GLI ADEMPIMENTI DEL PROFESSIONISTA: LA SEGNALAZIONE DI
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GLI ADEMPIMENTI DEL PROFESSIONISTA: LA SEGNALAZIONE DI
Gli adempimenti del professionista: la segnalazione di operazioni sospette GLI ADEMPIMENTI DEL PROFESSIONISTA: LA SEGNALAZIONE DI OPERAZIONI SOSPETTE di Annalisa De Vivo INDICE 1 2 3 4 5 PREMESSA.................................................................................................................................................2 SEGNALAZIONE DI OPERAZIONI SOSPETTE ................................................................................2 AGGIORNAMENTO DEGLI INDICATORI DI ANOMALIA ............................................................3 TEMPISTICA E MODALITÀ DELL’ADEMPIMENTO .....................................................................4 4.1 Trasmissione telematica delle SOS ....................................................................................................4 4.2 Obbligo di astensione..........................................................................................................................5 4.3 Deroga all’obbligo del segreto professionale.....................................................................................5 4.4 Tutela della riservatezza .....................................................................................................................5 ESITI DELLA SEGNALAZIONE ............................................................................................................6 5.1 Analisi della segnalazione ..................................................................................................................6 5.2 Flusso di ritorno delle informazioni ..................................................................................................6 Percorso Formativo 2012/2013 Eutekne Formazione - Riproduzione vietata 1 Controlli in materia di antiriciclaggio, adempimenti e responsabilità del professionista 1 PREMESSA Le norme in materia di segnalazione di operazioni sospette (di seguito SOS) sono contenute nella sezione II, capo III del DLgs. 231/2001 (articoli da 41 a 48). Esse, in particolare, estendono l’obbligo di segnalazione anche alle operazioni correlate a fenomeni di finanziamento del terrorismo e introducono procedure di segnalazione differenziate a seconda del soggetto obbligato, precisandone le modalità per ciascuna categoria. Il Legislatore delegato ha così inteso perfezionare lo scenario degli adempimenti, prevedendo disposizioni distinte per ogni categoria di destinatari degli obblighi di collaborazione attiva, in considerazione delle loro differenze concrete. Con riferimento specifico all’obbligo di segnalazione, la relazione al decreto chiarisce poi che l’obiettivo perseguito è quello di garantire la «riservatezza» e la «protezione» dei soggetti che effettuano segnalazioni di operazioni sospette, assicurando loro un idoneo riscontro sull’esito della segnalazione effettuata e, dunque, sulla sua utilità. Di evidente rilievo, infine, è la possibilità, attribuita ai professionisti, di inviare la segnalazione all’ordine professionale di appartenenza, oltre che direttamente all’Unità di informazione finanziaria per l’Italia (UIF). 2 SEGNALAZIONE DI OPERAZIONI SOSPETTE Ponendo rimedio a una notevole carenza della precedente disciplina, il DLgs. 231/2007 puntualizza, seppure in maniera indiretta, la definizione di «operazione sospetta». L’art. 41 co. 1 del provvedimento, infatti, dispone che i soggetti obbligati inviano alla UIF una segnalazione relativa all’operazione sospetta «quando sanno, sospettano o hanno motivi ragionevoli per sospettare che siano in corso o che siano state compiute o tentate operazioni di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo». Sospetta e, conseguentemente, oggetto di segnalazione da parte del professionista sarà perciò qualsiasi attività – compiuta o tentata dal cliente – apparentemente finalizzata al compimento degli illeciti sopra menzionati. Al riguardo, occorre evidenziare che il Decreto non contiene più il riferimento ai reati presupposto di cui agli articoli 648-bis (riciclaggio) e 648-ter (impiego di denaro, beni o utilità di provenienza illecita) del codice penale. Da ciò tuttavia non discende, come pure auspicato in un primo momento, l’esclusione dell’obbligo di segnalazione nei casi di cui all’art. 648-ter c.p.: in tal senso la definizione di riciclaggio contenuta nell’art. 2 è talmente ampia da comprendere senza alcun dubbio anche le ipotesi di reimpiego, oltre che quelle di riciclaggio vero e proprio. Tornando al sospetto, esso dovrà essere desunto dalle caratteristiche, dall’entità, dalla natura dell’operazione, nonché da qualsiasi altra circostanza di cui il professionista sia a conoscenza in ragione delle proprie funzioni; a tal fine rileveranno anche la capacità economica e l’attività svolta dal cliente. In altre parole, il professionista dovrà effettuare una valutazione complessiva dei rapporti intercorsi nel tempo con ciascun cliente, non essendo sufficiente, ai fini dell’adempimento dell’obbligo in esame, un giudizio limitato a singole operazioni. Si ritiene, peraltro, che ciò non implichi lo svolgimento di un’attività di tipo investigativo: l’attività di valutazione posta in essere dal professionista dovrà essere basata 2 Percorso Formativo 2012/2013 Eutekne Formazione - Riproduzione vietata Gli adempimenti del professionista: la segnalazione di operazioni sospette essenzialmente sulle informazioni di cui lo stesso dispone «in ragione delle funzioni esercitate». L’art. 36 DL 78/2010 ha modificato il primo co. dell’art. 41, aggiungendovi il seguente periodo: «È un elemento di sospetto il ricorso frequente o ingiustificato a operazioni in contante, anche se non in violazione dei limiti di cui all’art. 49, e, in particolare, il prelievo o il versamento in contante con intermediari finanziari di importo pari o superiore a € 15.000». Nella circolare n. 297944 dell’11 ottobre 2010, il MEF ha chiarito che con l’integrazione dell’art. 41 si è inteso contribuire alla definizione di un indicatore di anomalia che però deve essere inserito in una valutazione complessiva dell’operazione che non può prescindere dai richiamati elementi oggettivi e soggettivi. Dunque, la modifica non trasforma l’impianto generale della norma, essendo più semplicemente finalizzata a qualificare meglio i profili di sospetto. È infatti esclusa ogni forma di «oggettivizzazione della segnalazione di operazione sospetta». Si ribadisce, poi, l’esonero dall’obbligo di segnalazione per le informazioni che i professionisti legali ricevono da un loro cliente sia nell’espletamento dei compiti difensivi in un procedimento giudiziario, sia nel corso dell’esame della posizione giuridica del loro cliente, compresa la consulenza sull’eventualità di intentare o evitare un procedimento (c.d. legal privilege). Esonero che, nella perdurante vaghezza del dato normativo, in via interpretativa è idoneo a ricomprendere tutte le informazioni caratterizzate da una connessione con un procedimento giudiziario, siano esse ricevute «prima, durante o dopo il procedimento stesso» 3 AGGIORNAMENTO DEGLI INDICATORI DI ANOMALIA Nell’intento di agevolare l’individuazione delle operazioni sospette, il legislatore prevedeva l’emanazione e il periodico aggiornamento, su proposta della UIF, di specifici indicatori di anomalia per ciascuna delle categorie di destinatari dell’obbligo di segnalazione. Per quanto riguarda i professionisti e i revisori legali dei conti, gli indicatori sono stati emanati con decreto del Ministro della Giustizia 16 aprile 2010 (in G.U. 3.5.2010, n. 101), sentiti gli ordini professionali (art. 41 co. 2 lett. b), dopo essere stati sottoposti al Comitato di sicurezza finanziaria per assicurarne il coordinamento. Detti indicatori rilevano le operazioni nelle quali si prevede l’utilizzo di ingenti somme in contanti o di mezzi di pagamento non appropriati rispetto all’operazione posta in essere e quelle effettuate a condizioni o valori palesemente diversi da quelli di mercato; ancora, il ricorso ingiustificato a tecniche di frazionamento delle operazioni, l’ingiustificata interposizione di soggetti terzi, nonché l’impiego di strumenti societari, associativi o fiduciari tali da limitare la trasparenza della proprietà della gestione. Né possono essere ignorate talune circostanze direttamente riferibili al cliente: si pensi a soggetti notoriamente coinvolti in attività illecite, ovvero insediati in regimi fiscali o antiriciclaggio privilegiati, come ad esempio quelli indicati come non cooperativi dal GAFI, ma anche ai comportamenti reticenti, alle false dichiarazioni o all’indicazione di dati palesemente falsi. Percorso Formativo 2012/2013 Eutekne Formazione - Riproduzione vietata 3 Controlli in materia di antiriciclaggio, adempimenti e responsabilità del professionista 4 TEMPISTICA E MODALITÀ DELL’ADEMPIMENTO La segnalazione deve essere effettuata senza ritardo, ove possibile prima di eseguire l’operazione, non appena il soggetto a ciò obbligato venga a conoscenza degli elementi di sospetto (art. 41 co. 4). Per quanto riguarda i professionisti, essi devono trasmettere la segnalazione direttamente alla UIF o, in alternativa, all’ordine professionale di appartenenza (art. 43 co. 1). In quest’ultimo caso, l’ordine professionale dovrà trasmettere senza ritardo la segnalazione ricevuta integralmente all’UIF, eliminando il nominativo del professionista segnalante (art. 43, co. 3). I dottori commercialisti e gli esperti contabili attualmente trasmettono la segnalazione dell’operazione sospetta di riciclaggio esclusivamente in via telematica alla UIF secondo le modalità descritte nel provvedimento emanato da Banca d’Italia il 4 maggio 2011 (pubblicato sulla G.U. n. 110 del 13.05.2011). Con DM 4 maggio 2012, il MEF ha disposto che il CNDCEC possa ricevere le SOS dai propri iscritti e trasmetterle alla UIF. Le specifiche tecniche dovranno essere stabilite in un protocollo d’intesa CNDCEC-UIF, attualmente in fase di redazione. La relazione al decreto precisa che il meccanismo “a due stadi” della segnalazione risponde all’esigenza di fornire maggiori garanzie circa la riservatezza del nome del segnalante. Nella stessa direzione opera anche la previsione di cui all’art. 45 co. 4, che impone la trasmissione telematica delle segnalazioni, delle richieste di approfondimenti, nonché degli scambi di informazioni inerenti alle operazioni segnalate che intercorrono tra la UIF, la Guardia di finanza, la DIA, le autorità di vigilanza e gli Ordini professionali. 4.1 TRASMISSIONE TELEMATICA DELLE SOS L’art. 6 co. 6 lett. e-bis) del DLgs. 231/2007 (inserito dal DLgs. 151/2009) prevedeva la pubblicazione in G.U. di un provvedimento disciplinante i contenuti della segnalazione di operazioni sospette. Tali contenuti sono stati formalizzati nel provvedimento UIF del 04.05.2011. Il sistema, già operativo dal 16 maggio 2011, prevede che le segnalazioni avvengano esclusivamente in via telematica attraverso il portale della Banca d’Italia, al quale i destinatari dell’obbligo dovranno preventivamente registrarsi. Rispetto al modulo cartaceo, il sistema telematico favorisce una maggiore tempestività nell’inoltro della segnalazione e della rettifica di eventuali omissioni, errori o incongruenze rilevate dalle procedure interne di controllo. Il nuovo schema di segnalazione é uguale per tutte le categorie di segnalanti (intermediari, professionisti, altri operatori), con diverso livello di dettaglio informativo in relazione alle peculiarità dei soggetti e dell’operatività segnalata. In particolare, la segnalazione può essere redatta, a scelta del segnalante, mediante il modulo data entry che consente la compilazione della segnalazione attraverso un’interfaccia video, ovvero mediante trasmissione, tramite lo stesso portale, di un file predisposto autonomamente dal segnalante («modalità upload»), secondo il formato XBRL (eXtensible Business Reporting Language). Alla segnalazione possono essere 4 Percorso Formativo 2012/2013 Eutekne Formazione - Riproduzione vietata Gli adempimenti del professionista: la segnalazione di operazioni sospette allegati documenti aggiuntivi in forma elettronica: estratti conto, estratti dell’archivio unico informatico (AUI), ecc. Prima dell’invio, il segnalante deve attivare una serie di controlli mediante una «apposita funzionalità di diagnostica attivabile online sul sito UIF, al fine di individuare errori o anomalie che impedirebbero l’acquisizione della segnalazione». A tali controlli si aggiungono quelli ulteriori effettuati dalla UIF prima di acquisire la segnalazione. Al termine del processo, il segnalante riceve, in alternativa: • la comunicazione di conferma dell’acquisizione senza errori; • lo scarto della segnalazione; • l’acquisizione con notifica di anomalie. Nel secondo e nel terzo caso è necessario trasmettere una segnalazione sostitutiva contenente tutti gli elementi originari corretti nonché quelli integrativi. 4.2 OBBLIGO DI ASTENSIONE Analogamente a quanto previsto in relazione alla adeguata verifica della clientela, anche nell’ambito delle SOS è introdotto l’obbligo di astensione dal compimento dell’operazione sospetta, che si traduce nell’obbligo di non realizzare l’operazione finché non sia stata effettuata la segnalazione (art. 41, co. 5). L’obbligo in questione potrà essere derogato esclusivamente nelle ipotesi - non meglio specificate dal Legislatore - in cui l’astensione «non sia possibile tenuto conto della normale operatività, o possa ostacolare le indagini». 4.3 DEROGA ALL’OBBLIGO DEL SEGRETO PROFESSIONALE L’art. 41 co. 6, del decreto stabilisce che le segnalazioni effettuate ai sensi e agli effetti di legge non costituiscono violazioni del segreto professionale e, se poste in essere in buona fede e per le finalità previste dalla normativa antiriciclaggio, non comportano responsabilità di alcun tipo. Al riguardo ci si limita a ribadire che la norma enunciata stride, quanto meno in via di principio, con il dovere di segretezza che lega il professionista al proprio cliente. Ricorrendo i suddetti presupposti, dunque, il professionista che adempie all’obbligo di segnalazione non è penalmente responsabile per il reato di rivelazione del segreto professionale. In realtà è facilmente prevedibile che il cliente che venga a conoscenza della segnalazione effettuata dal professionista agisca nei confronti di quest’ultimo chiedendo il risarcimento del danno, risarcimento che sarà dovuto ove il giudice civile, chiamato a valutare la fondatezza della domanda, non riscontri la sussistenza dei presupposti per la segnalazione. 4.4 TUTELA DELLA RISERVATEZZA L’art. 45 stabilisce che tutti i soggetti obbligati alla segnalazione devono adottare misure idonee a garantire la riservatezza dell’identità delle persone che effettuano la segnalazione. Gli atti e i documenti dai quali si evincono le generalità di tali soggetti devono essere custoditi sotto la diretta responsabilità del titolare o del legale rappresentante o del loro delegato. Analogo regime è previsto per gli ordini professionali, che devono adottare adeguate misure per assicurare la massima riservatezza dell’identità dei professionisti Percorso Formativo 2012/2013 Eutekne Formazione - Riproduzione vietata 5 Controlli in materia di antiriciclaggio, adempimenti e responsabilità del professionista che effettuano la segnalazione. A tal fine gli atti e documenti in cui sono indicate le generalità del professionista segnalante dovranno essere custoditi sotto la diretta responsabilità del presidente o di un soggetto da lui delegato. La UIF, la Guardia di finanza e la DIA possono ottenere maggiori informazioni sull’operazione sospetta rivolgendosi esclusivamente al soggetto che ha effettuato la segnalazione (il professionista o l’ordine professionale); le stesse autorità dovranno adottare adeguate misure per assicurare la massima riservatezza dell’identità dei soggetti che effettuano le segnalazioni. La tutela della riservatezza dell’identità del segnalante non è però assoluta: l’identità delle persone fisiche che hanno effettuato le segnalazioni, infatti, può essere rivelata, anche se limitatamente ai casi in cui l’autorità giudiziaria, con decreto motivato, lo ritenga indispensabile ai fini dell’accertamento dei reati per i quali si procede. Invero, la genericità di tale previsione può ledere gravemente le garanzie poste a tutela della riservatezza del segnalante. 5 ESITI DELLA SEGNALAZIONE 5.1 ANALISI DELLA SEGNALAZIONE Il DLgs. 231/2007 attribuisce alla UIF una serie di compiti finalizzati all’analisi delle segnalazioni ricevute. In particolare, la UIF dovrà svolgere approfondimenti sotto il profilo finanziario sia delle operazioni segnalate sia delle operazioni sospette non segnalate di cui sia comunque venuta a conoscenza; effettuare ulteriori approfondimenti in collaborazione con le autorità di vigilanza di settore, utilizzando gli ulteriori elementi desumibili dai loro archivi; richiedere ovvero acquisire, anche tramite ispezioni, ulteriori dati e informazioni presso i professionisti tenuti all’adempimento dell’obbligo di segnalazione. La UIF dovrà archiviare le segnalazioni ritenute infondate, mantenendone evidenza per dieci anni. In caso contrario, dovrà trasmettere senza indugio la segnalazione alla DIA e al nucleo speciale di Polizia valutaria. Alle segnalazioni dovrà essere allegata una relazione tecnica contenente le informazioni relative alle operazioni sospette di riciclaggio e di finanziamento del terrorismo. 5.2 FLUSSO DI RITORNO DELLE INFORMAZIONI L’art. 48 impone alla UIF l’obbligo di comunicare al segnalante, ovvero al segnalante per il tramite degli ordini professionali, l’inoltro della segnalazione alle autorità investigative. In tal modo il legislatore garantisce al segnalante un flusso di ritorno in relazione agli esiti – e dunque all’utilità – della segnalazione effettuata. Detta garanzia viene meno nel caso in cui la comunicazione possa recare pregiudizio a eventuali indagini investigative. A loro volta, gli organi investigativi sono obbligati a informare la UIF delle segnalazioni di operazioni sospette non aventi ulteriore corso investigativo. Infine, il Legislatore assoggetta il flusso di ritorno delle informazioni allo stesso regime di riservatezza previsto per la segnalazione delle operazioni sospette: di conseguenza al 6 Percorso Formativo 2012/2013 Eutekne Formazione - Riproduzione vietata Gli adempimenti del professionista: la segnalazione di operazioni sospette professionista, ovvero all’ordine professionale, è vietato comunicare ai clienti o ai terzi le informazioni relative all’esito delle segnalazioni. Percorso Formativo 2012/2013 Eutekne Formazione - Riproduzione vietata 7