Nota per Osservatorio

La sentenza del Tar Lombardia, Milano, sez. III, 8.6.2011, n. 1428: nuove prospettive
per il remand in un giudizio incentrato sul rapporto?
Mario Rossi Sanchini, Ricercatore di diritto amministrativo, Professore Aggregato di Diritto
Amministrativo II, presso la facoltà di Scienze politiche dell’Università di Siena
L’impostazione originaria del processo amministrativo come processo di mero annullamento
di atti amministrativi illegittimi, che era stata posta in discussione prima dell’introduzione del
codice del processo amministrativo, sembra ora in via di superamento. Il processo
amministrativo sembra assumere sempre di più il modello del giudizio che verte sulla
spettanza del bene della vita e sull’accertamento del modo di essere del rapporto giuridico che
si instaura tra il soggetto privato e la pubblica amministrazione, al di là degli atti formali
emanati (o non emanati) dalla pubblica amministrazione.
In proposito appare significativa la sentenza n. 1428 del Tar Lombardia, Milano, che afferma
la possibilità di verificare “la fondatezza della pretesa sostanziale azionata” fatta eccezione per
le ipotesi di “..attività discrezionale riservata alla pubblica amministrazione”1 .
Il tribunale amministrativo, una volta affermata la portata generale dell’art. 34, ritiene le
azioni di adempimento tipiche “esemplificazioni di un’azione ammessa in via generale” .
Quindi la condanna, comportando “la definizione dell’intero rapporto sostanziale”, consentirà
al giudice di procedere “alla verifica dell’esistenza in concreto dei presupposti e requisiti
vincolati in presenza dei quali il ricorrente può ottenere il provvedimento richiesto” 2. In tutti i
casi in cui si tratti di attività vincolata o risulti che comunque non sussistono “ulteriori
margini di discrezionalità” .
Il giudice partendo dal principio, ormai consolidato, che l’attività amministrativa successiva
ad un secondo annullamento sulla medesima istanza pretensiva è ritenuta vincolata, lo
estende, con una interpretazione che appare innovativa, alle ipotesi, come quella esaminata, in
cui “l’amministrazione venga reinvestita della questione a seguito di remand”.
Nella motivazione della sentenza viene evidenziata l’evoluzione verso il giudizio basato sul
rapporto, ciò rende possibile l’adozione di misure che, in un giudizio incentrato sull’atto,
potevano risultare di dubbia ammissibilità (come il remand nella forma del riesame).
Questa trasformazione emerge anche dalla conformazione assunta dalla tutela cautelare nei
confronti degli atti negativi e dall’ammissibilità delle ordinanze propulsive.
1
2
Secondo quanto emerge anche da un’autorevole decisione dell’Adunanza plenaria: la numero 3 del 23 marzo 2011.
Sul punto si cfr. M. Clarich, Le azioni, in Giornale di diritto amministrativo, 2010, p. 1126.
1
L’evoluzione della tutela cautelare, intesa come strumento volto ad assicurare l’effettività
della tutela giurisdizionale3, come è noto, ha prodotto conseguenze sia riguardo all’ambito di
applicazione delle misure cautelari che alla loro tipologia.
Quando la sospensione del provvedimento impugnato costituiva l’unica misura cautelare, era
ritenuta ammissibile soltanto nei confronti di atti amministrativi suscettibili di recare
immediatamente un pregiudizio al ricorrente, cosicché non veniva disposta in presenza di atti
negativi.
Ad essa si attribuiva la funzione di paralizzare un'attività positiva dell'Amministrazione.
Successivamente ha assunto rilievo anche l’interesse del privato, non solo l’interesse pubblico
tutelato dall’amministrazione; pertanto si è cercato di evitare anche il pregiudizio irreparabile
che sarebbe potuto derivare da un atto negativo. Dapprima ammettendo la “sospensione” di
provvedimenti negativi ad effetti innovativi e poi adottando misure cautelari che agiscono
sull’effetto preclusivo del provvedimento di diniego. Così, ad esempio, è stata disposta la
sospensione dei provvedimenti che negano la dispensa dal servizio militare 4 o per
l’ammissione agli esami di maturità5 o al concorso per uditore giudiziario6.
L’ammissibilità di queste misure cautelari (sostanzialmente atipiche) è stata giustificata con
l’esigenza di assicurare l’effettività della tutela cautelare, sempre che abbiano la medesima
estensione della tutela giurisdizionale conseguibile nel processo principale (in base al
carattere della strumentalità)7.
Tuttavia le misure cautelari di tipo propulsivo che hanno fatto discutere sono quelle che il
giudice, soprattutto di primo grado, ha adottato per sospendere il diniego e disporre “il
riesame del provvedimento” in base ad una “attenta valutazione dei dati raccolti
nell'istruttoria sulla domanda originaria ”8.
Mediante le misure propulsive (remand) si chiede all’amministrazione di procedere ad un
riesame del provvedimento; integrando la motivazione, eventualmente compiendo quelle
valutazioni che sono state tralasciate o vagliando i profili che non sono stati abbastanza
approfonditi nell’istruttoria oppure esaminando le richieste del privato che non sono state
prese in considerazione9. In sostanza con la possibilità di emendare l’atto dai vizi che
3
4
5
6
7
8
9
Per una sottolineatura della funzione della tutela cautelare volta ad assicurare “l’effettività del provvedimento che conclude
il processo”, si cfr. R. Cavallo Perin, La tutela cautelare nel processo avanti al giudice amministrativo, in Dir. proc. amm.,
2010, p. 1172 s.
Cons. di Stato, IV, 23 aprile 1996, ord. n. 575, in Riv. amm., 1996, p. 441.
Si cfr., per tutte, Cons. di Stato, ad. plen., 8 ottobre 1982, n. 17, in Foro it., 1983, III, c. 41.
Cons. di Stato, ad. plen., 20 dicembre 1999, ord. n. 2, in Foro it., 2000, III, c. 9.
Tar Lombardia, Milano, sez. III, 19 maggio 1995, ord. n. 1294, in Dir. proc. amm., 1995, p. 811 s.
Cons. di Stato, IV, 21 ottobre 1997, n. 2056, in Foro it., 1998, III, c. 306, con nota di F. Fracchia, Osservazioni in tema di
misure cautelari di carattere dispositivo nel giudizio amministrativo, c. 308 ss. La Quarta sezione, poi, a fronte dell’inerzia
dell’amministrazione, ordina alla medesima di provvedere all’adempimento e nomina, per il caso di ulteriore
inadempimento, un commissario ad acta, 24 marzo 1998, ord. n. 504, ivi.
Cons. di Stato, IV, 30 giugno 2006, n. 4239, in Foro amm.- CdS., 2006, p. 1797; V, 6 marzo 2001, ord. n. 1424, in Giust. amm.,
n.3/2001. Tar Campania, Napoli, III, 26 luglio 1996, n. 265 in T.A.R. 1996, I, p. 3848, adotta un’ordinanza che impone un
riesame alla luce delle circostanze addotte dal ricorrente perché l’ordinanza indica all’amministrazione “un diverso
2
appaiono inficiarne la validità, almeno sulla base della valutazione compiuta in sede
cautelare10 e che dovrebbe emergere dalla motivazione della misura adottata.
In passato si sono riscontrate decisioni contrarie a questo tipo di provvedimenti cautelari 11.
Sono state preferite misure di tipo sostitutivo con le quali il giudice cautelare ha adottato
direttamente le misure necessarie per evitare, interinalmente, il pregiudizio incombente sul
ricorrente 12.
L’ammissibilità in giudizio del remand non sembra più insuperabile se consideriamo la
trasformazione del giudizio amministrativo posta in risalto dalla sentenza n. 142813.
In effetti se la misura cautelare deve assicurare la realizzazione degli effetti della decisione
emessa sul ricorso principale, senza incidere sulla discrezionalità dell’amministrazione, ben
può ordinare il riesame, verificare la fondatezza della pretesa e adottare una decisione che
consenta la soddisfazione del bene della vita del ricorrente.
Il Tar Lombardia, oltre a disporre, in via cautelare, il riesame e l’integrazione della
motivazione14, ha ammesso la proposizione di motivi aggiunti, che comportano l’ampliamento
dell’oggetto del giudizio e la sua estensione al rapporto che intercorre tra il cittadino e
l’amministrazione.
Pertanto il giudice ha esaminato i vari dinieghi dell’amministrazione per accertare la
fondatezza della richiesta del ricorrente e adottare una decisione capace di soddisfare il bene
della vita del ricorrente stesso.
La sentenza n. 1428 afferma chiaramente la possibilità di estendere la cognizione “ai profili
dell’esercizio del potere che, non avendo costituito oggetto del provvedimento, non hanno
potuto essere censurati nel ricorso” a condizione, però, che il ricorrente “..abbia allegato in
giudizio gli elementi di fatto atti a dimostrare la fondatezza della pretesa”.
10
11
12
13
14
percorso procedimentale, ma non ne condiziona l’esito”.
G. Ferrari, L’ordinanza cautelare collegiale nel disegno riformatore del codice del processo amministrativo, in Giur. merito,
2011, p.1690 s.; P.A. De Santis, Abilitazione forense, sufficienza della valutazione numerica, ordinanze propulsive e vizi di
legittimità, ivi, 2009, p.3142 ss.; R. Garofoli, in R. Garofoli e M. Protto, Tutela cautelare, monitoria e sommaria nel nuovo
processo amministrativo, Milano, Giuffrè, 2002, p.111 s.
Infatti, secondo il Consiglio di Stato, esse non avrebbero il carattere della provvisorietà e della preordinazione alla
decisione finale, in particolare consentirebbero di conseguire utilità maggiori o “disomogenee” rispetto a quelle
conseguibili con la sentenza, in tal senso si cfr. ad. plen., 5 settembre 1984, n. 17, in Giur. it., 1985, III, 1, c. 196 ss., con nota
di E. Follieri, Strumentalità ed efficacia “ex tunc” dell’ordinanza di sospensione.
Cons. di Stato,V, 21 giugno 1996, ord. n. 1210, in Dir. proc. amm., 1997, p. 167 ss. con nota di A. Travi, Misure cautelari di
contenuto positivo e rapporti fra giudice amministrativo e pubblica amministrazione.
L’esigenza di rivisitare l’orientamento contrario alla loro ammissibilità era stata posta in risalto alla luce, appunto, di un
processo che tende all’accertamento del rapporto. Pertanto una misura cautelare di tipo sollecitatorio appare ora
coerente sia con il carattere della strumentalità sia con quello della interinalità, R.Garofoli, in R. Garofoli e M. Protto, op.
cit., p.117 ss..
L’amministrazione preciserà, in pendenza del giudizio, le ragioni che hanno giustificato l’adozione del provvedimento
impugnato; potrà adottare un altro diniego che non soddisfi l’interessato (come nella fattispecie esaminata nella
sentenza), il quale, a sua volta, potrà proporre ricorso per motivi aggiunti e integrare il ricorso originario .
3
Pertanto se, da un lato, si sollecita l’amministrazione a riesaminare l’atto e integrare o
addurre nuove motivazioni, dall’altro si consente al ricorrente di ampliare l’oggetto
dell’originario ricorso e di ottenere una decisione effettiva e pienamente satisfattiva già nella
fase della cognizione.
In sostanza ci troviamo di fronte ad un giudizio che mira ad accertare l’intero rapporto e la
spettanza o meno del bene della vita del ricorrente, sollecitando l’amministrazione ad indicare
subito tutti i motivi che pone a base delle sue scelte 15, eventualmente di integrare o di
esplicare la motivazione, ed al ricorrente, attraverso la proposizione di motivi aggiunti, di
contestare immediatamente tutte le argomentazione addotte dall’amministrazione.
Le ordinanza propulsive, che consistono nella richiesta di riesame, non ordinano di rilasciare
il provvedimento richiesto. Di conseguenza anche il carattere della provvisorietà della misura
cautelare non sembra venir meno se consideriamo che mira all’adozione di un provvedimento
che è destinato ad essere sostituito da quello adottato al termine del giudizio principale, di cui
assicura l’efficacia, senza oltrepassarne gli effetti, in base al carattere della strumentalità16.
Qualora l’amministrazione proceda, invece, autonomamente e adotti il provvedimento
satisfattivo, allora il giudizio instaurato si estinguerà, per sopravvenuta carenza di interesse,
in conseguenza del riesercizio del potere da parte dell’amministrazione stessa17.
Le misure cautelari propulsive che non ledano la discrezionalità dell’amministrazione, con
l’introduzione del codice del processo amministrativo, appaiono ammissibili e appropriate se
adottate allo scopo di consentire l’accertamento del rapporto e di assicurare la soddisfazione
del bene della vita del ricorrente, che non può non costituire un effetto della sentenza del
giudice amministrativo, come sopra accennato e come evidenziato dalla sentenza n. 1428.
Si è ritenuto che il remand “instaura un dialogo tra la giurisdizione e l’amministrazione,
mirante ad orientare l’attività discrezionale della seconda nella direzione, ritenuta
15
16
17
In effetti già nello svolgimento dell’istruttoria procedimentale si dovrebbero accertare “tutti i possibili motivi di diniego
da esplicitare nel provvedimento conclusivo” cosicché il ricorrente potrebbe introdurre nel processo “l’intero contenuto
di accertamento risultante dal provvedimento”, cioè potrebbe estendere la cognizione del giudice all’intero “rapporto
amministrativo”, M. Clarich, Tipicità delle azioni e azione di adempimento nel processo amministrativo, in Dir. proc. amm.,
2005, p. 557 ss.
Sulla salvaguardia della strumentalità e della provvisorietà delle ordinanze propulsive, si cfr. M. Bove, Tutela cautelare nel
processo amministrativo, in Dir. proc. amm., 2011, p. 53 ss. Lo stesso non si può dire delle ipotesi previste dalla legge 17
agosto 2005, n. 168 (art.4, co.2-bis) per cui i candidati ammessi, in via cautelare, alle prove di esame per l’abilitazione
professionale, una volta superate le prove di esame, ottengono l’abilitazione a prescindere dall’esito del ricorso
principale. La norma è stata giudicata legittima dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 108 del 9 aprile 2009 , in Foro
it., 2009, I, 1649 ss.. Sentenza non condivisa, si cfr. M. Bove, op. cit., p. 55. Sulla compatibilità tra “il vincolo di
strumentalità” e “le più moderne forme di tutela sostitutivo/ordinatoria che l’ordinamento è teso a soddisfare”, si cfr. M.
A. Sandulli, La fase cautelare, in Dir. proc. amm., 2010, p.1142 ss.
R.Garofoli, in R. Garofoli e M. Protto, Tutela cautelare, monitoria e sommaria nel nuovo processo amministrativo, op. cit., p.
124.
4
giuridicamente ortodossa, suggerita dalla prima”18. Pertanto viene impresso
all’amministrazione un indiscutibile “vincolo conformativo”.
Il remand, ammissibile in un giudizio esteso al rapporto, potrebbe risultare uno strumento
cautelare utile e appropriato anche laddove il giudice ritenga sussistente il potere di
delimitare gli effetti delle sentenze di accoglimento 19 in modo da circoscriverli agli “effetti
conformativi”, cui si dovrà attenere l’amministrazione 20 nel successivo esercizio del potere,
senza tuttavia procedere all’annullamento ex tunc degli effetti dell’atto impugnato21, oppure
con il limitare gli effetti retroattivi22.
Luglio 2011
18
19
20
21
22
Cons. di Stato, V, 19 febbraio 2007, n. 833, in Foro amm.-CdS. 2007, p. 542. In sostanza il giudice dialoga con
l’amministrazione e “…ne corregge il corso in vista di un suo legittimo svolgimento”, si cfr. M. Allena- F. Fracchia, Il ruolo e
il significato della tutela cautelare nel quadro del nuovo processo amministrativo delineato dal d. lgs. 104/201 , in Dir. proc.
amm., 2011, p.212 ss.
Cons. di Stato, VI, 9 marzo 2011, n. 1488, in Foro amm.-CdS., 2011, p.953 ss.; VI, 10 maggio 2011, n. 2755, in Guida al
diritto, 2011,26, p.103.
Sul punto si cfr. M. Sapio, Un caso di sospensione degli effetti caducatori del giudicato amministrativo in applicazione della
rilevanza del diritto europeo sul diritto processuale amministrativo nazionale, in Giust. amm., n. 5/2011.
Cons. di Stato, VI, 10 maggio 2011, n. 2755, cit.
Cons. di Stato, VI, 9 marzo 2011, n. 1488, cit., che ha disposto la riammissione in servizio, ma non la corresponsione di
emolumenti arretrati.
5