ita - Legance

Aprile 2013
L’AGCM ADOTTA IL REGOLAMENTO DI
PROCEDURA IN MATERIA DI ART. 62
1.
INTRODUZIONE
In data 24 marzo è entrato in vigore il Regolamento dell’Autorità Garante della
Concorrenza e del Mercato (“AGCM”) sulle procedure istruttorie in materia di
disciplina delle relazioni commerciali concernenti la cessione di prodotti
agricoli e alimentari (“Regolamento”) ai sensi dell’art. 62 del Decreto Legge
1/2012, convertito con Legge 27/2012 (“Art. 62”).
Come noto, l’Art. 62 ha introdotto una regolamentazione delle relazioni
commerciali della filiera agroalimentare, con l’obiettivo di riequilibrare i
rapporti commerciali tra gli operatori e incrementare la trasparenza e la
correttezza negli scambi, vietando determinati comportamenti sleali e
affidando all’AGCM compiti di intervento e sanzionatori.
I tratti salienti della nuova normativa, che ha ad oggetto cessioni di prodotti
agricoli e alimentari la cui consegna avvenga sul territorio italiano, sono:
-
obbligo di stipulare i contratti in forma scritta e di indicare una
serie di elementi tassativamente previsti (durata del contratto,
quantità e caratteristiche del prodotto venduto, prezzo, modalità di
consegna e di pagamento);
-
divieto di porre in essere condotte commerciali sleali in tutte le fasi
delle relazioni tra operatori economici del settore;
-
applicazione di un duplice termine massimo inderogabile di
pagamento, a seconda che le merci siano deteriorabili (30 giorni) o
non deteriorabili (60 giorni), e applicazione di interessi di mora1;
-
competenza ad accertare le violazioni dell’Art. 62 affidata
all’AGCM, che a tal fine può avvalersi del supporto operativo della
Guardia di Finanza e può applicare sanzioni pecuniarie.
1 Su tale aspetto è altresì intervenuto il Decreto Legislativo del 9 novembre 2012, n. 192, di
attuazione della direttiva 2011/7/UE.
Le modalità applicative della disciplina introdotta dall’Art. 62 sono state
definite nel decreto del Ministro delle politiche agricole alimentari e forestali,
di concerto con il Ministro dello sviluppo economico del 19 ottobre 2012, n.
199 (“Decreto Ministeriale”).
2.
IL REGOLAMENTO DI PROCEDURA
Il Regolamento introduce una nuova competenza dell’AGCM che si affianca
alle attribuzioni in materia di concorrenza, pratiche commerciali scorrette e
clausole vessatorie, e dettaglia le varie fasi del procedimento istruttorio avente
ad oggetto le relazioni commerciali nei casi di cessione di prodotti agricoli e
alimentari.
In primo luogo, quanto all’ambito di applicazione della nuova disciplina, l’art.
1 del Regolamento precisa che questo si applica alle “relazioni economiche tra
gli operatori della filiera connotate da un significativo squilibrio nelle
rispettive posizioni di forza commerciale”. Il Regolamento sottolinea il
requisito del divario tra le posizioni delle parti dell’accordo che, pur se
non espressamente contemplato dall’Art. 62, è menzionato dal Decreto
Ministeriale2. A tale proposito, è da osservare che il Formulario pubblicato sul
sito dell’AGCM per la presentazione di reclami ex Art. 62 – in cui sono
riportate le informazioni che ciascun denunciante è tenuto a fornire all’AGCM
– contiene una specifica sezione dedicata alla descrizione dello squilibrio
contrattuale tra le parti contraenti (Sezione VII). In tale sezione, è richiesto di
indicare, tra l’altro, le informazioni sul fatturato del segnalante negli ultimi tre
anni, la percentuale del fatturato del segnalante derivante da rapporti con
l’operatore economico segnalato, la stima delle quote di mercato di una o di
entrambi le parti, gli investimenti eventualmente sviluppati dall’operatore che
ha subito la condotta per attivare e mantenere il rapporto contrattuale con
l’operatore segnalato, ecc.
L’onere probatorio di dimostrare lo squilibrio contrattuale tra le parti è
dunque posto in capo al soggetto segnalante.
Da un punto di vista organizzativo, il Regolamento prevede che le infrazioni ex
Art. 62 siano perseguite da una “unità organizzativa competente per
materia”. Si tratterà di un’unità all’interno della Direzione Agroalimentare e
Trasporti della Direzione Concorrenza che, per l’appunto, annovera tra le
proprie competenze anche l’applicazione dell’Art. 62.
L’AGCM può intervenire d’ufficio o su richiesta di parte. La richiesta di
intervento dell’AGCM può essere presentata da “ogni soggetto,
organizzazione o organismo che abbia interesse”, fornendo una serie di
informazioni (enucleate nel Formulario) relative al rapporto commerciale
L’art. 1, comma 1 del Decreto Ministeriale fa riferimento alle “relazioni economiche tra gli
operatori della filiera connotate da un significativo squilibrio nelle rispettive posizioni di forza
commerciale”. Inoltre, l’art. 4, comma 1 del medesimo decreto, nell’enucleare le pratiche
commerciali sleali vietate dalla normativa, fa riferimento “al comportamento del contraente che
[abusa] della propria maggior forza commerciale […]”.
2
oggetto di segnalazione, tra cui: informazioni sull’operatore segnalato,
descrizione dell’oggetto del rapporto, data di stipula e periodo di validità del
rapporto, condizioni contrattuali, termini di pagamento e di fatturazione,
nonché eventuali interessi applicati. Il denunciante dovrà fornire
tassativamente tali elementi, in assenza dei quali l’istanza di intervento potrà
essere dichiarata irricevibile (art. 4, comma 4). Come nel caso di denunce in
materia antitrust e di pratiche commerciali scorrette, potrà essere inoltre
richiesto – attraverso apposita istanza di riservatezza - che le informazioni
fornite non vengano rese accessibili a terzi, laddove i requisiti della
riservatezza siano soddisfatti3.
Il Regolamento prevede la possibilità che l’AGCM eserciti una moral
suasion nei confronti dell’operatore segnalato, invitando questi a rimuovere i
profili di possibile illiceità della condotta: la rimozione della condotta
contestata consentirà all’impresa di ottenere l’archiviazione della denuncia
senza accertamento dell’infrazione4.
Il procedimento può essere archiviato anche in fase pre-istruttoria in presenza
di una delle circostanze identificate nell’art. 5 del Regolamento (irricevibilità
della denuncia, inapplicabilità della legge, infondatezza della denuncia per
assenza degli elementi di fatto, archiviazione per rimozione della condotta).
Tra le cause di archiviazione della fase pre-istruttoria, l’art. 5, comma 1, lett.
(e) del Regolamento prevede anche la circostanza che le condotte segnalate
non rientrino tra le priorità di intervento dell’AGCM, che potranno essere
individuate con apposito atto. Come avviene nel settore delle pratiche
commerciali scorrette, è ragionevole presumere che l’AGCM possa essere
maggiormente propensa ad intervenire in relazione a quelle condotte
commerciali che hanno un impatto più rilevante sul mercato, quali, ad
esempio, le pratiche ripetute, piuttosto che le condotte più isolate. In tutte
queste ipotesi, la fase pre-istruttoria si concluderà con un provvedimento di
non luogo a provvedere che non necessariamente dovrà essere comunicato alle
parti5.
Se, al contrario, l’AGCM ritiene che vi siano fondati motivi per procedere,
l’istruttoria viene avviata entro 180 giorni dalla ricezione della
segnalazione, mediante comunicazione che può essere trasmessa alle parti o
A tale proposito, si veda la Comunicazione della Commissione riguardante le regole per
l'accesso al fascicolo istruttorio della Commissione nei casi relativi all'applicazione degli articoli
81 e 82 del trattato CE, degli articoli 53, 54 e 57 dell'accordo SEE e del regolamento (CE) n.
139/2004 del Consiglio, GU C 325/7 del 22/12/2005. Essendo la condotta ex Art. 62 per
definizione relativa ad un rapporto contrattuale, potrebbe risultare difficile garantire
l’anonimato del soggetto segnalante, atteso che, per garantire l’esercizio del diritto di difesa del
segnalato, questi dovrebbe essere in grado di conoscere l’identità del segnalante.
3
In senso analogo, si veda, in materia di pratiche commerciali scorrette, l’art. 4, comma 5 del
Regolamento sulle procedure istruttorie in materia di pubblicità ingannevole e comparativa,
pratiche commerciali scorrette, clausole vessatorie (Delibera AGCM 8 agosto 2012, n.23788) e,
in materia di clausole vessatorie, si veda l’art. 21, comma 4 del medesimo regolamento.
4
Invero, essendo previsto un termine per l’avvio dell’istruttoria (si veda in seguito), in assenza
della comunicazione dell’avvio entro tale termine, l’istruttoria si considererà conclusa.
5
anche solo pubblicata tramite avviso sul Bollettino dell’AGCM (art. 6)6.
Analogamente al procedimento antitrust (e a quello in materia di pratiche
commerciali scorrette), nella comunicazione di avvio dell’istruttoria verranno
indicati l’oggetto del procedimento, gli elementi acquisiti degli uffici, il
responsabile del procedimento e gli altri elementi necessari per l’esercizio del
diritto di difesa del segnalato ed alla partecipazione al procedimento. In
particolare, il segnalato e gli altri soggetti partecipanti all’istruttoria potranno
accedere agli atti del fascicolo istruttorio, presentare memorie scritte per
illustrare la propria posizione ed essere sentiti in audizione dagli uffici.
Il procedimento dura 120 giorni, ma tale termine può essere prorogato
per particolari esigenze istruttorie, nonché in caso di estensione soggettiva o
oggettiva del procedimento (art. 7). All’istruttoria potranno partecipare,
mediante presentazione di apposita istanza di intervento adeguatamente
motivata, i “soggetti portatori di interessi pubblici o privati, nonché i
portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni o comitati cui può
derivare un pregiudizio dalle infrazioni oggetto dell'istruttoria” (art. 8).
Nell’esercizio dei propri poteri istruttori, l’AGCM può acquisire “ogni elemento
utile alla valutazione della fattispecie” mediante richieste di informazioni
e audizioni che possono essere rivolte “ad ogni soggetto pubblico o privato”,
anche se non già parte del procedimento (art. 9). Inoltre, il Collegio potrà
autorizzare eventuali ispezioni nei confronti di qualsiasi soggetto che sia
ritenuto in possesso di documenti utili all’istruttoria (art. 10, comma 1),
comprese imprese terze diverse dal soggetto segnalato; la facoltà di
ispezionare anche soggetti diversi dalle parti del procedimento è spesso
utilizzata dall’AGCM in sede antitrust. Nel corso delle ispezioni l’AGCM,
coadiuvata dalla Guardia di Finanza, potrà acquisire copia di documenti e
richiedere informazioni e spiegazioni orali. Le informazioni e la
documentazione acquisite in sede ispettiva potranno essere oggetto di
un’istanza di riservatezza (art. 11) al fine di segnalare i documenti che
contengono segreti commerciali e altre informazioni confidenziali che, come
tali, debbano essere sottratte dall’accesso7.
Le condotte oggetto di istruttoria da parte dell’AGCM sono quelle enucleate
nei commi 1, 2 e 3 dell’Art. 62, vale a dire i requisiti di forma del contratto
(comma 1), l’assenza di condotte ritenute gravose o sleali (comma 2) e il
rispetto dei termini di pagamento (comma 3). Pertanto, ad esito
dell’istruttoria, l’AGCM potrà adottare due tipi di provvedimento:
6 Come avviene anche in materia di pratiche commerciali scorrette, laddove vi sia un numero
elevato di istanze di intervento presentate all’AGCM, la comunicazione dell’avvio del
procedimento può essere data anche mediante avviso sul Bollettino dell’AGCM (art. 6, comma
2).
7 Principi analoghi si applicano in materia antitrust. Si veda in proposito, l’art. 13 del Decreto del
Presidente della Repubblica 30 aprile 1998, n. 217 - Regolamento in materia di procedure
istruttorie di competenza dell'Autorità garante della concorrenza e del mercato.
-
decisione di non illiceità della condotta commerciale ai sensi dei
commi 1, 2 e 3 dell’Art. 62; ovvero
-
decisione di illiceità della condotta commerciale ai sensi dei commi
1, 2 e 3 dell’Art. 62. In questo caso, l’AGCM procederà altresì a
diffidare l’impresa dal reiterare la condotta contestata e applicherà
una sanzione (art. 13)
Non sembra invece che vi sia la possibilità, a questo stadio, di chiusura
formale dell’istruttoria mediante impegni (come invece avviene nelle
istruttorie antitrust e di pratiche commerciali scorrette8. Non si può comunque
escludere che forme di “ravvedimento operoso” da parte dell’impresa
assumano specifica rilevanza nel procedimento, ad esempio ai fini della
riduzione della sanzione.
Infine, i provvedimenti dell’AGCM saranno impugnabili dinanzi al TAR Lazio
ed al Consiglio di Stato, con la conseguenza che si svilupperà un interessante
corpus giurisprudenziale del giudice amministrativo in materia di Art. 62.
3.
CONCLUSIONE
Con il Regolamento sono state codificate le regole di procedura per
l’intervento dell’AGCM in materia di Art. 62. Buona parte di tali norme sono
state mutuate dai regolamenti di procedura in materia antitrust e di pratiche
commerciali scorrette, il che consentirà alle imprese di avvalersi di una prassi
applicativa già ampiamente consolidata. Considerato, ad ogni modo, che i
poteri di intervento dell’AGCM potranno essere particolarmente invasivi (si
pensi ad esempio, alle ispezioni), sarà opportuno che le imprese attive nel
settore agro-alimentare prestino particolare attenzione all’applicazione della
nuova disciplina in materia di cessioni di prodotti e predispongano risorse
adeguate per lo svolgimento di un confronto efficace con l’AGCM. Inoltre,
l’avvio dell’attività istruttoria da parte dell’AGCM consentirà di comprendere
gli interventi in materia di Art. 62 che la stessa autorità riterrà prioritari,
nonché le modalità di applicazione e l’incisività degli strumenti istruttori e
decisionali (compresi i livelli delle sanzioni) a disposizione dell’AGCM.
*****
In materia di pratiche commerciali scorrette, si veda l’art. 9 del Regolamento sulle procedure
istruttorie in materia di pubblicità ingannevole e comparativa, pratiche commerciali scorrette,
clausole vessatorie (Delibera AGCM 8 agosto 2012, n.23788). In materia antitrust, si veda l’art.
14 – ter della Legge 10 ottobre 1990, n. 287.
8
Il Dipartimento UE, Antitrust e Regolamentazione di Legance è a disposizione
per qualsiasi chiarimento ed approfondimento sul tema.
Per ulteriori informazioni:
Vito Auricchio
Tel.: +39 02 89 63 071
Tel.: +39 06 93 18 271
[email protected]
oppure il Vostro professionista di riferimento all’interno di Legance.
LO STUDIO
Legance è uno studio legale italiano con un team di professionisti esperti, dinamici e orientati al risultato, il
cui affiatamento ha reso possibile un modello organizzativo flessibile ed incisivo che, attraverso dipartimenti
attivi in tutti i settori della consulenza legale d’affari, esprime il giusto equilibrio tra specialista e avvocato
come consulente globale. Legance conta oltre 170 avvocati, nelle sedi di Milano, Roma e, breve, a Londra. Le
aree di competenza sono: Fusioni, Acquisizioni e Diritto Societario; Diritto Bancario, Finanziario e Project
Financing; UE, Antitrust e Regolamentazione; Diritto del Lavoro e delle Relazioni Industriali; Diritto dei
Servizi e dei Mercati Finanziari; Fondi di Investimento; Contenziosi e Arbitrati; Ristrutturazioni e Procedure
Concorsuali; Diritto Tributario; Diritto Amministrativo; Diritto Immobiliare; Diritto dell’Energia, Gas e
Risorse Naturali; Diritto della Navigazione e dei Trasporti; Proprietà Intellettuale e Data Protection; TMT;
Diritto Ambientale. Per maggiori informazioni, potete visitare il nostro sito web: www.legance.it.
DISCLAIMER
La presente Newsletter ha il solo scopo di fornire informazioni di carattere generale. Di conseguenza, non
costituisce un parere legale né può in alcun modo considerarsi come sostitutivo di una consulenza legale
specifica.
INFORMATIVA EX ART. 13 D. LGS. 196/2003
La presente Newsletter è inviata esclusivamente a soggetti che hanno liberamente fornito i propri dati
personali nel corso di rapporti professionali o di incontri, convegni, workshop o simili. I dati personali in
questione sono trattati in formato cartaceo o con strumenti automatizzati per finalità strettamente collegate
ai rapporti professionali intercorrenti con gli interessati nonché per finalità informative o divulgative ma
non sono comunicati a soggetti terzi, salvo che la comunicazione sia imposta da obblighi di legge o sia
strettamente necessaria per lo svolgimento dei rapporti professionali nel corso dei quali i dati sono stati
forniti. Il “titolare” del trattamento dei dati è Legance Studio Legale Associato, con sedi in Roma, Via
XX Settembre n. 5, 00187, e Milano, Via Dante n. 7, 20123. Il trattamento dei dati ha luogo presso le sedi di
Legance ed è curato solo da dipendenti, collaboratori, associati o soci di Legance incaricati del trattamento,
o da eventuali incaricati di occasionali operazioni di manutenzione. Qualora Lei avesse ricevuto la presente
Newsletter per errore oppure desiderasse non ricevere più comunicazioni di questo tipo in futuro potrà
comunicarcelo inviando un email a [email protected]. In ogni caso, Lei ha il diritto in qualunque
momento di ottenere la conferma dell’esistenza dei suoi dati e di conoscerne il contenuto e l’origine, nonché
di verificarne l’esattezza o chiederne l’integrazione o l’aggiornamento, ovvero la rettificazione. Lei ha inoltre
il diritto di chiedere la cancellazione, la trasformazione in forma anonima o il blocco dei dati trattati in
violazione di legge, nonché di opporsi in ogni caso, per motivi legittimi, al loro trattamento. Le richieste di
cui sopra vanno rivolte via fax a Legance Studio Legale Associato, al numero +39 06 93 18 27 403.