UK BA articolo Aodv

Milano, 3 Novembre 2010
Il nuovo UK Bribery Act 2010 e il documento di consultazione sulle “adequate
procedures”
Il nuovo UK Bribery Act 2010 e il documento di consultazione sulle “adequate procedures”
di Ombretta Faggiano, Lead Counsel Governance & Compliance, BG Italia SpA, Milano
Lo scorso 8 Aprile 2010 il “Bribery Act 2010” (di seguito “BA”) ha ricevuto il cd “Royal Assent”,
atto conclusivo del procedimento di promulgazione delle leggi dopo la fase parlamentare e,
recentemente, il Ministry of Justice ha annunciato che il BA entrerà in vigore il prossimo Aprile
2011.
Il BA introduce, per la prima volta nell’ordinamento Inglese, la responsabilità penale dell’impresa
relativamente al reato di mancata prevenzione della corruzione. Nello specifico, il BA sostituirà la
precedente1, molto criticata, disciplina in materia di corruzione introducendo un nuovo codice
omnicomprensivo che disciplinerà le seguenti fattispecie di reato:
-
Corruzione attiva verso soggetti pubblici o privati (Section 1);
Corruzione passiva verso soggetti pubblici o privati (section 2);
Corruzione di un pubblico funzionario straniero (Section 6);
Mancata prevenzione della corruzione da parte delle società (section 7).
Il BA viene ora fatto rientrare tra i provvedimenti normativi più stringenti in materia di lotta alla
corruzione a livello internazionale, ed è stato introdotto nell’ordinamento britannico al fine di
aggiornare e rafforzare la normativa in materia di lotta alla corruzione anche a seguito della
evidenziazione delle lacune del sistema britannico all’interno del Rapporto Annuale 2008
dell’OECD2.
1
Prevention and Corruption Acts del 1889, del 1906 e del 1916.
2
Si riporta il testo del “Report on the application of the Convention on combating bribery of foreign public officials
in international business transactions and the 1997 recommendation on combating bribery in international business
transactions”- Directorate for Financial and Enterprise Affairs, OECD del 16 Ottobre 2008. “Phase 2 bis Report on
the United Kingdom evaluates certain aspects of the UK‘s track record of implementation of the OECD Anti-Bribery
Convention that are of particular concern to the member states of the OECD Working Group on Bribery. Overall, the
Group is disappointed and seriously concerned with the unsatisfactory implementation of the Convention by the UK.
The Working Group is particularly concerned that the UK‘s continued failure to address deficiencies in its laws on
bribery of foreign public officials and on corporate liability for foreign bribery has hindered investigations. The
Working Group reiterates its previous 2003, 2005 and 2007 recommendations that the UK enact new foreign bribery
legislation at the earliest possible date. The Group also strongly regrets the uncertainty about the UK‘s commitment
to establish an effective corporate liability regime in accordance with the Convention, as recommended in 2005, and
urges the UK to adopt appropriate legislation as a matter of high priority.”.
.
1
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Il nuovo UK Bribery Act 2010 e il documento di consultazione sulle “adequate
procedures”
Qui di seguito si riporta uno schema esemplificativo dell’ambito di applicazione del BA.
Tavola 1
REATO DI CORRUZIONE
Reati di
corruzione:
Section 1 e Section
2
Pubblico
Ufficiale
straniero:
Section 6
Mancata prevenzione della corruzione:
Section 7
(se è stato commesso il reato sub Section
1 o Section 6)
Persone fisiche
‘Closely connected’ con UK, ad
esempio:
cittadino britannico o
residente in UK
Società
Costituita in UK (sono irrilevanti
nazionalità, connessione o luogo di Società costituita in UK o che svolge
costituzione se l’atto corruttivo e stato attività o parte dell’attività in UK
commesso in UK)
Company “senior
officers”
Il reato è commesso con il consenso o
la connivenza del “senior officer” che
deve avere una “close connection” con
UK (sono irrilevanti nazionalità,
connessione o luogo di costituzione se
l’atto corruttivo e stato commesso in
UK)
Luogo in cui viene
commessa la
corruzione
Ovunque nel Mondo
Sanzioni per le
società
Sanzioni pecuniarie illimitate
Sanzioni per gli
individui
Arresto fino a 10 anni o sanzione
pecuniaria illimitata o entrambe
Ovunque nel Mondo se commesso da una
“associated person” che svolge servizi per
la società, anche se operante attraverso una
controllata, agente, JV o altro intermediario
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Il nuovo UK Bribery Act 2010 e il documento di consultazione sulle “adequate
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Per il reato di corruzione verso soggetti privati e pubblici, sia essa corruzione attiva o passiva, viene
introdotto il nuovo concetto di “improper performance” che può essere definita come
comportamento commissivo od omissivo che viola un’aspettativa di i) buona fede o ii) imparzialità
o iii) una posizione di fiducia.
Per la valutazione dell’”improper performance” il BA prevede l’esperimento di cd “tests”. Nel caso
della corruzione privata, richiede un “objective test” rispetto all’aspettativa di una “reasonable
person in the UK”, mentre per la corruzione di un pubblico ufficiale viene richiesto, in linea con le
aspettative del OECD3, che per il soggetto attivo sussista la volontà di influenzare il pubblico
ufficiale straniero nello svolgimento delle relative funzioni di pubblico ufficiale ed al fine di
ottenere un vantaggio di “business”. In questo ultimo caso, deve sussistere l’ulteriore requisito che
la legge del Paese cui appartiene il pubblico ufficiale non consenta che lo stesso sia influenzato da
offerte, promesse o regalie.
Durante le precedenti fasi di confronto con il Governo Britannico, alcuni commentatori hanno
rilevato l’ampiezza del concetto di “improper performance” e nel caso della corruzione privata,
l’inesistenza del requisito della coscienza del comportamento illecito da parte del soggetti coinvolti.
Sul punto, il provvedimento è rimasto volutamente ampio al fine di promuovere e rafforzare la
cultura della “tolleranza zero” verso la corruzione, demandando la definizione dei relativi contorni
all’azione giudiziaria. Anche la definizione di pubblico ufficiale è volutamente ampia ed include
ogni individuo che “holds a legislative, administrative or judicial posizion of any kind, excercises a
public function or is an official of a public international organization”4.
In tema del reato della mancata prevenzione della corruzione, l’impresa risponde per le azioni delle
“associate persons” che, svolgendo attività di servizi per conto dell’impresa, commettono il reato di
corruzione al fine di ottenere o ritenere affari o vantaggi per il business dell’impresa.
Secondo il BA “associated person” è un soggetto che svolga attività di servizi per conto della
società con una definizione, anche qui, volutamente ampia al fine di includere dipendenti, agenti ed
intermediari5.
Il BA non richiede che tra l’impresa e l’”associated person” intercorra un rapporto contrattuale, nè
che l’impresa sia in grado di esercitare un certo grado di controllo su di essa.
I dibattiti
parlamentari sul tema chiariscono che all’interno della categoria vi rientrano le joint venture, le
3
OECD Working Group on Bribery, Annual Report 2009
4
Traduzione non ufficiale: "detiene una posizione legislativa, amministrativa o giudiziaria di qualunque tipo, esercita
una pubblica funzione oppure è un funzionario di un’organizzazione internazionale”.
5
La Section 8 prevede che (1) “....a person (“A”) is associated with C if (disregarding any bribe under consideration)
A is a person who performs services for or on behalf of C.”; (2) “The capacity in which A performs services for or on
behalf of C does not matter”; (4) Whether or not A is a person who performs services for or on behalf of C is to be
determined by reference to all relevant circumstances and not merely by reference to the nature of the relationship
between A and C”; (5) “But if A is an employee of C it is to be presumed unless the contrary is shown that A is a person
who performs services for or on behalf of C”
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Il nuovo UK Bribery Act 2010 e il documento di consultazione sulle “adequate
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società controllate ed i relativi singoli azionisti, indipendentemente dall’ampiezza della
partecipazione societaria.
Nel caso di gruppi societari multinazionali di matrice inglese, la rilevanza del provvedimento
emerge con spaventosa concretezza, considerando l’ipotesi che un procuratore Britannico potrebbe
superare il dato fattuale della remota distanza tra la casa madre e la controllata oppure il fatto che il
soggetto agiva nel solo interesse della controllata, in quanto la norma richiede la considerazione di
fattori ulteriori quali, ad esempio, la similarità del business, il fatto che l’operazione potrebbe
comportare un vantaggio alla casa madre UK, oppure il fatto che la costituzione della controllata
possa essere finalizzata ad evitare la responsabilità della casa madre UK.
Al riguardo un organismo denominato “Law Commission”6 considererà la questione dell’estensione
della responsabilità derivante dal reato di mancata prevenzione della corruzione ai gruppi societari.
Il BA ha estensione extra-territoriale sia per le società inglesi (costituite in UK) operanti fuori dal
Regno Unito, sia per società non inglesi (non costituite in UK) che svolgono attività o una parte
dell’attività in UK, indipendentemente dal luogo in cui la società è stata costituita.
L’extra-territorialità del BA deve preoccupare non poco anche le società Italiane che svolgano
attività in UK, nel caso in cui esse ivi abbiano o non abbiano una presenza attraverso una società
controllata, agente, JV. Altrettanto vale per le società costituite in Italia facenti parte di Gruppi di
matrice Inglese.
In particolare, nei casi sopra menzionati, possiamo immaginare che alcune società potranno essere
contemporaneamente oggetto di indagine da parte della magistratura Italiana e da parte del Serious
Fraud Office (SFO)7 per i medesimi fatti di corruzione e che le stesse si troveranno nella posizione
di dover dimostrare l’adeguatezza delle proprie procedure e controlli interni per la prevenzione del
reato di corruzione nell’ottica del BA e del Dlgs. 231/01.
Il sistema sanzionatorio del BA prevede un aumento della durata della pena della reclusione per le
persone fisiche da sette a dieci anni e sanzioni pecuniarie illimitate per le imprese.
Parallelamente a quanto previsto nel D.lgs. 231/01, le imprese non saranno ritenute responsabili se
dimostrano di aver adottato procedure adeguate alla prevenzione della corruzione8. Il BA non
contiene alcuna definizione di “adequate procedures” e alla Section 9 rimanda alla pubblicazione da
6
Organismo indipendente istituito con il Law Commission Act del 1965 per il monitoraggio delle norme e la proposta
di relativi aggiornamenti.
7
www.sfo.gov.uk
“The Serious Fraud Office is the lead agency in England, Wales and Northern Ireland for investigating and prosecuting
cases of domestic and overseas corruption. We are responsible for enforcing the current law and will be responsible for
enforcing the provisions of the Bribery Act (2010) in respect of overseas corruption”.
8
La Section 7 prevede che “...it is a defence for C to prove that C had in place adequate procedures designed to
prevent persons associated with C from undertaking such conduct”.
4
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Il nuovo UK Bribery Act 2010 e il documento di consultazione sulle “adequate
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parte del Secretary of State di linee guida sulle procedure che le imprese possono adottare al fine
della prevenzione della corruzione ed al fine di beneficiare dell’esimente.
Come annunciato, lo scorso 14 settembre, il Ministry of Justice ha aperto un processo di
consultazione della durata di otto settimane, fino al prossimo 8 novembre 2010, pubblicando sul
proprio sito web9 il documento denominato “Consultation on guidance about commercial
organizations preventing bribery (section 9 of the Bribery Act 2010)” (di seguito “Consultation
Paper”).
A supporto del processo di consultazione, il Ministry of Justice ha inoltre, previsto un calendario di
eventi ed incontri aperti ai delegati delle imprese interessate da tenersi nelle principali città del
Regno Unito, Scozia e Irlanda del Nord10 con l’intento di offrire ulteriori occasioni per evidenziare
fattori chiave degni di considerazione al fine della definizione delle linee guida sulle procedure
adeguate.
Nella premessa al Consultation Paper, Kenneth Clarke, Lord Chancellor and Secretary of State, con
dichiarazione ambiziosa, si augura che la proposta di line guida sulle ”adequate procedures”, come
risultante all’esito della consultazione, possa costituire uno schema praticabile e flessibile per lo
sviluppo di procedure per la lotta alla corruzione basate sull’analisi dei rischi, che possa essere di
ausilio per tutte le organizzazioni commerciali di tutte le tipologie e dimensioni, ovunque esse
svolgano i propri affari.
Il Consultation Paper precisa che le imprese dovranno continuare ad applicare gli standard del
settore di riferimento (ad esempio le previsioni della Financial Services Authority per il settore
finanziario) così come le linee guida emanate da altre organizzazioni internazionali11 e che sono in
corso di elaborazione da parte del Director of Public Prosecutions12 e del Director of the Serious
Fraud Office (SFO) di ulteriori linee guida congiunte, al fine di incoraggiare un’applicazione
coerente del BA tra gli organi di polizia giudiziaria, il SFO e il Crown Prosecution Service13.
9
www.justice.gov.uk
10
Londra, Cardiff, Edimburgh, Belfast, Birmingham.
11
In particolare risulta degno di nota l’interessante e utile contributo di Transparency International “The UK Bribery
Act Adequate Procedures – Guidance on good practice for corporate anti-bribery programmes” pubblicato lo scorso
Luglio 2010 e scaricabile su www.transparency.it
12
Il Director of Public Prosecutions è a capo del Crown Prosecution Service (CPS) su cui si rimanda alla seguente nota
13.
13
www.cps.gov.uk
“The Crown Prosecution Service is the Government Department responsible for prosecuting criminal cases
investigated by the police in England and Wales. As the principal prosecuting authority in England and Wales, we are
responsible for:
• advising the police on cases for possible prosecution;
• reviewing cases submitted by the police;
• determining any charges in all but minor cases;
• preparing cases for court;
• presenting cases at court.
5
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Il nuovo UK Bribery Act 2010 e il documento di consultazione sulle “adequate
procedures”
Nello specifico, il Consultation Paper, dopo aver fornito tutti i dettagli sulle modalità di esperimento
della consultazione, nell’Annex A fornisce una “Quick Start Guide” che riassume i contenuti delle
Linee Guida e individua i seguenti sei principi14 per la prevenzione della corruzione:
Principio n. 1: Valutazione del rischio: conoscere e monitorare il rischio di commissione di fatti
corruttivi nel settore e mercato di appartenenza.
Principio n. 2: Impegno dell’alta direzione: stabilire la cultura della lotta alla corruzione
all’interno dell’azienda indipendentemente dalle relative dimensioni purchè i messaggi siano
chiari, privi di ambiguità e regolarmente ripetuti a tutto lo staff e ai partners commerciali.
Principio n. 3: Due Diligence: Conoscere i propri partners commerciali e concludere accordi
reciproci per la lotta alla corruzione, conducendo le relazioni commerciali in maniera
trasparente ed etica.
Principio n. 4: Politiche e Procedure chiare ed accessibili: applicare uniformemente le procedure
aziendali attraverso controlli effettivi sulle stesse presidiando le aree a rischio per la
commissione del reato di corruzione soprattutto per ciò che riguarda le donazioni politiche e i
contributi, regalie e ospitalità, spese promozionali,rispondendo negativamente alle richieste di
“facilitating payments” e reagendo coerentemente in caso di sospetti di episodi di corruzione.
Principio n. 5: Effettiva implementazione: andare oltre la stretta compliance normativa e sulla
carta, integrando azioni per la lotta alla corruzione nel sistema dei controlli interni, politiche di
selezione del personale e di remunerazione, operazioni, comunicazioni esterne e interne e
formazione interna ed esterna.
Principio n. 6: Monitoraggio e revisione: applicare controlli attraverso audits e verifiche,
eventualmente anche esterne, con procedure trasparenti valutando la regolarità con cui
procedere alla revisione delle procedure e policies interne.
L’Annex A prosegue con una sezione dedicata all’analisi specifica delle Section 1, Section 6, e
Section 7 del BA fornendo alcuni utili strumenti interpretativi. In particolare nella sezione
14
Principle n. 1: Risk Assessment
Principle n. 2: Top level commitment
Principle n. 3: Due Diligence
Principle n. 4: Clear Practical and Accessible Policies and Procedures
Principle n. 5: Effective Implementation
Principle n. 6: Monitoring and Review
6
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denominata “Some specific issues” il Consultation Paper esamina le due importanti aree 1)
ospitalità e spese promozionali e 2) cd. “facilitating payments”15.
Riguardo i primi, vengono specificati gli ambiti in cui le regalie, ospitalità e spese promozionali
possono considerarsi lecite fornendo utili criteri interpretativi come, ad esempio, il criterio per cui,
se un comportamento integrante regalia o ospitalità verso un pubblico ufficiale sia di modico
valore, o l’ospitalità sia usuale nel caso specifico, è molto improbabile che questo possa integrare
un comportamento illecito al fine di influenzare una decisione del pubblico ufficiale su una
opportunità di business di rilevante valore16.
Riguardo i secondi, si precisa che essi possono costituire comportamento illecito di cui alla Section
6 o Section 1 del BA se adottati con la finalità di indurre un comportamento improprio (sul punto si
rimanda all’analisi di cui infra). A differenza della normativa statunitense17, il BA, in linea con le
raccomandazioni OECD, non ammette eccezioni per questo tipo di pagamenti.
All’Annex B, il Consultation Paper, specificando che gli stessi non faranno parte delle Linee Guida
di cui alla Section 9 del BA, descrive una serie di scenari illustrativi e dimostrativi dell’applicazione
pratica dei sei principi enunciati all’Annex A. Gli scenari illustrativi sono tutti relativi ad ipotesi di
corruzione internazionale a causa del più alto profilo e rilevanza che, come spiegato nella premessa
all’Annex B, tale tipologia di atto illecito può integrare. Seppur, nelle intenzioni del Consultation
Paper, gli spunti che si possono trarre dagli scenari illustrativi non sono esaustivi o prescrittivi, essi
possono validamente fornire uno strumento per le imprese, non solo inglesi, per individuare e
definire i protocolli a presidio delle aree sensibili a rischio di commissione del reato di corruzione.
Rimandando alla lettura del Consultation Paper per gli interessanti dettagli relativi agli scenari
illustrativi, nella forma di ipotesi di lavoro ambientate con circostanze e nomi di fantasia tipici degli
schemi dei cd. “dilemma”, si riportano le aree sensibili oggetto di considerazione all’Annex B:
-
Relazioni con agenti e intermediari
Regalie ed ospitalità e spese promozionali;
Gestione dei rapporti con i partners commerciali (JV, consorzi etc);
Cosiddetti “facilitation payments”;
Donazioni politiche e contributi.
15
Nella definizione fornita dal Consultation Paper “small bribes paid to facilitate routine Government action”. Nella
definizione fornita nel FCPA “facilitating or expediting payment[s] . . . to expedite or to secure the performance of a
routine governmental action." 15 U.S.C. §§ 78dd-1(b), 78dd-2(b), 78dd-3(b).
16
Sul punto, durante il dibattito parlamentare, Claire Ward, Parliamentary Under-Secretary of State of Justice, ha
precisato che il Governo si aspetta che l’attività giudiziaria applichi un bilanciamento di interessi tra l’interesse
pubblico alla persecuzione della corruzione e l’interesse aziendale a condurre gli affari, anche attraverso accettabili
spese promozionali.
17
Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) del 1977 con le successive modifiche apportate nel 1988 e nel 1998.
7
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Il BA pone dunque una sfida per le imprese inglesi spostando gli equilibri raggiunti con
provvedimento FCPA che, fino ad oggi, ha costituito per molte di esse il riferimento normativo
rispetto al quale valutare i propri compliance programs.
Qui di seguito si riporta, in forma semplificata, un tabella riassuntiva delle principali differenze tra
il BA e l’FCPA.
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Tavola 2:
Disposizioni
Bribery Act (BA)
FCPA
Corruzione del PU straniero
Si (Section 6)
Si (si applica esclusivamente alla
corruzione di PU stranieri (15 USC
§§78dd-1(a) e(f)(1))
Corruzione privata
Si
No
Corruzione passiva
Si (Section 2)
No
Elemento soggettivo
Misto (elemento soggettivo richiesto
in alcuni casi: Section 1 e Section 2.
Elemento soggettivo non richiesto
nel caso della corruzione del PU
(Section 7)
Necessaria la prova
dell’elemento
soggettivo
quale
ad
esempio
negligenza, volontarietà (15 USC
§78dd-1(f)(2))
“Facilitation payments”
Non ammessi
Ammessi in circostanze limitate (se
pagati ad un PU per velocizzare o
assicurare il compimento da parte del
PU di un atto “di routine”, esclusi i casi
in cui, ad esempio,si tratti di rilasciare
un’autorizzazione (15 USC §78-1(b) e
§78dd-1(f)(3))
Spese promozionali
Nessuna previsione specifica
Ammesse
se
“ragionevoli”
ed
effettuate in buona fede con la finalità
di promuovere, dimostrare o presentare
prodotti o servizi in esecuzione di uno
specifico rapporto contrattuale con un
Governo straniero.
Applicazione extra-territoriale
Si
Si
Terze parti
Si, responsabilità per le azioni delle
“associated persons” che svolgono
servizi per conto della società
Si. Sono sanzionati gli atti corruttivi
effettuati attraverso intermediari (ivi
inclusi, agenti o JV)
Sanzioni
Individui: arresto fino a 10 anni e
sanzioni pecuniarie illimitate
Per ogni atto corruttivo le società
possono essere soggette a sanzioni
pecuniarie fino a $2.000.000.
Società: sanzioni pecuniarie illimitate
Officers, amministratori, azionisti,
dipendenti e agenti possono essere
sottoposti a sanzioni pecuniarie fino a
$250.000 e arresto fino a 5 anni.
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Il nuovo UK Bribery Act 2010 e il documento di consultazione sulle “adequate
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In particolare, l’attenzione verrà posta, a titolo di esempio, in relazione all’attività dei partners
commerciali e delle non-operated joint ventures, ove il controllo è più difficile da implementare,
così come sulla catena degli acquisti, ove le imprese potranno maggiormente affrontare il rischio di
vedersi contestare il reato di mancata prevenzione della corruzione.
Nell’applicazione concreta del BA, saranno cruciali le interpretazioni del concetto di “svolgimento
di servizi” e quindi di “associated person”, così come l’individuazione delle “adequate procedures”
sulle quali attendiamo l’inizio del nuovo anno per la pubblicazione delle Linee Guida all’esito
dell’attuale fase di consultazione. Le imprese Italiane avranno disposizione non solo un nuovo
strumento con cui raffrontare il proprio sistema di presidi e controlli per la compliance con il Dlsg.
231/01, ma anche un ulteriore sistema normativo a fronte del quale effettuare le opportune
valutazioni rispetto alla relativa operatività. D’altra parte, si registra già un forte interesse da parte
delle multinazionali di matrice inglese verso l’esperienza di applicazione del Dlgs. 231/01 rispetto
ai presidi e protocolli, alla cultura etica e alla formazione aziendale, ai benefici della supervisione
effettuata dagli Organismi di Vigilanza al fine di rafforzare e valorizzare tali contenuti in via
strumentale rispetto alla compliance con il BA.
10