FALLIMENTI - Passivo e Rivendiche

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Professionista che ha assistito il fallito nella predisposizione del ricorso di concordato
23/09/2013 19:31
Buonasera,
il legale che ha prestato attività di assistenza e consulenza per la predisposizione del concordato preventivo (poi sfociato nel
fallimento per mancata omologa per non approvazione da parte dei creditori), per l'accesso al concordato, nonché durante tutta la
fase concorsuale sino alla dichiarazione di fallimento, chiede l'ammissione al fallimento in via prededuttiva e comunque con privilegio
ex art. 2751bis nr. 2 cc. Alla luce delle non univoche correnti giurisprudenziali, quale è la vostra opinione?. Ammettere in
prededuzione (alla luce di quanto recita l'art. 111LF) o in privilegio?
Zucchetti SG
RE: Professionista che ha assistito il fallito nella predisposizione del ricorso di concordato
24/09/2013 11:24
Come è noto, l’attuale secondo comma dell’art. 111 l.fall. (introdotto dalla riforma fallimentare) attribuisce la qualifica di
prededucibili, tra l’altro ai crediti “sorti in occasione o in funzione” delle procedure concorsuali di cui alla legge fallimentare e, a
quanto ci consta, il primo intervento della Corte che abbia affrontato ex professo la questione del significato di tale norma è quello
risalente al 2012 (Cass. 5 marzo 2012, n. 3402). Con questa pronuncia la Corte ha stabilito che “Ai fini della prededucibilità dei
crediti nel fallimento, il necessario collegamento occasionale o funzionale con la procedura concorsuale, ora menzionato dall'art. 111
l. fall., va inteso non soltanto con riferimento al nesso tra l'insorgere del credito e gli scopi della procedura, ma anche con riguardo
alla circostanza che il pagamento del credito, ancorché avente natura concorsuale, rientri negli interessi della massa e dunque
risponda agli scopi della procedura stessa, in quanto utile alla gestione fallimentare. Invero, la prededuzione attua un meccanismo
satisfattorio destinato a regolare non solo le obbligazioni della massa sorte al suo interno, ma anche tutte quelle che interferiscono
con l'amministrazione fallimentare ed influiscono sugli interessi dell'intero ceto creditorio”.
Ossia la Corte ha (finalmente) chiarito (ed in questo sta la rilevanza di tale intervento) che il collegamento “occasionale” ovvero
”funzionale” posto dall'art. 111 deve intendersi riferito al nesso, non tanto cronologico né solo teleologico, tra l'insorgere del credito
e gli scopi della procedura, strumentale in quanto tale a garantire la sola stabilità del rapporto tra terzo e l'organo fallimentare, ma
altresì nel senso che il pagamento di quel credito, ancorché avente natura concorsuale, rientra negli interessi della massa.
Secondo tale indirizzo (prevalente anche in dottrina, Bonfatti, D’Orazio, Ambrosini, Nardecchia, ecc.), quindi, l'espressione
“ in funzione delle procedure concorsuali” fa intendere che della prededuzione partecipano anche i crediti maturati prima del
decreto di ammissione alla procedura, ad esempio quelli maturati per l'espletamento di attività professionali utili e necessarie a
consentire l'accesso del debitore alla procedura di concordato preventivo,  a differenza di quanto disponeva il vecchio testo
dell'art. 111, che attribuiva la prededuzione ai crediti corrispondenti a debiti contratti per l'amministrazione del fallimento e per la
continuazione dell'impresa se autorizzata.
Questa linea interpretativa, che noi condividiamo pienamente, era stata messa in crisi dall’introduzione, con il D.L. n. 78 del 2010,
dell’art, 182quater che, al comma quarto, attribuiva la prededuzione ai crediti per compensi “spettanti al professionista incaricato di
predisporre la relazione di cui agli artt. 161, terzo comma, ..”; sembrava, infatti che la espressa previsione della prededuzione al
credito dell’attestatore – che certamente svolge una attività funzionale alla procedura in quanto indispensabile- escludesse la
l’attribuzione della stessa qualifica ai crediti degli altri professionisti che avevano collaborato alla presentazione del ricorso di
concordato. Eliminata questa disposizione dal D.L. n. 83 del 2012, il discorso circa la collocazione del credito dei professionisti che
hanno collaborato alla predisposizione del concordato si ripropone nei termini precedenti al D.L. n. 78 del 2010 e va inquadrato
esclusivamente nella previsione del secondo comma dell’art. 111.
E’ quello che ha detto la Cassazione con la sentenza 8 aprile 2013, n. 8533, che ha riconosciuto la prededucibilità non solo ai
compensi del professionista che aveva attestato la veridicità dei dati e la fattibilità di un piano concordatario, ma anche ai compensi
professionali di un legale relativi a prestazioni precedenti, finalizzate all'assistenza e alla redazione di un concordato preventivo,
spiegando, seppur con una motivazione estremamente sintetica, che se in precedenza la presenza della espressa previsione del
riconoscimento della prededuzione ai crediti dell’asseveratore poteva essere letta come una limitazione posta all’estensione del
criterio della funzionalità dettato dal secondo comma dell’art. 111 per la individuazione dei crediti prededucibili in quanto faceva,
quanto meno, nascere il dubbio che i professionisti diversi da quello incaricato della relazione di cui all’art. 161 non godessero di
eguale trattamento, l’abrogazione di detta previsione ha spazzato via queste perplessità, facendo riemergere come unici criteri di
valutazione quelli di cui al secondo comma dell’art. 111. In questo intervento la Corte non si addentra ulteriormente nella
interpretazione dell’art. 111 che sarebbe stata opportuna, ma, lo stesso giorno (8 aprile 2013) la Corte ha emessa anche un’altra
sentenza, la n. 8534, con la quale precisa che “lo scopo del concordato preventivo e dell’amministrazione controllata e` non solo
quello del recupero aziendale, ma anche quello di soddisfare - per quanto possibile - i creditori, per cui al credito dei professionisti,
che abbiano prestato la loro opera, anche prima dell’entrata in vigore del nuovo art. 111 l.fall., per il risanamento dell’impresa
ovvero per prevenirne la dissoluzione, puo` essere riconosciuta la collocazione in prededuzione nella misura in cui le relative
prestazioni si pongano in rapporto di adeguatezza funzionale con le necessità risanatorie dell’impresa e siano state in concreto utili
per i creditori, per aver loro consentito una sia pur contenuta realizzazione dei crediti”. Ed in questa ottica va letta Cass. 10 maggio
2012, n. 7166 per la quale “l'opera intellettuale prestata dal difensore, se valutata di nessuna utilità per la massa dei creditori e
prestata in condizioni che sin dall'inizio non consentivano nessun salvataggio dell'impresa, non consente l'ammissione del credito
professionale in prededuzione”
In linea con questo indirizzo che si va consolidando, riteniamo, riassuntivamente, che l’attuale dizione dell’art. 111 include nel
beneficio della prededuzione i crediti occasionati dalla procedura concorsuale e quindi, sotto il profilo temporale, nati
successivamente alla instaurazione della procedura anche di concordato e quelli sorti in periodo anteriore purché collegabili alla
procedura da nesso di funzionalità, ravvisabile quando la spesa sostenuta per l'attività che è fonte del credito, sia risultata come
adeguata con lo scopo della procedura e in concreto utile per la massa dei creditori. Quando ciò avvenga è questione da valutare
caso per caso, non bastando la non approvazione dei creditori per ritenere che l’opera del professionista non sia stata utile per la
massa.
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