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STUDIO LEGALE ASSOCIATO
CORA’ - PARATICO
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LE CLAUSOLE GIURIDICHE DELLA LOCAZIONE FINANZIARIA
DI OPERA PUBBLICA
Nella presente relazione vengono esaminate ed approfondite le clausole giuridiche che devono
costituire il contratto di locazione finanziaria d'opera pubblica, tenendo in considerazione non solo
il dato normativo, ma anche le piu’ recenti decisioni giurisprudenziali in materia, sia del Giudice
Amministrativo sia della Corte dei Conti.
Per quanto riguarda la giurisprudenza del Giudice Amministrativo si rinvengono, sulla materia,
poche pronunce.
Si segnala, in particolare, la sentenza del TAR Brescia, n. 1675 del 29 aprile 2010.
Piu’ numerose, invece, sono le decisione della Corte dei Conti. Si richiamano, in particolare: Corte
dei Conti Lombardia n. 1139 del 2009, Corte dei Conti Piemonte n. 82 del 2010, Corte dei Conti a
Sezioni Riunite, n. 49 del 2011 e, infine, Corte dei Conti Sezione Regionale di Controllo per il
Veneto, deliberazione n. 360 del 21 settembre 2011 che richiameremo diffusamente nella parte
finale dell’intervento.
Lo scopo di tale approccio espositivo, e’ quello di delineare in modo analitico, gli elementi
essenziali del contratto di locazione di opera pubblica, mancando i quali, come afferma la Corte dei
Conti Piemonte con la delibera n. 82 del 2010, non si e’ in presenza di un contratto di locazione
finanziaria di opera pubblica rientrante tra i modelli di Partenariato Pubblico Privato, bensi’ in
presenza
“di un contratto atipico, nel quale l'aspetto di gran lunga prevalente risulta quello del
finanziamento dell'opera pubblica, fatto questo che deve essere valutato in relazione alle norme e
principi che regolano sia la realizzazione delle opere pubbliche che il rispetto dei vincoli di finanza
pubblica”.
In altre parole la Corte dei Conti pone in evidenza che, per evitare che il leasing finanziario venga
impropriamente utilizzato quale forma di finanziamento a fini elusivi del patto di stabilità, è
necessario che il contratto stesso presenti elementi ben precisi che rispettano le indicazioni
europee in materia di PPP da un lato, e la disciplina nazionale dall’altro.
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La completezza e la correttezza del quadro contrattuale, quindi, è fondamentale per la buona
riuscita della locazione finanziaria di opera pubblica.
Sotto tale profilo, il “Libro Verde relativo al partenariato pubblico-privato ed al diritto comunitario
degli appalti pubblici e delle concessioni”, pubblicato dalla Commissione delle Comunità europee
nell’anno 2004, evidenzia che “il successo di un PPP dipende soprattutto dalla completezza del
quadro contrattuale del progetto, e dalla messa a punto ottimale dei rischi tra il settore pubblico ed
il settore privato, in funzione della capacità di ciascuna parte di assumersi tali rischi. Inoltre appare
importante prevedere meccanismi che permettano di valutare con regolarità le prestazioni dei
titolari di PPP. In questo contesto, il principio di trasparenza impone che gli elementi che
permettono di procedere alla valutazione e alla ripartizione di rischi, come anche alla valutazione
della prestazione, siano comunicati nei documenti di gara, consentendo agli offerenti di tenerne
conto nell’elaborazione delle proprie offerte”.
In relazione a tale aspetto si evidenzia che l’Ufficio Statistico delle Comunita’ Europee, con la
Decisione 11 febbraio 2004 Eurostat, prevede che “i beni (assets) oggetto di operazione di
Partenariato Pubblico Privato, non vengono registrati nei conti delle Pubbliche Amministrazioni, ai
fini del calcolo dell’indebitamento netto e del debito, solo se c’è un sostanziale trasferimento di
rischio dalla parte pubblica alla parte privata. Ciò avviene nel caso in cui si verifichino
contemporaneamente le seguenti due condizioni:
-
il soggetto privato assume il rischio di costruzione;
-
il soggetto privato assume almeno uno dei due rischi: di disponibilità o di domanda”.
Delineato il quadro di riferimento in cui si svolge la ricerca, vengono esaminate, nel dettaglio, le
principali peculiarità del leasing in costruendo; peculiarità che devono tradursi in clausole
contrattuali.
Occorre innanzitutto ricordare, che il leasing immobiliare in costruendo, secondo la definizione
la Corte dei Conti Piemonte prima citata, “è il contratto con il quale un ente pubblico demanda
ad un soggetto terzo la costruzione, l’ampliamento od il completamento di un’opera pubblica
e, contestualmente, procede alla sua locazione finanziaria per un determinato periodo di tempo ad
un canone prefissato, riservandosi, al termine del periodo contrattuale, l’opzione di acquisto
definitivo del bene, ad un prezzo prefissato”.
Il contratto di locazione finanziaria di opera pubblica, quindi, e’ un unico contratto trilaterale che
vede coinvolti la Pubblica Amministrazione, quale soggetto utilizzatore del bene a fronte del
pagamento del canone, il soggetto finanziatore, che è la società di leasing che finanzia la
costruzione dell'opera pubblica e il soggetto costruttore che realizza l'opera.
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Il riferimento all’unico contratto deve essere bene evidenziato e rimarcato, in quanto, dopo
l’introduzione nel D.Lgs 163/2006 dell’art. 160-bis che disciplina la locazione finanziaria di opera
pubblica, in particolare con riferimento al particolare regime di responsabilità in esso disciplinato, vi
furono numerosi bandi di gara per l’affidamento del leasing in costruendo che prevedevano la
stipula di due contratti, uno tra la stazione appaltante e la societa’ di leasing, ed un contratto di
lavori stipulato dalla stazione appaltante, in forza di un mandato ricevuto dalla societa’ di leasing, e
il soggetto costruttore.
Tale struttura contrattuale, e’ bene chiarirlo subito, non viene condivisa ne’ dall’autore né, con
evidente maggiore autorevolezza, dalla giurisprudenza amministrativa e dalla Corte dei Conti.
Il leasing immobiliare pubblico in costruendo può, quindi, costituire, qualora si verifichino
determinate condizioni, un valido strumento di finanziamento per la realizzazione di opere
direttamente utilizzate dalla pubblica amministrazione e un’alternativa all’appalto, concretizzando
modalità di realizzazione di infrastrutture pubbliche secondo schemi di Partenariato PubblicoPrivato (“PPP”).
In particolare per la realizzazione delle opere destinate all’utilizzazione diretta della pubblica
amministrazione (cd. “opere fredde”) può costituire un’alternativa allo strumento della
concessione di lavori pubblici, specie quando risulti assente o marginale l’aspetto gestionale o
per le quali sia più complesso prevedere l’erogazione dei servizi a carico del privato (quali, ad
esempio, scuole, uffici). Nel caso di leasing in costruendo il pagamento di un canone non è il
corrispettivo per la locazione del bene, quanto una modalità pattizia per la restituzione di un
finanziamento
che si presuppone avvenuto per una somma corrispondente al valore
dell’operazione economica posta in essere, il quale è la risultante del costo del bene comprensivo
dell’ammortamento, dell’interesse sul capitale investito, dell’utile e delle spese sostenute.
Nello schema del leasing in costruendo l’ente pubblico committente dà inizio al pagamento del
canone di leasing solo dopo il collaudo e la consegna dell’opera, mentre la società di leasing,
durante il tempo della costruzione, ha pagato all’impresa costruttrice gli stati di avanzamento dei
lavori, di conseguenza avrà diritto agli interessi sulle somme anticipate nella misura concordata.
Esaminiamo, ora, la disciplina del leasing in costruendo.
- La disciplina dell'istituto è contenuta negli artt. 3, comma 15 e 160 bis del D.lgs. 13 aprile
2006, n. 163 (Codice dei Contratti) e riguarda unicamente ed esclusivamente le modalità
contrattuali che debbono essere seguite dagli enti pubblici che intendono avvalersi di questo
strumento per la realizzazione di un’opera pubblica. Tali norme devono essere coordinate con al
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disciplina degli obblighi e delle verifiche che, in concreto, devono compiere le Amministrazioni
prima di ricorrere al leasing immobiliare in costruendo.
Le norme del Codice dei contratti, in sostanza, indicano modalità procedurali ben precise di
seguito esaminate.
a) I soggetti privati
I soggetti privati che possono partecipare alla gara, sono il soggetto finanziatore e il soggetto
costruttore.
Il soggetto finanziatore deve necessariamente essere un soggetto autorizzato ai sensi del decreto
legislativo 1 settembre 1993 n. 385 c.d. TULB e non può essere un costruttore, ne potrebbe
assumerne la qualifica, posto che la legge bancaria vieta l'esercizio di attività diverse da quelle
creditizie e finanziarie.
Analogamente il costruttore è il
soggetto qualificato ai sensi dell'articolo 40 del Codice dei
Contratti e non può essere un finanziatore, a meno di non incorrere nell'illecito costituito
dall'esercizio abusivo dell'attività bancaria. Entrambi i soggetti devono possedere i requisiti previsti
dal bando che, oltre ai requisiti generali di cui all'articolo 38 del Codice dei Contratti, non possono
che essere quella di quelle di cui 40,41 e 42 .
b) Il regime delle responsabilità definito dall’art. 160 bis del Codice dei Contratti:
Il regime delle responsabilità deve essere esaminato, ai sensi dei commi 2, 3, 4 e 4 bis dell’art. 160
bis, in relazione alla forma con cui i concorrenti possono partecipare alla gara, ovvero in forma di
ATI, di Contraente Generale o come soggetto finanziatore che si avvale dei requisiti del soggetto
costruttore.
Tutte le possibilità di partecipazione devono essere previste nel bando di gara, posto che, come
disposto dalla Sentenza TAR Brescia n. 1675 del 29 aprile 2010 e’ illegittimo escludere una delle
possibilità di partecipazione ed indire una gara riservata alla sola partecipazione del soggetto
finanziatore che si avvalga dei requisiti del costruttore. Nella prassi, tuttavia, la forma di
partecipazione a cui più si ricorre ( rectius a cui esclusivamente si ricorre), è quella dell’ATI.
L’avvalimento, infatti, non viene di fatto utilizzato in quanto le società di leasing, per loro natura e
secondo quanto disposto dall’art. 206 della L. 385 del 1993 (TULB), non possono esercitare attività
diversa da quella bancaria di talché non è loro consentito, pur avvalendosi dei requisiti di altro
soggetto costruttore, assumere obbligazioni aventi oggetto diverso da quello bancario.
c) ATI Associazione temporanea di imprese
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L’ATI, nella locazione finanziaria di opera pubblica, assume caratteristiche peculiari che la
contraddistinguono dall’ATI tradizionale.
-
nel raggruppamento di imprese ordinario, la responsabilità tra i soggetti che vi prendono
parte è di tipo solidale (art. 37 comma 5 Codice Contratti). Nella disciplina dell’ATI delineata
per il leasing “in costruendo”, invece, non sussistono vincoli di solidarietà e ciascuno
risponde per l’obbligazione specificamente assunta, come espressamente previsto
dall’art. 160 bis comma 3 del Codice dei Contratti.
-
Conseguentemente, nell’ATI il soggetto realizzatore assume il ruolo di mandataria
capogruppo, in quanto la prestazione principale è quella della realizzazione dell’opera,
mentre il soggetto finanziatore diviene mandante. Quest’ultimo sottoscrive il contratto,
unitamente alla capogruppo, per la ratifica delle obbligazioni assunte, ferma restando in
ogni caso, l’unitarieta’ dell’ATI quale soggetto giuridico.
Nel capitolato di gara, quindi, e successivamente nel contratto, devono essere ben definite le
obbligazioni per cui risponde il soggetto costruttore e quelle per le quali risponde il soggetto
finanziatore.
Elenchiamo le seguenti responsabilita’ a titolo di esempio:
- Il soggetto realizzatore, in particolare, assume le seguenti obbligazioni:
- la realizzazione dell’opera con le modalità indicate Capitolato speciale e nel Progetto
preliminare predisposti dall’Amministrazione aggiudicatrice, del Progetto definitivo ed esecutivo
approvati dall’Amministrazione aggiudicatrice e sulla base dei relativi Capitolati Prestazionali,
nonché sulla base del Bando e del Disciplinare di gara e di tutti i documenti complementari
della gara;
- la garanzia per difformità e vizi dell’opera ai sensi degli artt. 1667 c.c 1668 c.c. (contenuto
della garanzia per difetti dell’opera), 1669 c.c. (rovina e difetti di cosa immobili), 1673 c.c.
(perimento e deterioramento della cosa);
- polizza indennitaria decennale a copertura dei rischi di rovina totale o parziale dell’opera,
ovvero dei rischi derivanti dai gravi difetti costruttivi nonché polizza Responsabilità Civile verso
terzi per tutta la durata del contratto.
- Il soggetto finanziatore, invece, assume la responsabilità per l’esecuzione delle seguenti
obbligazioni:
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-
il finanziamento dell’opera, con il pagamento dei SAL con la progressiva realizzazione
dell’opera;
- la consegna dell’opera all’Amministrazione aggiudicatrice con la formula “chiavi in mano” e in
perfetto stato di manutenzione e idonea alla gestione funzionale;
- la garanzia del pacifico godimento dell’opera, anche funzionale, durante la durata del
contratto di locazione finanziaria.
d) il bene concesso in locazione finanziaria all’Amministrazione pubblica deve essere
suscettibile di formare oggetto di proprietà privata, poiché il locatore è proprietario del bene
sino all’eventuale opzione di riscatto da parte dell’Amministrazione Pubblica; il locatore, in caso di
mancato riscatto, conserva, anche dopo il periodo di locazione, la proprietà del bene.
Conseguentemente, non possono costituire oggetto del contratto beni rientranti nel demanio
pubblico, ovvero facenti parte del patrimonio indisponibile delle Amministrazioni pubbliche, in
quanto non commerciabili; l’area sulla quale deve essere realizzata l’opera pubblica mediante
questo contratto, in linea di principio, non potrebbe essere di proprietà dell’Ente pubblico ma deve
essere acquisita dal locatario che è proprietario del bene a tutti gli effetti sino all’eventuale
esercizio del diritto di opzione da parte dell’Amministrazione.
Tuttavia, si ammette la concessione di un diritto di superficie da parte dell’Ente pubblico al
soggetto che procederà alla realizzazione dell’opera pubblica nell’ambito del contratto di locazione
finanziaria, purché il diritto reale sia concesso per un periodo considerevolmente più lungo
di quello previsto per il contratto di locazione finanziaria, cosicché, nel momento in cui spira il
termine del contratto di leasing, il bene conservi un’apprezzabile valore di mercato che, al
contrario, verrebbe meno ove vi fosse coincidenza tra scadenza del contratto di locazione
finanziaria e diritto di superficie. Infatti, in quest’ultimo caso, nel momento in cui venga a cessare il
diritto di superficie, l’Ente pubblico acquisterebbe la piena proprietà dell’opera realizzata ai sensi
degli artt. 934 e 952 e ss. c.c. e quindi indipendentemente dall’esercizio del diritto di opzione e,
addirittura, anche nel caso in cui non intendesse esercitare l’opzione;
e) Il canone periodico è fisso per tutta la durata del contratto: solo in caso di varianti in corso
d’opera richieste dall’ente pubblico, che comportassero maggiori costi di costruzione, potrà essere
richiesto ed accettato un incremento del canone. Al contrario, in caso di vizi o difformità tali da
comportare una riduzione del valore dell’opera, potrà aversi una riduzione del canone secondo le
modalità stabilite nel bando di gara o nell’annesso capitolato.
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Il canone di leasing ha una composizione articolata in quanto include una quota di interessi ed
altre relative a diverse tipologie di spesa (costi di realizzazione dell’opera, eventuali costi di
espropriazione o di costituzione del diritto di superficie, premi di assicurazione, oneri finanziari e
fiscali, consulenze, ecc.): in tal modo il canone di leasing risulta omnicomprensivo. Da ciò deriva
una semplificazione delle operazioni contabili, anche se, ai fini della valutazione di convenienza
dell’operazione è necessario considerare singolarmente ciascuna categoria di spesa per
consentire la valutazione comparativa dei costi dell’operazione rispetto a quelli conseguenti ad
altre modalità di realizzazione dell’opera pubblica.
f) altra caratteristica essenziale e strutturale del contratto di leasing è la possibilità, concessa
al locatario –nel caso di specie, l’Amministrazione pubblica– di avere un diritto di opzione,
esercitabile al termine della locazione, che consente il riscatto e l’acquisto a titolo definitivo del
bene, ad un prezzo prefissato. Si tratta di un diritto e non di un obbligo di riscatto. L’assenza del
diritto di opzione, così come la presenza di clausole, che, di fatto, comportino il riscatto
obbligatorio, fanno venire meno l’essenza stessa del contratto di leasing immobiliare in
costruendo;
g) Leasing in costruendo e patto di stabilita’.
L’utilizzo del Leasing in costruendo e’ in progressiva espansione soprattutto da parte degli Enti
locali. Pur non potendosi dubitare che le operazioni di leasing devono obbedire alla regola dell’art.
119 della Costituzione per la quale i Comuni possono ricorrere all’indebitamento solo per
finanziare spese di investimento, esse consentono di individuare canali di finanziamento che
hanno un impatto piu’ contenuto sull’indebitamento netto e di conseguenza sul saldo imposto dal
patto di stabilità interno, permettendo di ripartire la spesa dell’investimento in un arco temporale
piu’ lungo senza gravare sul bilancio in un’unica soluzione
Sul punto, la Corte dei Conti, in sede di controllo collaborativi- cioe’ il controllo che le sezioni
regionali effettuano in ordine al rispetto da parte degli enti locali, del patto di stabilita’ interna e alla
correttezza della gestione finanziaria – ha ulteriormente specificato che “ove i rischi inerenti
l’esecuzione dell’opera e quelli relativi alla sua gestione ricadano sull’Amministrazione…o se il
contratto
prevede
clausole
che,
di
fatto,
configurano
un
riscatto
obbligato
in
capo
all’Amministrazione…. l’ammontare dei canoni che annualmente l’ente deve pagare e’ assimilabile
al debito ai fini della verifica dei parametri che in materia di debito gli enti pubblici sono tenuti ad
osservare” (Corte dei Conti sez. controllo Lombardia n. 1139 2009.
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Più recentemente, è intervenuta sul punto la Corte dei Conti Sezione Regionale di Controllo
per il Veneto, con deliberazione n. 360 del 21 settembre 2011 che, stante l’esaustività del
contenuto, chiarisce il punto in discussione:
“la Sezione rammenta al riguardo che è dato acquisito quello secondo cui il leasing potrebbe
rappresentare una forma elusiva di detto divieto (cfr. delibera di questa Sezione n.40/2010/PAR
del 23 marzo 2010): il che ha trovato una recente consacrazione normativa nell’ art. 20 ,commi
10 e 12, della legge 111 del 2011 che così recita:
“I contratti di servizio e gli altri atti posti in essere dalle regioni e dagli Enti locali che si
configurano elusivi delle regole del patto di stabilità interno sono nulli; tali disposizioni si
applicano ai contratti di servizio ed agli atti posti in essere dopo l’entrata in vigore del
decreto;
Qualora le sezioni giurisdizionali della Corte dei Conti accertino che il rispetto del patto di stabilità
interno è stato artificiosamente conseguito mediante una non corretta imputazione delle entrate o
delle uscite ai pertinenti capitoli di bilancio o altre forme elusive, le stesse irrogano agli
amministratori che hanno posto in essere atti elusivi delle regole del patto di stabilità interno la
condanna ad una sanzione pecuniaria fino ad un massimo di 10 volte l’indennità di carica
percepita al momento della commissione dell’elusione e, al responsabile del servizio
economico – finanziario una sanzione pecuniaria fino a tre mensilità.”
Il rigore delle disposizioni pone in evidenza come il leasing immobiliare in costruendo non può
quindi essere utilizzato per eludere vincoli o limiti che le regole di finanza pubblica pongano
all'operato dell'ente locale. Come è stato sottolineato,a questa stregua ,ove esso rientri nella
nozione di indebitamento, il contratto non potra’ essere utilizzato da enti che non possano ricorrere
al debito sia per precedenti violazioni del patto di stabilità che per mancato rispetto dei parametri
ex art. 204 TUEL (delibera della Sezione Controllo per la Lombardia della Corte dei conti n. 1139
del 21 dicembre 2009).
Si rimettono alla considerazione di codesto Comune gli aspetti che seguono.
Innanzitutto, la corretta qualificazione in termini contabili della spesa (se di parte corrente o
in c/capitale) non può prescindere dalla valutazione sul piano causale del negozio, secondo
lo schema voluto in concreto dalle parti (Cass. 8 maggio 2006 n. 10490). E’ su questo versante
che si dovrà quindi appuntare la verifica dell’ente richiedente, volta a valutare se si è in
presenza di un vero e proprio leasing immobiliare, in quanto ove le parti concludano un
contratto che non presenta le caratteristiche proprie del leasing immobiliare in costruendo,
quali delineate sopra, si è in presenza di un contratto atipico nel quale l’aspetto di gran lunga
prevalente risulta quello del finanziamento dell’opera pubblica, fatto questo che deve essere
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valutato in relazione alle norme ed ai principi che regolano sia la realizzazione delle opere
pubbliche che il rispetto dei vincoli di finanza pubblica (cfr. delibera di questa Sezione
n.40/2010/PAR del 23 marzo 2010).
In altri termini, è necessario accertare che il contratto da concludere sia un vero e proprio
leasing in costruendo con caratteristiche di partenariato pubblico privato (PPP) e utilizzo di
risorse private di cui al comma 15-ter dell’art. 3 del codice dei contratti, introdotto dal terzo
correttivo, e non rappresenti invece un meccanismo elusivo, nel caso di mancata osservanza
del patto, del divieto di indebitamento.
Giova osservare al riguardo che l’art. 13 quater lett.e) del D.LGvo approvato dal Consiglio dei
Ministri in data 28.07.2011, in corso di pubblicazione sulla G.U., rubricato Interventi del settore
creditizio a favore del pagamento delle imprese creditrici degli enti territoriali,prevede ”l’istituzione
di un tavolo tecnico, composto da Ministero dell’Economia e Finanze, rappresentante delle
Regioni, rappresentante delle autonomie locali e A.B.I., allo scopo di definire i casi in cui la
stipulazione, da parte degli Enti Locali, di un contratto di locazione finanziaria avente ad oggetto la
realizzazione e la successiva concessione in locazione finanziaria di un bene immobile non
costituisce forma elusiva delle regole del patto di stabilità interno, in considerazione della
convenienza economica per l’Amministrazione contraente”.
- In attesa di tale definizione sul piano normativo , la giurisprudenza di questa Corte (cfr. delibera di
questa Sezione n.40/2010/PAR del 23 marzo 2010) ha comunque elaborato indici sintomatici
che pongono in evidenza il dato sostanziale relativo all’ operazione sul piano più
strettamente causale. Va posto in evidenza, più in particolare, che nel contratto di leasing i
rischi di gestione non devono ricadere sull'ente pubblico, altrimenti l'operazione deve
essere inquadrata e contabilizzata come indebitamento ed elude i vincoli di finanza
pubblica ( delibera n. 1139/2009 cit.): il riferimento è specificamente ai vincoli costituzionali di
destinazione a spese di investimento con conseguente applicazione della disciplina di cui all’art.
30, comma 15, Legge finanziaria 2003, oltre che alla norme sull’indebitamento di cui agli articoli
202 – 204, e 206 del Tuel (Corte dei Conti, Sez. Controllo Lombardia, Par. 87 del 13 novembre
2008).
- Il reale conseguimento dei vantaggi del ricorso al leasing sarà quindi subordinato ad un corretto
esercizio del potere contrattuale da parte dell’ amministrazione pubblica che dovrà avere
cura di far ricadere, nei limiti di un equilibrato rapporto sinallagmatico, taluni rischi sulla controparte
contrattuale (cfr. delibera di questa Sezione n.40/2010/PAR del 23 marzo 2010). Sarà, dunque,
opportuno che le amministrazioni evitino di conferire alle società di leasing e alla relativa
operazione connotazioni esclusivamente finanziarie per rendere effettivamente l’operazione una
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reale attività di partenariato pubblico privato (delibera n. 1139/2009 cit.) coerente con la recente
evoluzione legislativa in materia. Ciò perché “oggetto del contratto non è il semplice leasing,
bensì il leasing immobiliare, un leasing finalizzato cioè non alla mera acquisizione della
disponibilità di un bene per un determinato periodo avvalendosi di un “finanziamento” da
parte di una società finanziaria ma anche alla realizzazione dell’opera a carico della stessa
società finanziaria “( TAR Lazio, sez. I – quater, n. 5993 del 4.07.2007).
- In conclusione, la stipula del contratto di leasing da parte del Comune potrà essere effettuata
solo ove il contratto presenti le caratteristiche proprie del leasing immobiliare in
costruendo, quali delineate sopra (altrimenti si è in presenza di un contratto atipico nel quale
l’aspetto di gran lunga prevalente risulta quello del finanziamento dell’opera pubblica, con possibile
elusione del vincolo connesso al mancato rispetto del patto di stabilità:cfr. delibera di questa
Sezione n.40/2010/PAR del 23 marzo 2010)
Emerge in sostanza che le operazioni di leasing in costruendo possono essere poste al di fuori del
calcolo del disavanzo e del debito pubblico se almeno due dei tre rischi classificati da Eurostat –
normalmente quelli di costruzione e di disponibilità – sussistono in modo sostanziale e non solo
formale a carico del privato. Diversamente la mancata sussistenza di almeno due dei parametri
indica che l’operazione non ha reale natura di partenariato con utilizzo di risorse private ma che di
fatto rientra nella piena disponibilita’ e rischio dell’Ente pubblico.
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