordinariamente percorribile mediante una normale deambulazione, senza parUcolari ostacoli naturali (ad es., il percorso pedonale può comprendere anche il superamento di scalinate o gradini, ma non lo scavalcamento di un mureXo di recinzione, anche se materialmente non impossibile). In questo contesto di normale deambulazione non sembra rientrare, di necessità, anche la scrupolosa osservanza delle disposizioni amministraUve relaUve ai passaggi pedonali; il percorso pedonale pertanto potrà prescindere dagli aXraversamenU pedonali segnalaU, a meno che le circostanze di faXo non siano tali da cosUtuire veri e propri ostacoli materiali all’aXraversamento fuori dei punU stabiliU (si pensi... all’aXraversamento di un’autostrada, che espone a rischi parUcolarmente elevaU, e come tali assimilabili ad un ostacolo vero e proprio)…Questa conclusione è rafforzata dalla considerazione che siffak passaggi pedonali, risultanU da una mera indicazione simbolica, ma non corrispondenU ad una parUcolare configurazione del terreno, hanno la caraXerisUca, non irrilevante, di essere soggek a frequenU modificazioni e spostamenU (...) sicché sarebbe arbitrario assumerli come determinanU ai fini del calcolo delle distanze». 17. Applicando quesU princìpi nel caso in esame, si giunge alla conclusione che non vi erano i presupposU per l’isUtuzione di una farmacia aggiunUva presso il centro commerciale “Auchan” di Mestre, in quanto vi era una farmacia già in esercizio a distanza minore di 1.500 dal centro commerciale stesso.
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18. Conclusivamente, le due sentenze appellate debbono essere in parte riformate confermandosi con diversa moUvazione l’accoglimento dei ricorsi proposU in primo grado.
Si giusUfica la compensazione delle spese fra tuXe le parU, per la novità e la complessità del caso, e anche perché le due sentenze appellate risultavano comunque suscekbili di riforma, pur giungendosi per altra via all’accoglimento dei ricorsi di primo grado.
Le spese sostenute dal Comune di Venezia per la verificazione istruXoria restano definiUvamente a carico del Comune stesso.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) pronunciando sugli appelli riuniU, riforma in parte le sentenze appellate confermandone, per quanto di ragione e con diversa moUvazione, il disposiUvo.
Dispone la compensazione delle spese difensive fra tuXe le parU.
Dispone che le spese della verificazione istruXoria svolta dal Comune di Venezia rimangano definiUvamente a carico del Comune stesso.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministraUva. A cura dell’Avv. Paola Maddalena Ferrari per www.tevalab.it – [email protected] 15