PARTE II La produzione normativa nella comunita internazionale

Dipartimento di Giurisprudenza
Corso di Diritto internazionale
Prof. Cesare Pitea
A.A. 2014/2015
PARTE II
La produzione normativa
nella comunita internazionale
I.
CARATTERI D’INSIEME DEL SISTEMA DELLE FONTI E DELLA
PRODUZIONE NORMATIVA NEL DIRITTO INTERNAZIONALE
A. Introduzione: la produzione normativa in un ordinamento giuridico
1. “Fonte (di produzione) del diritto” = complesso degli atti o dei fatti idonei a
produrre norme giuridiche in un ordinamento
2. In senso “formale”: identificano i processi che distinguono la creazione di norme
giuridiche da regole morali, politiche o di diversa natura
3. Fonti di produzione e norme sulla produzione
B. Pluralismo delle fonti e frammentazione del diritto internazionale
1. Assenza di un “legislatore”
2. Le fonti “tradizionali” del diritto internazionale: l’art. 38§1 Statuto CIG
a) Valore relativo del contenuto della disposizione
b)Natura e fondamento:
(1)
convenzioni (o trattati) internazionali
(2)
consuetudine internazionale
(3)
altre fonti sussidiarie e ausiliarie
(a) princìpi generali del diritto riconosciuti dalle nazioni civili
(b) decisioni giudiziarie e dottrina degli autori più autorevoli delle varie nazioni
(c) equità  non è una fonte, ma un criterio di risoluzione di una data controversia, su richiesta
delle parti
c) Altre forme di law-making nel diritto internazionale contemporaneo
(1)
Gli atti unilaterali degli Stati
(2)
Le fonti previste da accordi: atti di organizzazioni internazionali e di altre forme di
istituzionalizzazione della cooperazione tra Stati (fonti secondarie o derivate, in
quanto trovano la loro )  hanno generalmente natura non vincolante! (soft-law)
3. La funzione multiforme delle norme di diritto internazionale quale riflesso della
struttura della società internazionale
a) Eterogeneità delle norme prodotte dalle medesime fonti
(1)
nel loro contenuto
ESEMPIO:
L’Art. 22 della Convenzione di Vienna sulle relazioni diplomatiche (1961) dispone:
“1. Le stanze della missione sono inviolabili. Senza il consenso del capomissione, è vietato
agli agenti dello Stato accreditatario accedere alle stesse.
2. Lo Stato accreditatario è particolarmente tenuto a prendere tutte le misure appropriate
per impedire che le stanze della missione siano invase o danneggiate, la pace della missione
sia turbata, e la dignità della stessa diminuita.”
(2)
nella loro finalità: regole finalizzate a garantire interessi particolari degli Stati parti o
interessi comuni alla comunità internazionale o a un gruppo di Stati
(3)
nella loro struttura
b)Inesistenza, nel diritto internazionale, di una distinzione formale, tra “norme” giuridiche
(consuetudini e trattati c.d. “normativi”) e “obbligazioni” (c.d. trattati-contratto)
c) Importanza nell’ordinamento giuridico internazionale degli atti giuridici non
vincolanti (c.d. soft law)
II.
I rapporti tra le fonti e le norme di diritto imperativo
A. La posizione tradizionale: le fonti primarie del diritto internazionale
(trattati e consuetudine)
1. I rapporti formali tra norme: i criteri di risoluzione dei conflitti tra norma
consuetudinaria e norma pattizia
a) Hanno pari grado: i loro rapporti sono regolati esclusivamente dai princìpi di
(1)
Posteriorità (lex posterior derogat priori)
(2)
Specialità (lex specialis derogat generalis)
NB: Le fonti “derivate” (previste da accordi) sono gerarchicamente soggette alla fonte
primaria che le istituisce (es: Regolamenti e Trattati UE)
b)Generale prevalenza della regola pattizia
c) La modifica dei trattati per via consuetudinaria
2. I rapporti materiali tra trattati e consuetudini
a) È generalmente accettato che le disposizioni di un trattato possono essere riproduttive
del diritto internazionale consuetudinario, in tre modi: codificazione, cristallizzazione,
sviluppo
b)Le due norme (pattizia e consuetudinaria), di identico contenuto, esistono
separatamente, ciascuna con la propria sfera di applicazione soggettiva
c) In questi casi, tuttavia il diritto scritto è utilizzabile, ed è utilizzato al fine di rilevare il
contenuto della norma consuetudinaria
B. L’emergere di norme generali imperative (jus cogens – peremptory norms)
1. NOZIONE
a) Unica definizione nel “diritto positivo” (art. 53 della Convenzione di Vienna 1969):
“norma accettata e riconosciuta dalla comunità degli Stati nel suo complesso come una
norma cui non è consentita alcuna deroga”
b)Critica alla definizione:
c) PROPOSTA DI DEFINIZIONE: Nucleo ristretto di norme generali poste a presidio dei
princìpi su cui si fonda la comunità internazionale e gerarchicamente sovraordinate
rispetto alle norme “ordinarie” (consuetudinarie o pattizie), in quanto riconosciute come
tali dalla comunità degli Stati
2. Origine
a) Nel contesto della codificazione del diritto dei trattati (CVDT, 1969), quale sviluppo
progressivo della materia
b)Su iniziativa dei Paesi in via di sviluppo e del blocco sovietico, e nello scetticismo – se
non con la ferma opposizione – degli Stati occidentali, come strumento “normativo” di
superamento dell’ “imperialismo”
3. Consolidamento: l’esistenza di tale categoria di norme
a) È generalmente accettata nella prassi degli Stati
(1)
Convenzioni di Vienna sul diritto dei trattati (tra Stati, 1969, e tra Stati e OOII, 1986),
art. 53 e 64
(2)
Articoli CDI sulla responsabilità internazionale degli Stati (2001), avallato dall’AGNU
(3)
Prassi diplomatica:
(4)
Invocata negli atti di parte davanti a tribunali internazionali
(5)
Riconosciuta dalla giurisprudenza interna
b)È riconosciuta dalla giurisprudenza internazionale
(1)
Corte internazionale di giustizia
(a) Attività militari e paramilitari (Nicaragua c. Stati Uniti), sent. 27.6.1986 (divieto di uso della
forza, con riferimento alla prassi degli Stati in tal senso)
(b) Liceità della minaccia o dell’uso di armi nucleari, parere 8.7.1996
(c) Attività armate nel territorio del Congo (nuovo ricorso: 2002) (Repubblica democratica del
Congo c. Ruanda), sent. 3.2.2006, §64)
(d) Immunità giurisdizionali dello Stato (Germania c. Itala: Grecia interveniente), sent. 3.2.2012,
§§92-97
(e) Questioni relative all’obbligo di processare o estradare (Belgio c. Senegal), sent. 20 luglio
2012, §99
(2)
Tribunali arbitrali
(a) Delimitazione della frontiera marittima (Guinea Bissau/Senegal), lodo 31.7.1989
(b) Kuwait c. Aminoil, lodo 24.3.1982 (pronuncia in materia di nazionalizzazione dell’estrazione
di petrolio)
(3)
Corti regionali dei diritti umani
(a) CEuropeaDU, Al-Adsani c. Regno Unito, sent. 21.11.2011 (con riferimento al divieto di tortura)
(b) CIntermericanaDU
(4)
Tribunali penali internazionali
(a) ICTY, Furundžija, sent. 10.12.1998 (con riferimento al divieto di tortura)
(b) ICTY, Kupreskic, sent. 4.1.2000 (con riferimento al divieto genocidio, nonché di crimini di
guerra o contro l’umanità)
c) Ampiamente studiata in dottrina
4. Problemi circa l’origine delle norme di jus cogens: tesi contrapposte
a) Sono norme consuetudinarie, contrassegnate da una opinio juris rafforzata
b)Scaturiscono da una fonte autonoma, in cui l’esisistenza di una prassi materiale rileva
marginalmente
c) La CIG, nel caso
99. In the Court’s opinion, the prohibition of torture is part of customary
international law and it has become a peremptory norm (jus cogens).
That prohibition is grounded in a widespread international practice and on the
opinio juris of States. It appears in numerous international instruments of
universal application (in particular the Universal Declaration of Human Rights
of 1948, the 1949 Geneva Conventions for the protection of war victims ; the
International Covenant on Civil and Political Rights of 1966 ; General Assembly
resolution 3452/30 of 9 December 1975 on the Protection of All Persons from
Being Subjected to Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment
or Punishment), and it has been introduced into the domestic law of almost all
States ; finally, acts of torture are regularly denounced within national and
international fora.
5. Problemi di identificazione delle norme di jus cogens
a) Criteri
(1)
Accettati e riconosciuti “dalla comunità degli Stati nel suo complesso” = non
necessariamente tutti, ma una parte sostanziale, inclusi tutte le componenti
geopolitiche più importanti
(2)
Criteri materiali (nozione di crimine internazionale dello Stato, inclusa in prima lettura
(art. 39, Progetto 1996) e poi rimossa dal progetto sulla responsabilità CDI: obblighi
internazionali “essenziali per la tutela di interessi fondamentali della comunità
internazionale”
b)Il ruolo della CIG nel quadro della Conv. di Vienna 1969 (art. 66 lett. a)
(1)
Giurisdizione obbligatoria su controversie circa la validità di un trattato per contrasto
con norma imperativa
(2)
Disposizione meramente convenzionale, non consuetudinaria: vincola solo gli Stati
parte alla Conv. di Vienna
(3)
Mai utilizzata
c) Esempi di norme di jus cogens
(1)
Divieto di uso della forza
(2)
Divieto di genocidio, di schiavitù, di tortura, di discriminazione e di altre gross
violations (violazioni gravi e sistematiche) dei diritti umani
(3)
Princìpi fondamentali di diritto umanitario
(4)
Principio di autodeterminazione dei popoli
d)Effetti
(1)
Nell’ambito del diritto dei trattati: nullità ed estinzione dei trattati contrastanti, limite
all’apposizione di riserve, obbligo di interpretazione conforme (rinvio)
(2)
Nell’ambito del diritto della responsabilità internazionale degli Stati: limite
all’operare delle cause di esclusione dell’illecito, conseguenze dell’illecito (solo per
violazioni gravi delle norme di jus cogens - crimini internazionali degli Stati) e
legittimazione a esigerne il rispetto (rinvio)
(3)
Altri effetti sui quali vi è dibattito
(a) Immunità: deve cedere di fronte a violazioni di jus cogens?
(i) Degli individui-organi:
(a) Dalla giurisdizione penale: sì, ma limitatamente alle immunità funzionali, non per quelle
personali (CIG
(b)Dalla giurisdizione civile: no (CEDU, Jones v. Regno Unito)
(ii) Degli Stati: no (CEDU, Al-Adsani c. Regno Unito, CIG, Immunità giurisdizionali (Germania c.
Italia)
(b) Limite all’espulsione o estradizione dello straniero
(c) Giurisdizione penale universale?
(d) No amnistia per violazione di norme di jus cogens?