“L`ESERCIZIO DELLE ESERCIZIO DELLE PROFESSIONI

“L’ESERCIZIO DELLE
PROFESSIONI SANITARIE E
DELLA MEDICINA
ALTERNATIVA:
ASPETTI LEGALI”
LEGALI”
CAMPUS IFOM-IEO – 25.10.2007
Via Adamello, 16 - Milano
Avv. Lavinia Vercesi
- Le fonti Ordinamento
UE
Trattati
Atti
Costituzione
Ordinamento
Stato
Leggi e atti aventi forza di legge
Regolamenti governativi e ministeriali
Ordinamento
Regioni
Statuto regionale
Legge regionale
Regolamento regionale
Statuti propri
Ordinamento
Enti locali
provinciali, metropolitani, comunali
Regolamenti propri
provinciali, metropolitani, comunali
Avv. Lavinia Vercesi
Fonti esterne
Ordinamento
- Definizioni 1/2 FONTI DI PRODUZIONE:
Si definisce “fonte del diritto” l’atto o il fatto abilitato
dall’ordinamento giuridico a produrre norme giuridiche,
innovando l’ordinamento giuridico stesso.
FONTI DI COGNIZIONE:
Sono gli strumenti attraverso i quali si viene a conoscere le
fonti di produzione:
- Gazzetta Ufficiale
- B.U.R.
- G.U.C.E.
Dopo un periodo di 15 gg di vacatio legis, vige:
- la presunzione di conoscenza della legge (ignorantia legis non excusat)
- l’obbligo del giudice di applicarla (iura novit curia)
Avv. Lavinia Vercesi
- Definizioni 2/2 FONTI - ATTO:
Sono i comportamenti consapevoli e volontari che danno
luogo ad effetti giuridici.
La fonte-atto (o atto normativo) è l’espressione di volontà
normativa di un soggetto cui l’ordinamento attribuisce
l’idoneità di porre in essere norme giuridiche.
FONTI - FATTO:
Categoria residuale che ricomprende tutte le altre fonti che
l’ordinamento riconosce e di cui ordina/consente
l’applicazione (fonte-fatto per eccellenza è la consuetudine)
Avv. Lavinia Vercesi
- Antinomie In caso di contrasto tra norme, per individuare la norma da
applicare, si fa ricorso ai seguenti criteri:
- lex posterior derogat legi priori
(criterio cronologico)
- lex superior derogat legi inferiori
(criterio gerarchico)
- lex specialis derogat legi generalis lex posterior
generalis non derogat legi priori speciali
(criterio della specialità)
- criterio della competenza
Avv. Lavinia Vercesi
- Regolamenti Sono atti normativi di svariate tipologie.
Regolamenti tipici, fonti dell’ordinamento sono i
regolamenti amministrativi
⇒ Atti sostanzialmente legislativi ma formalmente amministrativi
Tra i regolamenti amministrativi rientrano:
1. i regolamenti dell’esecutivo:
⇒ Regolamenti governativi
- regolamenti di esecuzione
- regolamenti d’attuazione
- regolamenti indipendenti
- regolamenti di organizzazione
⇒ Regolamenti ministeriali
⇒ Regolamenti interministeriali
2. i regolamenti regionali
3. i regolamenti degli enti locali
Avv. Lavinia Vercesi
- Le fonti delle autonomie Fonti dell’ordinamento regionale
- lo Statuto (legge regionale rinforzate)
- la legge regionale (legge ordinaria formale)
- il regolamento regionale (con la riforma del Titolo
V Cost. vige il principio del parallelismo tra funzioni
legislative e funzioni regolamentari)
Fonti degli Enti locali
- Statuti
- Regolamenti
Avv. Lavinia Vercesi
- Le Regioni Natura
Ente pubblico costituzionale
Territoriale
A fini generali o politici
Organi
Elettorato regionale
Consiglio regionale Giunta regionale
Presidente
Autonomie
Statutaria
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Legislativa
esclusiva
Finanziaria
concorrente
Amministrativa
- Evoluzione normativa 1/3 1948 – Stato regionale e autonomista
⇒ Regioni (15 ordinarie + 5 speciali) dotate di:
- autonomia politica
- autonomia legislativa
- autonomia amministrativa
nelle materie
espressamente
indicate dalla
Costituzione
- autonomia finanziaria
⇒ Enti locali: Comuni e Province
MA l’effettivo esercizio di tali autonomie necessitava
dei c.d. decreti di trasferimento
Avv. Lavinia Vercesi
- Evoluzione normativa 2/3 1997 – D. Lgs. n. 616
⇒ primo parziale trasferimento funzionale: i Ministeri
tuttavia mantengono numerose competenze nell’ambito
delle materie che la Costituzione affidava alle Regioni
1997 – Legge n. 57 (c.d. Legge Bassanini)
⇒ principio secondo cui alle Regioni e Enti locali
dovevano essere trasferite le funzioni e i compiti
amministrativi relativi alla cura e sviluppo delle
rispettive comunità (salve le riserve di legge)
1999 – Legge cost. n. 1
⇒ modificava la forma di governo regionale, introducento
l’elezione popolare diretta del Presidente della Giunta
e ampliando l’autonomia statutaria in materia di forme
di governo
Avv. Lavinia Vercesi
- Evoluzione normativa 3/3 2001 – Legge cost. n. 3
⇒ muta profondamente l’assetto dei rapporti
tra Stato, Regioni ed Enti locali nel senso di
un forte decentramento politico, disegnando
una Repubblica delle autonomie, articolata
su più livelli territoriali di governo (Comuni,
Città metropolitane, Province, Regioni)
Avv. Lavinia Vercesi
- Ripartizione delle competenze Pre-riforma
⇒ Principio del “parallelismo delle funzioni”
nelle materie di propria competenza legislativa le Regioni
esercitavano anche le funzioni amministrative, mentre,
negli altri casi, tali funzioni erano imputate allo Stato
Post-riforma
⇒ Principi di
- sussidiarietà:
il livello di governo superiore interviene solo quando
l’amministrazione più vicina al cittadino non possa da sola
assolvere al compito
- differenziazione: enti dello stesso livello possono avere competenze
diverse
- adeguatezza: le funzioni devono essere affidate ad enti che abvbiano
Avv. Lavinia Vercesi
requisiti sufficienti di efficienza
- Raccordi tra livelli territoriali di governo 1/2 Innovazione ex art. 11 Legge cost. 3/01: la Commissione
bilaterale integrata
⇒ Valorizzazione della già esistente Commissione
parlamentare per le questioni regionali:
- i regolamenti parlamentari possono prevedere la partecipazione di
rappresentanti delle Regioni, delle Province autonome e degli enti
locali
- ove un progetto di legge contenga parti che riguardino materie di
legislazione concorrente o siano di loro interesse diretto, esse
possono essere approvate solo so l’Assemblea delibera a maggioranza
assoluta dei suoi componenti
⇒ N.B.: fino ad ora nessun atto attuativo è stato deliberato
Avv. Lavinia Vercesi
- Raccordi tra livelli territoriali di governo 2/2 - La Conferenza Stato-Regioni
- La Conferenza Stato, Città e autonomie locali
- La Conferenza unificata
⇒ Applicazione del “principio di leale collaborazione”
Corte Cost. sent. n. 242/97
Tale principio “deve governare i rapporti tra lo
Stato e le Regioni nelle materie e in relazione alle
attività in cui le rispettive competenze concorrono o
si intersechino imponendo un contemperamento degli
interessi”
Avv. Lavinia Vercesi
- Rapporti tra Regione e Enti locali La Costituzione prevede che in ogni Regione lo Statuto
disciplini il Consiglio delle autonomie locali, in cui risiedono
i rappresentanti degli stessi e esercita funzioni consultive
Pre-riforma
⇒ autonomia sostanzialmente decostituzionalizzata
Post-riforma
⇒ art. 114 Cost.: pone gli Enti locali sullo stesso piano dello
Stato e delle Regioni
⇒ art. 118 Cost.: “le funzioni amministrative sono attribuite ai
Comuni”
⇒ N.B.: art. 117, co.2, lett. p): lo Stato conserva potestà
legislativa esclusiva in materia di “legislazione elettorale,
organi di governo e funzioni fondamentali dei Comuni,
Province e Città metropolitane”
Avv. Lavinia Vercesi
ABUSIVO ESERCIZIO DI UNA PROFESSIONE
Libro II, Titolo II – Dei delitti contro la P.A.
Art. 348 c.p.: “Chiunque abusivamente esercita una professione,
per la quale è richiesta una speciale abilitazione dello
Stato, è punito con la reclusione fino a sei mesi o con
la multa da euro 103 a euro 516”
Ipotesi:
1. soggetto sfornito del titolo richiesto (laurea o diploma);
2. soggetto in possesso del titolo, ma che non abbia adempiuto alle
formalità prescritte per l’esercizio della professione (ad es.
mancata iscritto ad un albo);
3. esercizio della professione in pendenza di un provvedimento di
interdizione temporanea o definitiva.
Avv. Lavinia Vercesi
Irrilevanza:
1. sia l’eventuale gratuità della prestazione professionale
2. sia il consenso del destinatario della prestazione medesima
Consumazione:
primo atto di esercizio abusivo
Elemento psicologico:
consapevolezza di esercitare la professione indebitamente
Avv. Lavinia Vercesi
PUBBLICITÀ SANITARIA E REPRESSIONE DELL’ESERCIZIO
ABUSIVO DELLE PROFESSIONI SANITARIE Legge n. 175/92 (come
modif. Leggi n. 42/99 e n. 362/99)
Art. 1
1. La pubblicità concernente l’esercizio delle professioni sanitarie e delle
professioni sanitarie ausiliarie previste e regolamentate dalle leggi vigenti è
consentita soltanto mediante targhe apposte sull’edificio in cui si svolge
l’attività professionale, nonché mediante inserzioni sugli elenchi telefonici,
sugli elenchi generali di categoria e attraverso periodici destinati
esclusivamente agli esercenti le professioni sanitarie e attraverso giornali
quotidiani e periodici di informazione.
(…)
3. L’uso della qualifica di specialista è consentito soltanto a coloro che abbiano
conseguito il relativo diploma ai sensi della normativa vigente. E’ vietato l’uso
di titoli, compresi quelli di specializzazione conseguiti all’estero, se non
riconosciuti dallo Stato.
4. Il medico non specialista può fare menzione della particolare disciplina
specialistica che esercita, con espressioni che ripetano la denominazione
ufficiale della specialità e che non inducano in errore o equivoco sul possesso
del titolo di specializzazione, quando abbia svolto attività professionale nella
disciplina medesima per un periodo almeno pari alla durata legale del relativo
corso universitario di specializzazione presso strutture sanitarie o istituzioni
private a cui si applicano le norme, in tema di autorizzazione e vigilanza, di cui
all’articolo 43 della legge 23 dicembre 1978 n. 833. L’attività svolta e la sua
durata devono essere comprovate mediante attestato rilasciato dal responsabile
sanitario della struttura o istituzione. Copia di tale attestato va depositata
presso l’Ordine Provinciale dei Medici-Chirurghi e Odontoiatri. Tale attestato non
può costituire titolo alcuno ai fini concorsuali e di graduatoria.(…)
(segue)
Art. 2
1. Per la pubblicità a mezzo targhe e inserzioni contemplate
dall’articolo 1, è necessaria l’autorizzazione del Sindaco che la
rilascia previo nulla
osta dell’Ordine o Collegio Professionale presso il quale è
iscritto il richiedente.
Art. 3
1. Gli esercenti le professioni sanitarie di cui all’articolo 1,
che effettuino pubblicità nelle forme consentite dallo stesso
articolo senza
autorizzazione del Sindaco, sono assoggettati alle sanzioni
disciplinari della censura o della sospensione dall’esercizio della
professione
sanitaria, ai sensi dell’articolo 40 del Regolamento approvato con
Decreto del Presidente della Repubblica 5 aprile 1950, n. 221.
Se la pubblicità non autorizzata contiene indicazioni false la
sospensione è da sei mesi a un anno. Alla stessa sanzione sono
soggetti gli esercenti le professioni sanitarie che effettuino
pubblicità a qualsiasi titolo con mezzi e forme non disciplinati
dalla presente legge.
(segue)
Art. 6
1. E' necessaria l'autorizzazione del sindaco per la pubblicità
concernente l'esercizio di un'arte ausiliaria delle professioni
sanitarie.
(…)
3. Si applicano, nei confronti degli esercenti le arti
ausiliarie delle professioni sanitarie, le disposizioni
contenute nell'articolo 1 e nell'articolo 3, in quanto
compatibili.
Art. 8
1. Gli esercenti le professioni sanitarie che prestano comunque
il proprio nome, ovvero la propria attività, allo scopo di
permettere o di agevolare l'esercizio abusivo delle professioni
medesime sono puniti con l'interdizione dalla professione per un
periodo non inferiore ad un anno.
(…)
www3.varesenews.it/gallarate_malpensa/articolo.php?id=78766
Corte cost., 12-12-2003, n. 353
La legge della Regione Piemonte (legge 24 ottobre 2002, n. 25,
"Regolamentazione delle pratiche terapeutiche e delle discipline non
convenzionali") che, con riferimento alla agopuntura, la fitoterapia, la
omeopatia, la omotossicologia ed ad altre discipline omologhe, istituisce
un registro dedicato sia agli operatori medici sia a quelli non medici,
prevedendo percorsi formativi di durata pluriennale, nonché il rilascio
di titoli professionali, è incostituzionale perché incide su aspetti
essenziali della disciplina degli operatori sanitari senza rispettare, in
violazione della competenza legislativa concorrente di cui le Regioni
godono in materia di professioni ( art. 117, terzo comma, Cost.), il
principio fondamentale che riserva allo Stato la individuazione e
definizione delle varie figure professionali sanitarie, con i relativi profili
ed ordinamenti didattici.
Avv. Lavinia Vercesi
Trib. Reggio Emilia (Ord.), 04-06-2004
L'omeopatia, per quanto si avvalga di metodi non riconosciuti dalla
scienza medica tradizionale, nondimeno è disciplina rivolta alla
diagnosi e alla cura di malattie del corpo umano. Per tale motivo, in
considerazione della diretta incidenza di tale attività sul diritto,
costituzionalmente garantito, alla salute dell'individuo, deve ritenersi
astrattamente configurabile il reato di esercizio abusivo della
professione medica nel caso di chi eserciti l'attività di omeopata
(visitando pazienti, formulando diagnosi e prescrivendo farmaci) senza
essere iscritto nell'albo professionale dei medici chirurghi.
È configurabile il reato di esercizio abusivo della professione di medico
nella pratica della omeopatia, attuata mediante la visita di persone, la
prescrizione di farmaci, l'indicazione del loro dosaggio.
Avv. Lavinia Vercesi
T.A.R. Campania Napoli Sez. I, 22-12-2004, n. 19636
È manifestamente infondata, in relazione all'art. 32, Cost. la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 54, L. 27 dicembre 2002, n. 289, che ha
legificato i contenuti del D.P.C.M. 29 novembre 2001 confermando i
livelli essenziali di assistenza e quindi escludendo le medicine non
convenzionali (agopuntura, fisioterapia, medicina antroposofica,
medicina ayurvedica, omeopatia, chiropratica, osteopatia), e ciò in
quanto il vincolo precettivo scaturente dal citato art. 32 copre solo le
prestazioni minime indefettibili costituenti il nucleo centrale ed
essenziale delle prestazioni di assistenza sanitaria universalmente
condivise ed accettate.
Avv. Lavinia Vercesi
Trib. Bolzano, 21-01-2005
“La condotta di un soggetto, che, previa lettura con apposito
apparecchio dell'iride, fornisca suggerimenti ai propri clienti di natura
strettamente esistenziale nonché consigli sulle modalità di assunzione di
prodotti omeopatici, che in quanto privi di molecola al di sopra della
nona CH non possono essere considerati medicinali, si manifesta quale
esercizio di un'attività atipica ricompresa nel novero della libertà di
iniziativa economica di cui all'art. 41 Cost., e pertanto non integra
l'illecito di cui all'art. 348 c.p.
Le pratiche rientranti nella c.d. medicina alternativa, quali l'omeopatia e
l'iridologia, sono lecite e possono essere anche esercitate da soggetti che
non sono in possesso dell'abilitazione all'esercizio della professione
medica, purché non siano svolte avvalendosi della qualifica di medico e
comunque compiendo atti "tipici" di tale professione, quali ad esempio
la prescrizione di farmaci”
Avv. Lavinia Vercesi
Cass. Pen., Sez. VI (Ud. 07/02/2007), Sent. n. 16527/07
“L'impugnata sentenza si pone correttamente il quesito se, in difetto di
espressa disciplina interdittiva, la natura abusiva di una attività
professionale non espressamente individuata come tale possa divenire
penalmente illecita ai sensi dell'art. 348 cp, ove l'interpretazione delle norme
vigenti induca a farla ritenere riservata soltanto a soggetti titolari di
specifica abilitazione. La Corte territoriale fornisce una risposta secondo cui,
pur nel silenzio normativo all'epoca dei fatti di causa, l'assistente di poltrona
non poteva (e non potrebbe oggi) svolgere operazioni di detartarizzazione,
attività da ritenersi riservata al medico dentista e -dunque- penalmente
censurabile ex art. 348 cp in caso di abusivo svolgimento. Pur riconoscendo
la ragionevolezza dell'eventuale assimilazione dell'operato dell'assistente di
poltrona a quella di un infermiere, prospettata dalla difesa dell'imputato, la
Corte osserva che il mansionario delle attività espletabili dagli infermieri
professionali, quale regolato dal DPR 225/1974 esclude che costoro possano
effettuare interventi, cruenti o incruenti, che includano medicazioni delle
cavità orali. (…)
L'igienista dentale soltanto alla luce dell'attuale disciplina legislativa (che
richiede un diploma universitario o titolo professionale equipollente) può
oggi eseguire, in luogo del medico dentista, interventi di detartarizzazione”
Avv. Lavinia Vercesi
Cass. pen. Sez. VI, 27 giugno 2005, n. 32553
Commette il reato di esercizio abusivo della professione medica (o paramedica) il
biologo che effettui un prelievo di sangue venoso a fini di analisi.
App. Milano Sez. II, 14 luglio 2006
Commette il reato di esercizio abusivo della professione di farmacista la commessa
di una farmacia la quale interpreti una ricetta medica e venda specialità medicinali
(nella specie, la commessa ha venduto i cd. medicinali da automedicazione o farmaci
da banco per i quali, pur non sussistendo l'obbligo della prescrizione medica, sussiste
comunque la necessità di una vendita assistita da un farmacista, in grado di dare
indicazioni al riguardo). Risponde, altresì, di concorso nel reato di abusivo esercizio
della professione di farmacista la titolare di una farmacia che lasci aperta e
funzionante la farmacia stessa, affidandola a persona non abilitata all' esercizio di tale
professione (nella specie la titolare si è allontanata dalla farmacia per 30/40 minuti
lasciando solo il commesso).
App. Milano Sez. II, 30 gennaio 2007
Commette il delitto di esercizio abusivo della professione medica, a mente dell'art.
348 c.p., l'odontotecnico il quale provveda direttamente alla installazione di una
protesi dentaria, limando monconi, fissando viti ai perni, rilevando impronte ed infine
fissando detta protesi.
Avv. Lavinia Vercesi
Cass. pen. Sez. VI, 4 aprile 2005, n. 16626
Pratiche rientranti nella cosiddetta "medicina alternativa", quali la chiropratica, la
naturopatia e l'iridologia, possono essere svolte anche da chi non è in possesso
dell'abilitazione all'esercizio della professione medica, purché questi non le svolga
qualificandosi come medico e, comunque, compiendo atti "propri" e "tipici" della
professione medica, quali ad esempio, il rilascio di ricette e la prescrizione di farmaci,
giacché in tal caso è configurabile il reato di esercizio abusivo della professione
medica sanzionato dall'articolo 348 del codice penale.
Trib. Genova, 23 luglio 2003
L'attività di osteopata, se esercitata nel rispetto delle finalità e delle metodologie sue
proprie, non invade in alcun modo la sfera dell'attività medica normativamente
tutelata. Si tratta infatti di attività certamente volta ad arrecare sollievo e beneficio a
soggetti affetti da patologie mediche, ma complementare ed ausiliaria rispetto
all'attivita medica. Pertanto non si configura il reato di esercizio abusivo della
professione medica ex art. 348 c.p.
Cass. pen. Sez. VI, 24 giugno 2003
Non è ravvisabile il reato di esercizio abusivo della professione di medico oculista
nella condotta di un optometrista consistita nella prescrizione di lenti a contatto,
previo esame strumentale della superficie oculare.
Avv. Lavinia Vercesi
Corte di Cassazione – Sentenza n. 34200/2007
Come è noto, l’omeopatia è un metodo di cura consistente nella somministrazione in
minime dosi di sostanze che, se somministrate ad alte dosi ad una persona sana
provocherebbero gli stessi sintomi della malattia che si vuole combattere. Una tale
metodologia, alla cui base è la c.d. “legge della similitudine”, secondo cui un
determinato disturbo può essere curato col suo simile comporta la regola che la malattia
si può curare (o prevenire) con ciò che può provocarla. Si tratta, dunque, di un metodo
alternativo alla c.d. “allopatia”, un sistema di cura che sfrutta l’azione dei principi
contrari a quelli che hanno provocato la malattia.
Va avvertito però che non vale ad escludere l’omeopatia dalle professioni mediche la
circostanza per la quale questa attività non sia oggetto di disciplina universitaria o di
successiva professione per la quale è necessaria l'acquisizione di un titolo di Stato,
esplicandosi comunque la detta metodologia in un campo la cura delle malattie
corrispondente appunto a quello della medicina, per così dire, ufficiale.
(…)
Se a ciò si aggiunge l’intrinseca eccentricità dell'omeopatia rispetto al sapere medico
tradizionale, pare evidente, a fortiori, che l'esercizio di tale attività deve essere
subordinato al controllo, di natura pubblicistica, dell'esame di abilitazione e
dell'iscrizione all'albo professionale e, prima ancora, al conseguimento del titolo
accademico della laurea in medicina.
Avv. Lavinia Vercesi
(segue)
Questa Corte ha avuto già modo di precisare che integra il reato di abusivo
esercizio della professione medica la condotta di chi effettua diagnosi e rilascia
prescrizioni e ricette sanitarie per prodotti omeopatici perché tali attività
coincidono con un’attività sanitaria che presuppone, per il legittimo
espletamento, il possesso di un valido ed idoneo titolo; rimarcando che, se i
rimedi omeopatici non sono riconosciuti dallo Stato, certamente non sono
vietati ma sono rimessi alla libera scelta dell'interessato d'accordo con il suo
medico curante dal quale le ricette devono essere redatte; sempre applicando
l’art. 348 c.p., si è ritenuto, perciò, realizzato il reato in questione quando
l’attività non venga svolta da un esercente la professione medica e si sostanzi
nella diagnosi e nella prescrizione dei rimedi suggeriti e delle modalità della
loro assunzione (Sez. VI, 25 febbraio 1999, n. 2652). Tanto più che numerosi
prodotti utilizzati in omeopatia sono oggi iscritti nella farmacopea ufficiale
italiana, atteso che risultano comunemente utilizzati dalla stessa medicina
allopatica.
Avv. Lavinia Vercesi
(segue)
Il tutto in un quadro interpretativo che come si vedrà più analiticamente fra poco ha
annoverato tra le attività di esclusiva competenza dei medici
- la chiropratica,
- l’agopuntura,
- i massaggi terapeutici,
- l'ipnosi curativa,
- la fitoterapia,
- l'idrologia.
Ha, invece, escluso dall'attività medica
- la misurazione della potenza visiva con prescrizione di lenti a contatto,
- l’attivazione di una ginnastica oculare rieducativa mediante apparecchiatura
elettronica,
- la depilazione con gli aghi,
- la misurazione della pressione arteriosa non seguita da giudizio diagnostico,
- la gestione in un centro tricologico con finalità di miglioramento estetico,
- la consulenza dietetica in un centro di rieducazione alimentare,
- la vendita di erbe con indicazione della loro modalità di azione,
- la realizzazione di tatuaggi (cfr. anche Sez. VI, 30 luglio 2001, n. 29961).
Avv. Lavinia Vercesi