il difficile equilibrio tra severità e clemenza

SANZIONI
ANTITRUST
IN MATERIA
DI CARTELLI
IL DIFFICILE EQUILIBRIO
TRA SEVERITÀ E CLEMENZA
Di Veronica Pinotti* e Nicolò di Castelnuovo**
edito da per
L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha ultimamente mostrato una particolare severità nell’imposizione
di sanzioni pecuniarie in caso di cartelli. Parallelamente, recenti proposte di riforma sembrano valorizzare l’utilizzo del
programma di clemenza. Assistiamo pertanto, da un lato, ad un inasprimento della politica sanzionatoria e, dall’altro,
ad un rafforzamento di uno strumento in grado di ridurre sensibilmente le ammende.
Ad esempio, nel corso del 2012, l’Autorità ha sanzionato quattro casi di cartello irrogando sanzioni per un totale di 43
milioni di Euro. Nei primi cinque mesi del 2013, altri tre procedimenti sono stati conclusi, mentre altri dieci ne sono
attualmente in corso.
Tavola 1 - Decisioni dell’Autorità in materia di cartelli (gennaio 2012 - maggio 2013)
Data
Caso
Settore
Base legale
Esito
Sanzione
22 febbraio 2012
I733 – Servizi di agenzia marittima
Servizi di agenzia marittima
Art. 101 TFUE
Violazione
Art. 101 TFUE
4,1m €
30 maggio 2012
I736 – Repower Italia-Prezzo dispacciamento energia elettrica
centro sud
Fornitura energia elettrica
Art. 2 l. 287/90
Violazione
Art. 2 l. 287/90
302.642 €
2 agosto 2012
I740 – Comune di Casalmaggiore-Gara per l’affidamento del
servizio di distribuzione del gas
Fornitura gas (gara
d’appalto)
Art. 2 l. 287/90
Violazione
Art. 2 l. 287/90
1,3m €
28 settembre 2012
I723 – Intesa nel mercato delle barriere stradali
Barriere stradali
Art. 101 TFUE
Violazione
Art. 101 TFUE
37,3m €
13 marzo 2013
I739 – Mondadori Electa-Réunion des musées nationaux/
JVCO
Editoria
Art. 101 TFUE
Non violazione
Non applicabile
13 marzo 2013
I747 – Consiglio notarile di Lucca-Controlli sull’applicazione
della tariffa
Tariffe notarili
Art. 2 l. 287/90
Violazione
Art. 2 l. 287/90
19.992 €
27 marzo 2013
I745 – Consigli degli Ordini degli Avvocati-Diniego
all’esercizio di avvocato
Consigli degli Ordini degli
Avvocati
Art. 101 TFUE
Violazione
Art. 101 TFUE
1.000 €
Fonte: dati tratti dal sito dell’Autorità (www.agcm.it), maggio 2013.
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L’Autorità, inoltre, sembrerebbe sempre più incline ad imporre multe individuali che spesso raggiungono il tetto del
10% di fatturato. Ad esempio, nel caso I733 – Servizi di agenzia marittima deciso nel 2012, l’Autorità, al fine di assicurare un effetto deterrente alla sanzione, ha calcolato come importo base il 15% del valore delle vendite realizzate da
ogni singola impresa. Tale valore è stato quindi ulteriormente incrementato del 30% per alcune società che avevano
realizzato fatturati particolarmente rilevanti.
La politica sanzionatoria dell’Autorità influenza anche l’efficacia dei programmi di clemenza. Il rischio per le imprese di
essere soggette a sanzioni fino al 10% del fatturato rappresenta infatti un incentivo a rivelare le infrazioni alla normativa antitrust, e a collaborare con l’Autorità per poter beneficiare dell’esenzione o della riduzione della sanzione.
Tavola 2 - Decisioni dell’Autorità in cui è stata presentata domanda di clemenza.
Data
Caso
Immunità
Riduzione sanzione
17 maggio 2007
I649 – Pannelli truciolari in legno
Gruppo Trombini S.p.A.
/
24 marzo 2010
I700 – Prezzo del GPL per riscaldamento regione Sardegna
ENI S.p.A.
/
15 dicembre 2010
I701 – Vendita al dettaglio di prodotti cosmetici
Henkel S.p.A.
Colgate - Palmolive S.p.A. [50%]
Procter&Gamble S.r.l. [40%]
15 giugno 2011
I722 – Logistica Internazionale
Schenker Italiana S.p.A.
Agility Logistics S.r.l. [50%]
DHL Express S.r.l. [49%]
DHL Global Forwarding S.p.A. [49%]
SITTAM [10%]
22 febbraio 2012
I733 – Servizi di agenzia marittima
Maersk Italia S.p.A.
Hapag Lloyd Italy S.r.l. [50%]
Fonte: dati tratti dal sito dell’Autorità (www.agcm.it), maggio 2013.
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In una recente segnalazione al Governo e al Parlamento, l’Autorità ha sottolineato l’importanza di rafforzare il programma di clemenza, ancora non adeguatamente sviluppato.1 In particolare, l’Autorità ritiene necessario aumentare gli incentivi per le imprese a cooperare nel contempo riducendo le conseguenze disincentivanti derivanti da responsabilità
civile o penale. Quanto alla seconda, si tratta di un rischio non trascurabile, dal momento che l’Autorità è obbligata a
riferire al Pubblico Ministero ogni notizia di reato di cui venga a conoscenza nel corso dell’investigazione. Non meno
rilevante è il rischio di essere destinatari di azioni di risarcimento danni a seguito della partecipazione al programma di
clemenza. Per questo motivo l’Autorità ha suggerito, da un lato, di prevedere l’immunità penale per le persone fisiche
appartenenti all’impresa che collabora e, dall’altro, di mitigare la responsabilità civile dell’impresa che per prima abbia
reso pubblica l’esistenza del cartello, negando la sua responsabilità solidale con gli altri partecipanti al cartello.
Infine, per scongiurare il rischio di incorrere in sanzioni sempre più elevate, le imprese hanno adottato programmi di
compliance interni con finalità di prevenzione degli illeciti antitrust, ma anche di riconoscimento sul piano sanzionatorio. Infatti, in linea con l’approccio adottato dalla Commissione europea, anche l’Autorità incoraggia i programmi di
compliance antitrust quali validi strumenti per evitare potenziali violazioni della normativa a tutela della concorrenza.
Tuttavia, a differenza di altri paesi, l’Autorità non si è mai dotata di linee guida che stabiliscano il contenuto minimo di
tali programmi, anche al fine di aumentare le concrete possibilità per le imprese di ottenere una riduzione della sanzione. Non è escluso, comunque, che lo scenario attuale possa cambiare in futuro. L’Autorità sembra avere infatti dato dei
segnali in questa direzione. Ad esempio, lo scorso anno, il Presidente Pitruzzella, in un discorso reso all’Associazione
Antitrust Italiana, ha precisato che il fatto di disporre di un programma di compliance specifico continuerà ad essere
considerato in maniera positiva dall’Autorità al momento della determinazione dell’importo di eventuali sanzioni.
*Partner/Head e **Associate della practice italiana di Diritto Comunitario, della Concorrenza e Regolamentare di McDermott Will & Emery Studio Legale Associato
1. Proposte di riforma concorrenziale ai fini della Legge annuale per il mercato e la concorrenza, anno 2013, Ottobre 2012.
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