Sentenza Tar Lazio annullamento sanzione Antitrust
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Sentenza Tar Lazio annullamento sanzione Antitrust
N. 05450/2016 REG.PROV.COLL. N. 14547/2015 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 14547 del 2015, proposto da: Società Abbanoa Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Fabio Cintioli e Giuseppe Lo Pinto, con domicilio eletto presso lo Studio Legale Cintioli - Lo Pinto in Roma, Via Vittoria Colonna, 32; contro Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato - Antitrust, Autorità Per L'Energia Elettrica, il Gas ed il Sistema Idrico, Autorità Per Le Garanzie Nelle Comunicazioni - Agcm, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentate e difese per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui Uffici sono domiciliate in Roma, via dei Portoghesi, 12; Ente di Governo dell'Ambito della Sardegna, in persona del legale rappresentante p.t., non costituito; nei confronti di Adiconsum - Associazione Difesa Consumatori e Ambiente Sardegna, in persona del legale rappresentante p.t., Adiconsum – Associazione Difesa Consumatori e Ambiente, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentate e difese dall'avv. Lidia Dimasi, con domicilio eletto presso il medesimo in Roma, P.Le Clodio N.18; Codici Centro Per i Diritti del Cittadino, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avv. Ivano Giacomelli, con domicilio eletto presso la Sede Legale Associazione Codici Onlus in Roma, viale Guglielmo Marconi, 94; Unione Nazionale Consumatori Sardegna, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Umberto Cossu e Herbert Fortunato, con domicilio eletto presso la Segreteria del Tar Lazio in Roma, Via Flaminia, 189; Unione Nazionale Consumatori, in persona del legale rappresentante p.t., non costituita; Utilitalia - Federazione delle Imprese Ambientali, Energetiche ed Idriche, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Luciano Di Via, Aristide Police e Pasquale Leone, con domicilio eletto presso l’avv. Aristide Police in Roma, Via di Villa Sacchetti, 11; per l'annullamento previa sospensione dell’esecuzione - del provvedimento sanzionatorio n. 25625 adottato dall'Autorità Garante della Concorrenza e del mercato in data 16 settembre 2015, notificato in data 29 settembre 2015; - di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale ivi compresi il provvedimento di avvio del procedimento istruttorio PS8949 comunicato alla Società in data 22 ottobre 2014, il provvedimento di integrazione oggettiva della comunicazione di avvio del procedimento istruttorio PS8949 del 30 aprile 2015, la comunicazione di chiusura dell'istruttoria del 2 luglio 2015, il rigetto della richiesta di audizione del 30 luglio 2015; - della delibera n. 25411 dell'1 aprile 2015 recante "Regolamento sulle procedure istruttorie in materia di pubblicità ingannevole e comparativa, pratiche commerciali scorrette, violazione dei diritti dei consumatori nei contratti, violazione del divieto di discriminazioni, clausole vessatorie" (il "Regolamento di procedura"), nonché della precedente versione del regolamento approvata con delibera n. 24955 del 5 giugno 2014; Visti il ricorso e i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust, dell’Autorità Per L'Energia Elettrica, il Gas ed il Sistema Idrico, dell’Autorità Per Le Garanzie Nelle Comunicazioni, di Adiconsum Associazione Difesa Consumatori e Ambiente Sardegna, di Adiconsum Associazione Difesa Consumatori e Ambiente, di Codici Centro Per i Diritti del Cittadino, di Unione Nazionale Consumatori Sardegna e di Utilitalia - Federazione delle Imprese Ambientali, Energetiche ed Idriche; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 aprile 2016 la dott.ssa Rosa Perna e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO 1.La società Abbanoa s.p.a. (di seguito, anche “Abbanoa” oppure “Società”), odierna esponente, premette di essere una società a partecipazione pubblica totalitaria, istituita, ai sensi dell'art. 113, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 267/2000, per far fronte alla riforma della gestione del SII (servizio idrico integrato regionale) implementata nella Regione Sardegna tra il 1997 ed il 2004, che ha imposto l'istituzione di un unico gestore del servizio idrico medesimo. Con il ricorso in epigrafe rappresenta quanto segue. 1.1 Sulla base di segnalazioni provenienti da consumatori e associazioni di consumatori, in data 28 ottobre 2014 l'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (di seguito, “AGCM” o anche “Autorità”) comunicava l’avvio di un procedimento istruttorio (PS8949) avente ad oggetto presunte pratiche commerciali scorrette poste in essere dalla società e integranti la violazione degli artt. 20, 21, comma 1, lett. d), 22, commi 1, 2 e 4, lett. c), 24 e 25, lett. a) e d), del Codice del Consumo. Nel caso di specie, l’Autorità prospettava specifici profili di scorrettezza concernenti: (i) l’omissione da parte del professionista di una qualunque forma di comunicazione circa l’entrata in vigore di nuove tariffe, con efficacia retroattiva a far data dal 2011; (ii) la reiterata fatturazione sulla base di consumi presunti, con addebito di servizi non prestati, quali ad esempio i servizi di depurazione; (iii) la minaccia dell’interruzione del servizio idrico a fronte di fatture contestate o prescritte, nonché in presenza di procedure di conciliazione. 1.2 Contestualmente alla comunicazione di avvio del procedimento istruttorio, l'Autorità eseguiva gli accertamenti ispettivi presso la sede di Cagliari e la sede di Nuoro della società. In data 25 febbraio 2015, ai sensi dell’art. 7, comma 3, del Regolamento, veniva disposta la proroga del termine di conclusione del procedimento, in considerazione della necessità di acquisire ulteriori elementi utili ai fini della valutazione della fattispecie oggetto del procedimento. Il successivo 30 aprile 2015, con nota pervenuta alla parte privata il 6 maggio 2015, veniva comunicata ad Abbanoa l’integrazione oggettiva della comunicazione di avvio del procedimento, ai sensi dell’art. 27, comma 3, del Codice del Consumo, con la contestazione di altre sei pratiche commerciali scorrette, attuate per mezzo di una ventina di condotte descritte rinviando ad altrettante segnalazioni contenute nel fascicolo istruttorio, consistenti: (a) nelle richieste di pagamento al nuovo utente delle morosità pregresse in caso di subentro o voltura; (b) nelle modalità con cui veniva effettuata la fatturazione (consumi pregressi, stime eccessive, mancato rispetto della periodicità, invio di conguagli senza concedere la rateizzazione, etc.); (c) nell'indicazione di importi dovuti a titolo di morosità senza specificare la causale; (d) nel mancato controllo sull'effettiva ricezione da parte degli utenti delle raccomandate di messa in mora, mancata o insufficiente risposta ai reclami, avvio delle procedure di messa in mora anche in presenza di reclami etc.; (e) nella mancata adozione di misure per evidenziare all'utente la presenza di perdite idriche all'interno delle abitazioni; (f) nella pubblicità di un numero verde che, in realtà, sarebbe un numero a pagamento. 1.3 Nell’adunanza del 30 aprile 2015, Agcom deliberava di prorogare disessanta giorni il termine di conclusione del procedimento. Il 6 maggio 2015 veniva svolto un accertamento ispettivo presso la sede di Cagliari della società. In data 2 luglio 2015 veniva comunicata alle Parti la data di conclusione della fase istruttoria ai sensi dell’art. 16, comma 1, del Regolamento. In tale comunicazione venivano precisate le condotte in contrasto con il codice del consumo, riconducibili asei distinte pratiche commerciali scorrette. Con memoria depositata in data 23 luglio 2015 Abbanoa presentava le sue conclusioni. 1.4 Poiché le pratiche commerciali oggetto del procedimento riguardavano il settore idrico, il 24 luglio 2015 veniva richiesto il parere all’AEEGSI, ai sensi e per gli effetti dell’art. 27, comma 1-bis, del Codice del Consumo. Tale parere perveniva in data 3 settembre 2015. 1.5 Alla luce della complessa attività istruttoria svolta, l’Autorità con il provvedimento del 16 settembre 2015, n. 25625, chiudeva l’istruttoria accertando tre pratiche commerciali poste in essere da Abbanoa: a) la prima realizzata nella fase di accertamento, verifica e fatturazione dei consumi e attinente alle scorrette modalità di rilevazione dei consumi, delle procedure e dei criteri di fatturazione, della rilevazione e delle procedure di depenalizzazione tariffaria delle perdite occulte; b) la seconda relativa all’aggressività delle richieste di pagamento di morosità pregresse al nuovo subentrante; c) la terza concernente la gestione inefficiente dei reclami e delle procedure di messa in mora e distacco. Per l’effetto, AGCM deliberava di irrogare alla società Abbanoa S.p.A., per le violazioni di cui alla precedente lettera a), una sanzione amministrativa pecuniaria di 400.000 €, per le violazioni di cui alla lettera b), una sanzione amministrativa pecuniaria di 80.000 €, per le violazioni di cui alla lettera c), una sanzione amministrativa pecuniaria di 600.000 €. 2. Avverso il suddetto provvedimento Abbanoa si è gravata con il ricorso in epigrafe e ne ha chiesto l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione, deducendone l’illegittimità per i seguenti, articolati motivi: I. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 23, 24, 97, 111 E 117 COST. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 18, 20, 24, 25 E 27 DEL CODICE DEL CONSUMO, DELL'ART. 2, COMMA 20, DELLA L. N. 481/1995, DELL'ART. 45 DEL D.LGS. N. 93/2011 E DELL'ART. 21 DEL D.LGS. N. 201/2011. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELLE DIRETTIVE NN. 2005/29/CE, 2011/83/UE E 2000/60/CE. ECCESSO CONTRADDITTORIETÀ, DI POTERE CARENZA PER DI SVIAMENTO, ISTRUTTORIA, TRAVISAMENTO DEI FATTI, IRRAGIONEVOLEZZA MANIFESTA. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL'ART. 3 L. N. 241/1990, DIFETTO DI MOTIVAZIONE. VIOLAZIONE DEL PROTOCOLLO D'INTESA STIPULATO CON L’AEEGSI. Il provvedimento impugnato contesta ad Abbanoa una serie di vizi e inefficienze nella gestione di un servizio pubblico complesso, che non possono essere qualificati come illeciti amministrativi, né, tantomeno, come pratiche commerciali scorrette, trattandosi di comportamenti pienamente conformi alla regolazione di settore. Quanto alla pratica sub a), Abbanoa è tenuta ad applicare le tariffe deliberate dall'AATO, secondo le specifiche tempistiche e modalità individuate da quest'ultima, che sono sempre e comunque oggetto di specifica pubblicità. Contrariamente a quanto ricostruito dall'Autorità, la Società non fattura sulla base di consumi presunti, se non per cause di "forza maggiore". Le problematiche segnalate dai consumatori in merito a ritardi della lettura del contatore e nell’invio delle fatture ai clienti sono esclusivamente ascrivibili alle operazione di subentro alle precedenti gestioni. Quanto al servizio di depurazione, Abbanoa ha avviato una ricognizione del territorio e ha bloccato le richieste di pagamento nei confronti degli utenti privi di tale servizio, acquisendo altresì informazioni per procedere ai rimborsi dei canoni già fatturati. Quanto alla richiesta di importi genericamente riferiti a morosità senza indicazione di causale e periodo di riferimento, essa sarebbe frutto di un errore – relativo ad una sola fattura - e prontamente risolto dalla società. Anche con riguardo alle pratiche sub b) e c) l’operato della società risulta imposto da specifiche disposizioni e pertanto le condotte contestate costituiscono il legittimo esercizio di facoltà previste dalla normativa di riferimento, nonché dagli atti convenzionali sulla base dei quali Abbanoa opera, al fine di evitare fenomeni di abuso del diritto. Pertanto, nella fattispecie all’esame AGCM avrebbe dovuto escludere la sussistenza dell'illecito, conformemente a quanto previsto dalla Corte di Giustizia in materia antitrust. In tal senso depone anche il parere richiesto, ai sensi dell'art. 27, comma 1 bis, all'AEEGSI al fine di comprendere se la Società operasse in modo conforme a quanto previsto dalla disciplina di settore. La decisione dell'AGCM di ignorare le indicazioni fornite dall'Autorità di regolazione, senza fornire alcuna motivazione, non solo è di per sé illegittima in quanto viziata da eccesso di potere ma altresì viola l'autovincolo cui la stessa AGCM si è subordinata con protocollo d’intesa stipulato con l’AEEGSI. II. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 23, 24, 97, 111 E 117 COST.. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE ART. 1 L. N. 689/1981 E DEGLI ARTT. 20, 24, 25 E 27 DEL CODICE DEL CONSUMO. VIOLAZIONE SANZIONATO. DEL PRINCIPIO VIOLAZIONE DI ART. 6 TIPICITÀ DELL'ILLECITO DELLA CONVENZIONE EUROPEA DEI DIRITTI DELL'UOMO E ART. 50 DELLA CARTA EUROPEA DEI DIRITTI. VIOLAZIONE DELL'ONERE DELLA PROVA ECCESSO DI POTERE PER STRARIPAMENTO. INCOMPETENZA. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL'ART. 27, COMMA 1 BIS, DEL CODICE DEL CONSUMO, DELL'ART. 2, COMMA 20, DELLA L. N. 481/1995, DELL'ART. 45 DEL D.LGS. N. 93/2011 E DELL'ART. 21 DEL D.LGS. N. 201/2011. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELLE DIRETTIVE NN. 2005/29/CE, 2000/60/CE. Il procedimento è viziato da carenze istruttorie, AGCM ha dato rilevanza a fini sanzionatori ad alcune inefficienze gestionali che presentano effetti dannosi per il consumatore inteso come categoria, in tal modo sacrificando il principio di tipicità dell’illecito. Gran parte delle contestazioni dei consumatori richiamate dall'Autorità oltre ad essere spesso generiche sono inattendibili. L'operato di AGCM ha assunto una inevitabile caratura regolatoria perché nell'irrogare la sanzione ha fissato regole di comportamento che incidono in un determinato settore, nel quale è non solo sfornita di competenza, ma anche priva dello stesso potere sanzionatorio. III. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 23, 24, 97,111 E 117 COST.. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE ART. 1 L. N. 689/1981. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELLA DIRETTIVA 2005/29/CE E DEGLI ARTT. 20, 24, 25 E 27 DEL CODICE DEL CONSUMO. VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI DETERMINATEZZA DELLE CONTESTAZIONI. VIOLAZIONE ART. 6 DELLA CONVENZIONE EUROPEA DEI DIRITTI DELL'UOMO. VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DEL GIUSTO PROCESSO E DEL DIRITTO DI DIFESA. ECCESSO DI POTERE PER STRARIPAMENTO. L'Autorità ha mal esercitato il potere sanzionatorio, in più occasioni violando il diritto di difesa di Abbanoa, sia per la genericità delle contestazioni sia per la mancata individuazione della documentazione sulla base della quale AGCM ha basato il provvedimento di avvio del procedimento, sia, infine, per negata possibilità di essere sentita in audizione; anche il Regolamento di procedura è illegittimo e inficia la legittimità del provvedimento gravato. IV. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 20, 24, 25 E 27DEL CODICE DEL CONSUMO. VIOLAZIONE DELL'ART. 11 L. N. 689/1981. VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI PROPORZIONALITÀ. ECCESSO DI POTERE PER CARENZA DI ISTRUTTORIA, TRAVISAMENTO DEI FATTI E SVIAMENTO. VIOLAZIONE ART. 3 L. N. 241/1990. DIFETTO DI MOTIVAZIONE. In subordine, il provvedimento impugnato è illegittimo anche nella parte in cui ha irrogato ad Abbanoa una sanzione del tutto sproporzionata rispetto alla natura e alle dimensioni della società. 3. Nel presente giudizio si sono costituite l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, l’Autorità Per L'Energia Elettrica, il Gas ed il Sistema Idrico e l’Autorità Per Le Garanzie Nelle Comunicazioni, per resistere al ricorso in epigrafe, e ne hanno chiesto il rigetto siccome infondato nel merito. 4. Si sono altresì costituite in giudizio Codici Centro per i diritti del Cittadino, Unione Nazionale Consumatori Sardegna, Adiconsum, Adiconsum – Sardegna, per chiedere la reiezione del gravame nel merito; si è altresì costituita Utilitalia, instando per l’accoglimento dell’impugnazione. 5. Alla pubblica udienza del 6 aprile 2016 la causa è stata trattenuta in decisione. DIRITTO 1.Il ricorso è fondato e deve essere accolto, alla luce delle censure svolte con il primo motivo di impugnazione. 1.1 La ricorrente censura l’illegittimità del provvedimento impugnato che, senza fornire adeguata motivazione, non ha tenuto in alcuna considerazione il parere reso da AEEGSI, che sostanzialmente dava atto della conformità dell’operato di Abbanoa al quadro normativo del settore. Così facendo, AGCM ha violato l’art. 27, comma 1 bis, del codice del consumo, ai sensi del quale, nell’ambito delle istruttorie finalizzate all’accertamento di pratiche commerciali scorrette in settori regolati, l’Autorità è tenuta ad acquisire il parere delle competenti Autorità di regolazione. Il richiamato obbligo viene declinato anche nell’art. 2 del Protocollo d’intesa che AGCM ha stipulato con AEEGSI, che all’art. 4 comunque prevede che “qualora ritenga di non poter condividere, anche in parte, il parere reso ai sensi dei precedenti commi, l’AGCM dà conto nel provvedimento finale della posizione espressa dall’AEEGSI”. Tale obbligo è espressivo del più generale obbligo di motivazione dei provvedimenti amministrativi di cui all'art. 3 della legge n. 241/1990, per il quale, ove l'Autorità intenda disattendere le conclusioni raggiunte nel parere, è tenuta a darne motivazione. 1.2 Ebbene, il Collegio osserva che, nel caso all’esame, il parere reso da AEEGSI, oltre a fornire una puntuale descrizione del contesto fattuale in cui le pratiche commerciali andavano inquadrate, ha espressamente riconosciuto la correttezza dei comportamenti adottati da Abbanoa alla luce della regolamentazione vigente. Nello specifico, l'Autorità di regolazione ha sostanzialmente chiarito, anche sulla base delle informazioni raccolte nell'ambito dell’attività ispettiva e di vigilanza autonomamente condotta, che non erano emerse violazioni da parte di Abbanoa in merito alle comunicazioni all'utenza in ordine alle tariffe applicate. Quanto alla fatturazione dei consumi presunti, AEEGSI ha sottolineato come non sia rinvenibile alcun obbligo, nella disciplina di settore, che imponga la fatturazione del servizio solo in base ai consumi effettivi e che, anzi "il ricorso a fatturazioni basate anche su letture stimate, consente di evitare i sovracosti che comporterebbe il ricorso a letture effettive per ogni fatturazione oltre che rendersi inevitabile in relazione alle oggettive problematiche di accessibilità dei misuratori". In ogni caso, con riferimento alle condotte tenute da Abbanoa, l'Autorità di regolazione ha fatto presente che, a partire dal 2013, la società ha proceduto a tentativi di lettura con la prevista periodicità e, di conseguenza, ha modificato anche "le procedure di calcolo dei consumi da addebitare, in precedenza caratterizzate dalla presenza di ampie stime, con eliminazione delle stime per gli utenti per i quali siano andate a buon fine le due letture previste". In merito all'attività di riscossione dei crediti, AEEGSI ha espressamente ricondotto la strategia seguita dalla società alla necessità di garantire il reperimento delle risorse finanziarie per la continuità della erogazione del servizio idrico in Sardegna, e per "scongiurare il rischio di default del gestore pubblico in oggetto". 1.3 Alla luce del parere in discorso, quindi, i comportamenti contestati alla odierna ricorrente sono risultati sostanzialmente conformi alla disciplina di settore ovvero imposti dalla necessità di salvaguardare la missione di interesse generale che la società è stata chiamata a realizzare. AGCM, tuttavia, nel discostarsi dalle conclusioni raggiunte nel ripetuto parere, non ha offerto alcuna motivazione se non una clausola di stile per giustificare la propria scelta di non condividere la posizione diffusamente adottata dal Regolatore, limitandosi ad osservare come le considerazioni rese da AEEGSI fossero, in sostanza, inconferenti rispetto all'oggetto della sua indagine, e, in tal modo, si è sottratta al proprio obbligo motivazionale. 1.4 L’Autorità avrebbe invece dovuto motivare in modo esauriente le ragioni per le quali non ha ritenuto condivisibili le osservazioni rese dall'Autorità di regolazione; come rileva la giurisprudenza, infatti, "laddove la pubblica amministrazione procedente intende discostarsi da un parere acquisito nel corso del procedimento (obbligatorio, facoltativo o semivincolante), essa deve fornire un'idonea ed adeguata motivazione, pena l'illegittimità del provvedimento amministrativo conclusivo del procedimento" (T.A.R. Veneto, Venezia, sez. III, 30 maggio 2003, n. 3049). Dalla lettura del provvedimento si evince tuttavia che tale obbligo è rimasto inosservato da AGCM. 2. Per le suesposte considerazioni le esaminate censure di cui al primo mezzo di impugnazione sono meritevoli di adesione; pertanto, assorbita ogni altra censura e deduzione, il ricorso è fondato e va accolto, con conseguente annullamento degli atti impugnati. 3. Sussistono tuttavia giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese del presente giudizio. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima)definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati. Compensa le spese. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 aprile 2016 con l'intervento dei magistrati: Carmine Volpe, Presidente Raffaello Sestini, Consigliere Rosa Perna, Consigliere, Estensore L'ESTENSORE IL PRESIDENTE DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 10/05/2016 IL SEGRETARIO (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)