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NOTA A CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUINTA,
ORDINANZA DI RIMESSIONE ALLA CORTE DI GIUSTIZIA DELL’UNIONE EUROPEA
17 FEBBRAIO 2016, N. 636
A cura di MARCO PANATO
Avvalimento del progettista: è legittimo e compatibile con l’Ordinamento comunitario
l’esclusione dal novero degli operatori economici?
Sommario: 1. Premessa: il caso di specie; 2. Il thema decidendum: l’avvalimento del requisito
tecnico da parte del professionista e sua legittimità, anche alla luce della normativa europea;
Conclusioni.
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1. Premessa: il caso di specie
La pronuncia in commento, n. 636 del 17 febbraio 2016, affronta il tema dell’avvalimento del
progettista. In particolare, il caso di specie tratta del ricorso proposto da una società - classificatasi
seconda in una gara concernente l’affidamento della progettazione e l’esecuzione dei lavori di
costruzione di alloggi – ove la vincitrice risulta un’impresa che aveva partecipato come A.T.I. con
un’offerta in cui dichiarava, per la parte dei servizi di progettazione, che l’avrebbe affidata ad un
raggruppamento costituendo di professionisti (R.T.P.). Raggruppamento che però, a sua volta, non
possedeva i requisiti di partecipazione e presentava quindi avvalimento di un ulteriore soggetto,
quest’ultimo pienamente in possesso dei requisiti previsti dal disciplinare di gara.
Si pone quindi il tema centrale dell’applicabilità e della corretta configurabilità dell’istituto
dell’avvalimento al caso di specie, trattandosi non di impresa ma comunque di operatore
economico, avente però natura di professionista intellettuale.
Il giudice di prime cure (TAR Sardegna, sentenza n. 606/2015) ha ritenuto completamente legittima
e corretta l’applicazione dell’avvalimento. Ciò, come ci ricorda la Quarta Sezione nell’ordinanza di
rimessione in commento, valutando per l’appunto che «l’istituto dell’avvalimento si applicherebbe
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non solo ai concorrenti, ma, più ampiamente, a tutti gli operatori economici tenuti, a qualsiasi
titolo, a dimostrare il possesso dei requisiti in sede di gara. Sicché, interpretando la normativa
italiana (artt. 49 e 53, comma 3, d.lgs. n. 163/2006) in coerenza con quella comunitaria (artt. 47 e
48 direttiva n. 18 del 31 marzo 2004), il Tribunale ha concluso che anche il progettista
semplicemente “indicato” ai sensi dell’art. 53, comma 3, del d.lgs. n. 163/2006 (“Quando il
contratto ha per oggetto anche la progettazione, ai sensi del comma 2, gli operatori economici
devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti, ovvero avvalersi di progettisti qualificati, da
indicare nell'offerta, o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la
progettazione”), essendo anch’esso pur sempre un operatore economico, potrebbe beneficiare
dell'istituto, giovandosi così dei requisiti di un altro soggetto progettista.».
Di diverso e opposto avviso l’appellante che, nel contestare la sentenza del TAR Sardegna, sostiene
come la diversa natura dei soggetti coinvolti importa la non applicabilità dell’istituto
dell’avvalimento al progettista “indicato” ai sensi dell’art. 53 comma 3 d.lgs. 163/2006, in quanto
questi sarebbe nient’altro che “un collaboratore esterno del soggetto concorrente” e quindi, non
potrebbe beneficiare dell’avvalimento. Invero, sempre secondo questa prospettazione, il significato
proprio di operatore economico andrebbe a coincidere con quello di concorrente, in piena
compatibilità quindi anche con la normativa europea(1).
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1. Il thema decidendum: l’avvalimento del requisito tecnico da parte del professionista e sua
legittimità, anche alla luce della normativa europea
Pertanto, viene alla luce che fulcro della questione è l’uso dell’avvalimento da parte del progettista
mandante del R.T.P. onde integrare i requisiti di partecipazione. Va ricordato che qui il riferimento è
all’art. 261, comma 7, d.P.R. n. 207/2010 che, in tema di affidamento dei servizi attinenti
all’architettura e all’ingegneria, prevede espressamente che, in caso di raggruppamenti temporanei
di cui all’art. 90, comma 1, lett. g), del d.lgs. n. 163/2006, “la mandataria in ogni caso possiede i
requisiti in misura percentuale superiore rispetto a ciascuna dei mandanti”. Requisito che, secondo
il disciplinare di gara, consisteva “nell’aver utilizzato ai sensi dell’art. 263 lett. d) del d.P.R.
207/2010 e 253 comma 15 bis del d.lgs. 163/2006 nei migliori tre anni del quinquennio precedente
la data di pubblicazione del bando – un numero medio annuo di personale tecnico non inferiore a 8
unità, pari a due volte le unità stimate come necessarie (pari a 4) per lo svolgimento del servizio”.
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Il riferimento è agli articoli 47 e 48 della DIRETTIVA 2004/18/CE del 31 marzo 2004 relativa al coordinamento delle
procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, che disciplinano rispettivamente le
modalità di prova delle capacità economica e finanziaria e di quelle tecniche e professionali.
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Da qui, il Collegio riconosce nel thema decidendum una questione analoga ad altra precedente, ove
la medesima sezione sollevava «[…] con l’ordinanza n. 2737/2015, una questione pregiudiziale di
diritto comunitario che verte proprio sulla compatibilità, con l’art. 48 della direttiva n. 18 del 31
marzo 2004, di una norma come quella di cui al già menzionato art. 53, comma 3, d.lgs. n.
163/2006, che ammette alla partecipazione alle gare un’impresa con un progettista “indicato” il
quale però, secondo la giurisprudenza nazionale, non essendo un concorrente, non potrebbe
ricorrere all’istituto dell’avvalimento».
Il tema centrale viene quindi ad essere non (solo) l’esatta portata del disposto dell’art. 53 comma 3
del previgente Codice appalti, ma soprattutto l’evenienza che questo contrasti con la direttiva
comunitarie n. 18/2004.
Tra i vari passaggi che il Collegio riprende dalla precedente ordinanza, infatti, si rinviene in primis
la posizione contraria della giurisprudenza interna, nazionale, in quanto «[…] Ritenuto che il
Consiglio di Stato (così come l’Autorità di Vigilanza) hanno respinto la possibilità
che il
progettista “indicato” ai sensi della predetta norma possa a sua volta qualificarsi mediante
l’istituto dell’avvalimento, regolato dalla legislazione azionale nel successivo art. 49 d.lgs. n. 1632006, sulla base di fondamentali criteri esegetici: a) il criterio letterale posto dall’art. 49, per il
quale solo “il concorrente” singolo, consorziato o raggruppato può ricorrere all’avvalimento
trattandosi di un istituto di soccorso al concorrente in sede di gara per cui va escluso chi si avvale
di soggetto ausiliario a sua volta privo del requisito richiesto dal bando; b) il fatto che se il
progettista indicato non è legato da un vincolo negoziale con la stazione appaltante, a maggior
ragione non è legato il suo ausiliario che è soggetto terzo che non può offrire alcuna garanzia
all’Amministrazione: solo il concorrente assume infatti obblighi contrattuali con la pubblica
amministrazione appaltante tanto che l’ausiliario, a mente dell’art. 49, comma 2, lett. d), si
obbliga verso il concorrente e la stazione appaltante a mettere a disposizione le risorse necessarie
di cui è carente il concorrente mediante apposita dichiarazione; inoltre l’ausiliario diventa ex lege
responsabile in solido con il concorrente in relazione alle prestazioni oggetto del contratto (art. 49,
comma 4) e la responsabilità solidale, che è garanzia di buona esecuzione dell’appalto, può
sussistere solo in quanto la impresa ausiliaria sia collegata contrattualmente al concorrente tant’è
che l’art. 49 prescrive l’allegazione, già in occasione della domanda di partecipazione, del
contratto di avvalimento; […]».
In aggiunta, la contrarietà della giurisprudenza amministrativa nazionale emerge anche sul tema del
c.d. subavvalimento, che non sarebbe consentito: infatti «[…] nel caso in cui sia lo stesso
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progettista indicato a ricorrere ai requisiti posseduti da terzi, ciò comporterebbe potenzialmente
una catena di avvalimenti di “ausiliari dell’ausiliario”, non consentendo un controllo agevole da
parte della stazione appaltante in sede di gara sul possesso dei requisiti dei partecipanti (cfr.
Consiglio di Stato, sez. III, 1° ottobre 2012, n.5161); […]». Da qui, in sostanza, la valutazione per
cui il c.d. “collaboratore dell’offerente”, ossia il progettista, non possa essere qualificato come
operatore
economico
e,
di
conseguenza,
gli
sia
precluso
il
ricorso
all’istituto
dell’avvalimento(2).
Per converso, però, il Collegio molto opportunamente rileva – come già aveva fatto nell’ordinanza
n. 2737/2015 – che la giurisprudenza comunitaria sul punto appare avere un orientamento
diametralmente opposto, teso a incentivare e garantire il favor partecipationis alle procedure di gara
pubblica. Infatti, «[…] secondo la giurisprudenza comunitaria (cfr., da ultimo da Corte di giustizia,
10 ottobre 2013, C-94/12) l’istituto dell’avvalimento si applica non ai soli concorrenti ma a tutti gli
operatori economici, tenuti a qualsiasi titolo a dimostrare il possesso dei requisiti in sede di gara;
[…]».
Da qui il tema della rimessione di questione pregiudiziale alla CGUE: ossia «[…] se sia
compatibile con l’art. 48 direttiva CE 31 marzo 2004, n. 18 una norma come quella di cui al
già analizzato art. 53, comma 3, d.lgs. 16 aprile 2006, n. 163, che ammette alla partecipazione
un’impresa con un progettista “indicato”, il quale, secondo la giurisprudenza nazionale, non
essendo concorrente, non potrebbe ricorrere all’istituto dell’avvalimento».
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2. Conclusioni
In estrema sintesi, chiamata a pronunciarsi sul tema se sia o meno correttamente configurabile ed
applicabile l’avvalimento del professionista per integrare i requisiti di gara, il Collegio –
richiamandosi quasi in toto alla precedente ordinanza n. 2737/2015 – rimette detta questione alla
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Evidenziandosi, al contempo, un atteggiamento rigoroso e di chiusura nei confronti di detto istituto (specialmente nei
confronti di ipotesi atipiche non espressamente previste, quali l’avvalimento a cascata), come la stessa pronuncia ci
ricorda infatti «[…] la giurisprudenza amministrativa nazionale (cfr., da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, 13 marzo
2014, n. 1251) ha anche statuito che l’avvalimento rappresenta già di per sé una deroga al principio di personalità dei
requisiti di partecipazione alla gara, e deve pertanto essere consentito solo in ipotesi delineate in maniera rigorosa
onde garantire l’affidabilità, in executivis, del soggetto concorrente ed è, quindi, irrinunciabile la sussistenza di un
rapporto diretto e immediato tra soggetto ausiliario e soggetto ausiliato, legati da vincolo di responsabilità solidale in
relazione all’intera prestazione dedotta nel contratto da aggiudicare; […] ne deriva che la fattispecie di avvalimento a
cascata è da ritenersi vietata in quanto elide il necessario rapporto diretto che deve intercorrere tra ausiliaria e
ausiliata, allungando e, quindi, indebolendo, la catena che lega, innescando i relativi precipitati in punto di
responsabilità solidale, il soggetto ausiliato al soggetto ausiliario munito in via diretta dei requisiti da concedere quo
ad proceduram;».
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CGUE sotto il profilo della compatibilità dell’interpretazione normativa contraria a questa
possibilità con il dettato normativo comunitario.
Sul punto, pur non essendo rilevante per lo specifico caso in commento, appare opportuno
segnalarsi come il legislatore nel nuovo codice appalti (D. Lgs. n. 50/2016) abbia risolto in radice
detta problematica vietando tout court l’avvalimento “a cascata”, ed ammettendo invece
l’avvalimento c.d. plurimo. Si guardi in particolare all’art. 89 comma 6: “6. È ammesso
l'avvalimento di più imprese ausiliarie. L'ausiliario non può avvalersi a sua volta di altro soggetto.”.
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