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N. 04547/2015REG.PROV.COLL.
N. 04278/2013 REG.RIC.
R E P U B B L I C A
I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4278 del 2013, proposto dal Collegio dei Geometri e dei
Geometri Laureati della Provincia di Salerno, rappresentato e difeso dall'avvocato Marcello
Fortunato, con domicilio eletto presso Guido Lenza in Roma, Via XX Settembre, n.98/E;
contro
Alfredo Formica, rappresentato e difeso dall'avvocato Luigi Vuolo, con domicilio eletto presso
Antonio Brancaccio in Roma, Via Taranto, n.18; Consiglio Nazionale dei Geometri;
per la riforma
della sentenza n. 9873del T.A.R. LAZIO – ROMA (Sezione Terza Quater) del 28 novembre 2012,
resa tra le parti,
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Alfredo Formica;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
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Relatore, nell'udienza pubblica del giorno 4 giugno 2015, il Cons. Carlo Mosca e uditi per le parti
l’avvocato Gioia, per delega dell’avvocato Fortunato, e l’avvocato Vuolo;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Il Collegio dei Geometri di Salerno, con il presente appello, ha chiesto la riforma della sentenza
n.9873 del TAR Lazio del 28 novembre 2012, con cui è' stato accolto il ricorso proposto dal signor
Formica Alfredo per l'annullamento della nota del Presidente del citato Collegio in data 16
novembre 2011, unitamente con la determinazione dell'8 settembre 2010 adottata dal Consiglio
Direttivo del Collegio recante il rigetto della sua istanza di iscrizione all'Albo, nonché' delle
direttive sul praticantato ex articolo 2 della legge n. 75/85, nella parte in cui assoggettano alle
medesime disposizioni anche coloro che hanno conseguito il diploma di geometra prima dell'entrata
in vigore della riforma dell'esame di stato di cui al d.l. 15 febbraio1969, n.9 convertito dalla legge 5
aprile 1969, n.119 e coloro i quali, avendo superato l'esame colloquio prima dell'entrata in vigore
della legge n.75/85, non abbiano tuttavia provveduto a iscriversi all'Albo professionale.
Con il ricorso in primo grado, il predetto Formica aveva eccepito la disparità' di trattamento,
assumendo come illegittima le disposizioni transitorie che prevedono l'applicazione della citata
legge n. 75/85 anche a coloro che, pur avendo superato l'esame colloquio prima della sua entrata in
vigore, non abbiano provveduto ad iscriversi all'Albo. Aveva eccepito, altresi', che sulla sua istanza
si era comunque formato il silenzio assenso, ai sensi del combinato disposto degli articoli 45 del
d.lgs. n.59/ 2010 e 20 della l. n.241/90.
2. Il primo giudice aveva, con sentenza n.9350 del 29 novembre 2011, dichiarato inammissibile il
ricorso per difetto di giurisdizione, ma il Consiglio di Stato, con sentenza n.1405 del 12 marzo
2012, aveva ritenuto invece sussistente la predetta giurisdizione e annullato, con rinvio, la sentenza
del TAR, il quale chiamato a pronunciarsi nuovamente, ha respinto il motivo di ricorso inerente la
presunta illegittimità' dell'applicazione delle disposizioni transitorie e ha accolto il motivo di ricorso
relativo all'intervenuta formazione del silenzio assenso, ai sensi dell'articolo 45, comma 4 del d.lgs.
26 marzo 2010, n.59, annullando i provvedimenti impugnati, fatti salvi gli eventuali ulteriori
provvedimenti dell'Amministrazione. In particolare, il giudice di primo grado evidenziava che:
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a. la decisione di rigetto dell'istanza di iscrizione all'Albo, presentata il 3 settembre 2010, era stata
adottata dal Consiglio Direttivo nella riunione dell'8 settembre 2010, ma era stata comunicata
all'interessato il successivo 16 novembre, dopo il termine massimo di due mesi prescritto
dall'articolo 20, comma 1 della legge7 agosto 1990, n.241;
b. non valeva opporre che il comma 4 del citato articolo 45 non fa riferimento, ai fini della
formazione del silenzio assenso, alla data della comunicazione, ma a quella in cui il Consiglio
dell'Ordine o il Collegio professionale competente ha provveduto sulla domanda di iscrizione e ciò'
in quanto deve logicamente intendersi che entro tale data, la decisione deve essere non soltanto
assunta, ma anche comunicata al destinatario;
c. è' necessario che anche il termine impiegato per la comunicazione rientri in quello previsto per la
formazione del silenzio. Ciò' al fine di dare certezza a chi, avendo presentato l'istanza, attende il
rilascio del provvedimento, espresso o tacito di assenso, certezza che non avrebbe, ove non ci fosse
un termine anche per la comunicazione;
d. la formazione del silenzio assenso sull'istanza di iscrizione all'Albo comporta che, ai sensi del
comma 3 dello stesso articolo 20 della legge n.241/90, l'Amministrazione, ove intenda adottare un
nuovo provvedimento, questa volta espresso e di segno negativo, dovrà' necessariamente assumere
determinazioni in via di autotutela, ai sensi degli articoli 21 quinquies e 21 nonies della stessa legge
n.241/90.
3. Con l'appello in epigrafe, il Collegio dei Geometri ha ritenuto errata la sentenza impugnata,
laddove ha affermato l'intervenuta formazione del silenzio assenso e ha eccepito con plurimi motivi:
a. la violazione dell'articolo 45 del d.lgs. n. 59/2010 e dell'articolo 20 della legge n.241/90. Ciò' in
quanto il Consiglio Direttivo del Collegio dei Geometri, in data 8 settembre 2010, si è pronunciato
negativamente sull'istanza del signor Formica presentata il 3 settembre 2010 e in quanto il primo
giudice ha illegittimamente esteso, di fatto, le ipotesi di recettizieta' dei provvedimenti
amministrativi che, invece, il legislatore ha inteso circoscrivere, tipizzandole con l'articolo 21 bis
della legge n.241/90;
b. il citato articolo 21 bis, non suscettibile di interpretazione estensiva o di applicazione analogica
prevede, infatti, che solo i provvedimenti amministrativi limitativi della sfera giuridica del privato
richiedono, per il prodursi dei relativi effetti, la previa comunicazione all'interessato. Nella specie,
invece, si è trattato di un diniego di provvedimento ampliativo della sfera giuridica del richiedente e
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quindi la richiamata norma non è' applicabile e sono applicabili, di converso, regole e principi
generali dell'azione amministrativa che postulano ls piena efficacia dei provvedimenti
amministrativi a prescindere dalla relativa comunicazione all'interessato;
c. è' errata la conclusione del primo giudice secondo il quale sull'Amministrazione grava l'onere di
definire, entro il termine previsto, il procedimento attivato dall'istanza del privato, ma facendo in
modo che la notifica del provvedimento definitivo giunga al destinatario nel medesimo termine.
Ciò' in quanto,ai sensi dell'articolo 2 della richiamata legge n.241/90, l'unico obbligo per la pubblica
amministrazione e' quello di definire il procedimento. In tal senso, gli articoli 19 e 20 della stessa
legge n.241/90 non impongono obblighi ulteriori rispetto a quello di adottare il provvedimento
conclusivo nei termini concessi. Essendo, nella specie, stato adottata la determinazione conclusiva
del procedimento entro cinque giorni dalla presentazione dell'istanza, non vi è' spazio per il
meccanismo del silenzio assenso;
d. non vale invocare esigenze di certezza per il privato richiedente, in quanto quest'ultimo può'
adeguatamente verificare l'eventuale definizione espressa del procedimento nei termini di legge.
Diversamente, una volta adottato nei termini il provvedimento conclusivo, un eventuale silenzio
assenso si sovrapporrebbe all'atto conclusivo dell'Amministrazione, ingenerando in tal caso
un'incertezza sull'esatta portata dei titoli abilitativi;
e. l'irricevibilita' per tardivita' del ricorso avverso un atto meramente applicativo della delibera del
Consiglio Nazionale dei Geometri del 23 novembre 2006 di approvazione delle delibere sul
praticantato;
f. non essendosi formato il silenzio assenso, va confermato il difetto di giurisdizione, risultando
superato il presupposto su cui e'stata resa la citata sentenza del Consiglio di Stato n.1405/2012.
Con memoria del 29 aprile 2015, il Collegio dei Geometri ha sostanzialmente ribadito quanto già'
espresso nell'appello, rimarcando la erroneita' della sentenza di primo grado, nella parte in cui ha
ritenuto essersi, nella specie, formato silenzio assenso.
4. Con memoria di replica del 14 maggio 2015, la parte appellata ha sottolineato che:
a. la fattispecie in esame trova la sua disciplina nell'articolo 20 della legge n. 241/90, per effetto
della novella ex articolo 45 del d.lgs.n. 59/2010, come evidenziato dal primo giudice e dallo stesso
Consiglio di Stato in sede di declaratoria della giurisdizione del giudice amministrativo, con la
sentenza n.1405/2012, laddove è' stato esplicitato che il citato articolo 45 concernente il
procedimento per l'iscrizione in albi, registri o elenchi per l'esercizio di professioni regolamentate,
stabilisce che, una volta decorso il termine di due mesi dalla presentazione della domanda di
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iscrizione senza che sia stato provveduto, si applica l'articolo 20 della legge n.241/90 in tema di
silenzio assenso;
b. il predetto rinvio all'articolo 20 e' integrale, motivo per cui il provvedimento al fine di precludere
la formazione del silenzio del silenzio assenso deve non solo intervenire, ma anche essere
comunicato all'interessato nel termine previsto;
b. la ricostruzione esegetica del primo giudice è' confermata dai poteri conferiti ex lege alla
pubblica amministrazione in via di autotutela e dalla rispondenza ai principi della direttiva
n.2006/123/CE da cui discende la disposizione del citato articolo 45;
c. è' inconferente, nella specie, l'articolo 21 bis della legge n.241/90 in tema di decorrenza degli
effetti dell'atto limitativo connessi alla formale comunicazione all'interessato, poiché' tale norma
non assorbe la previsione del silenzio assenso ex articolo 20 della legge n.241/90;
c. l'espressione "provvedimento limitativo della sfera giuridica dei privati " utilizzata dal predetto
articolo 21 bis non può' essere intesa in contrapposizione al diniego di provvedimento ampliativo,
escludendone cosi' l'applicabilità al caso di specie. La ratio della norma è', infatti, quella di tutelare
le posizioni dei privati e, quindi, essa intende ricomprendere i provvedimenti in senso lato non
favorevoli, inserendovi anche quelli che incidono negativamente sugli interessi pretensivi, proprio
come i dinieghi, esplicanti i loro effetti con la comunicazione agli interessati;
d. la recettizieta' del provvedimento di specie è' peraltro conclamata dalla legge, atteso che l'articolo
15 del R.D. 11 febbraio 1929, n.274 ( Regolamento per la professione di geometra ) stabilisce
testualmente che le decisioni del Collegio in merito alle istanze di iscrizione, sono notificate agli
interessati, come avvenuto, del resto, nel caso in esame;
e. la formazione, nel caso specifico, del provvedimento silente è stata peraltro preceduta
dall'espressa comunicazione alla parte, attuale appellata, dell'avvenuta iscrizione mediante
l'assegnazione del relativo numero e dell'autorizzazione a predisporre personalmente il sigillo. Ciò'
con evidenza impone che ogni decisione contraria debba necessariamente rispettare l'osservanza
delle modalità' partecipative ex articoli 7 e 10 bis della legge n. 241/90;
f. è' infondato il secondo motivo di appello, laddove si ritiene che l'unico obbligo gravante sulla
pubblica amministrazione, ai sensi dell'articolo 2 della legge n. 241/90 sia di definire il
procedimento, cosi' pretermettendo le disposizioni di cui all'articolo 20 della legge n.241/90 e
all'articolo 15 del R.D. n.274/29, entrambi dianzi citati.
DIRITTO
L'appello è' infondato e le argomentazioni poste a sostegno della sentenza di primo grado sono
meritevoli di apprezzamento e vanno condivise.
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Dalla documentazione agli atti risulta che il signor Formica, nell'anno 1967, conseguiva il diploma
di geometra e superava l'esame di abilitazione in base alla normativa al tempo vigente.
Dopo aver prestato servizio, per circa trenta anni, come dipendente del Comune di Montorio
Inferiore, all'atto del collocamento a riposo, in data 2 settembre 2010, chiedeva l'iscrizione all'Albo
dei Geometri di Salerno allo scopo di svolgere l'attività' da libero professionista che avviava,
avendolo il Presidente del Collegio dei Geometri autorizzato con nota del 10 settembre 2010, a
predisporre personalmente il sigillo professionale.
Lo stesso Presidente gli comunicava, pero', il successivo 16 novembre 2010, la decisione
sfavorevole del Consiglio Direttivo, poiche' in base alle Direttive sul praticantato emanate dal
Consiglio Nazionale dei Geometri, non risultava in possesso dell'attestato di abilitazione
all'esercizio della professione di geometra.
Ciò' posto, correttamente il primo giudice ha ritenuto essersi formato, nella fattispecie, il silenzio
assenso. Non vi è' dubbio, infatti, che la decisione di rigetto della domanda di iscrizione all'Albo sia
stata assunta dal Consiglio Direttivo nella riunione dell' 8 settembre 2010 e che è' stata comunicata
all'interessato solo il successivo 16 novembre, dopo il termine massimo di due mesi.
L'articolo 15 del Regio Decreto 11 febbraio 1929, n.274 stabilisce, infatti, che le decisioni del
Collegio dei geometri in merito alle istanze di iscrizione all'Albo siano notificate agli interessati e
l'articolo 20 della legge n. 241/90 prevede che il silenzio dell'Amministrazione competente equivale
a provvedimento di accoglimento della domanda, se la medesima Amministrazione non comunica
all'interessato, nel termine di cui all'articolo 2, commi 2 o 3, il provvedimento di diniego. Il citato
articolo 20 e' poi richiamato dall'articolo 45 del d.lgs.n. 59/2010. (Procedimenti per l'iscrizione in
albi,registri o elenchi per l'esercizio di professioni regolamentate) secondo cui, una volta decorso il
termine di due mesi dalla presentazione della domanda di iscrizione senza che si sia provveduto, si
applica l'articolo 20 della legge n,241/90 in tema di silenzio assenso, con un rinvio espresso e
integrale.
La formazione del silenzio assenso comporta peraltro - e in tal senso pure lo stesso primo giudice si
era legittimamente espresso - che l'Amministrazione, ai sensi del comma 3 dello stesso articolo 20,
ove intenda adottare un nuovo provvedimento, dovrà' adottarlo in via di autotutela ai sensi dei
successivi articoli 21 quinquies e 21 nonies, dopo aver effettuato le valutazioni di legittimità'
omesse o non correttamente esercitate.
Risulta quindi inconferente il contenuto dell'articolo 21 bis della medesima legge n, 241/90 che,
diversamente da quanto ritenuto dalla parte appellante, non assorbe la previsione del silenzio
assenso e comunque, in ogni caso, non può' significare che per il diniego di provvedimento
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ampliativo viene ad essere esclusa l'applicabilità della disposizione, con la conseguenza che per il
prodursi degli effetti, non sia necessaria la previa comunicazione all'interessato.
Risulta, altresi, inconferente, in ragione della ratio e del significato delle citate previsioni di cui
all'articolo 15 del Regio Decreto 11 febbraio 1929, dell'articolo 45 del decreto legislativo 26 marzo
2010, n.59 e dell'articolo 20 della legge n.241/90, la tesi della parte appellante, secondo cui l'unico
obbligo per l'Amministrazione, sia costituito, ai sensi dell'articolo 2 della più' volte richiamata legge
n.241/90 dal dovere di concludere il procedimento mediante l'adozione di un provvedimento
espresso.
In conclusione, i motivi di appello sono infondati e la sentenza di primo grado deve essere
confermata, anche per quanto riguarda l'ammissibilità del ricorso, non essendo il medesimo da
ritenersi irricevibile, dal momento che la lesività si è ' manifestata concretamente solo all'atto della
ricezione della nota del Presidente del Collegio del 16 novembre 2010, essendo in precedenza
l'interessato stato perfino autorizzato a predisporre il sigillo professionale.
In ragione della complessita'della vicenda sotto i profili giuridico e fattuale, questo Collegio ritiene
di compensare, tra le parti, le spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) definitivamente pronunciando
sull'appello (ricorso n.4278 del 2013), respinge l 'appello e, per l'effetto, conferma la sentenza di
primo gradoSpese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 4 giugno 2015, con l'intervento dei
magistrati:
Luciano Barra Caracciolo, Presidente
Sergio De Felice, Consigliere
Roberto Giovagnoli, Consigliere
Carlo Mosca, Consigliere, Estensore
Vincenzo Lopilato, Consigliere
L'ESTENSORE
IL PRESIDENTE
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DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 30/09/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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