e-commerce diritti dei consumatori e nuova disciplina dei contratti a

E-COMMERCE DIRITTI DEI CONSUMATORI
E NUOVA DISCIPLINA DEI CONTRATTI A DISTANZA
Treviso, 12 Settembre 2014
Dal Teleselling alla contrattazione via internet
Prof. Avv. Mario Libertini
Prof. Avv. Marisaria Maugeri
La pratica del teleselling si è progressivamente diffusa in Italia, soprattutto in alcuni settori
(telecomunicazioni, energia elettrica e gas). La nuova disciplina dei contratti a distanza rischia, però, di
frenare la diffusione di questa modalità di conclusione del contratto e di favorire altre forme di
conclusione, prima fra tutte quella effettuata attraverso mezzi elettronici.
Si può, in vero, dire che oggi non è più possibile vincolarsi contrattualmente esclusivamente per
via telefonica. Il teleselling, in altre parole, oggi non può più essere disgiunto da altre forme di
comunicazione.
Occorre premettere che il legislatore italiano (nel d.lgs. 21 febbraio 2014, n. 21 che ha recepito
la Direttiva 2011/83/UE sui diritti dei consumatori [d’ora in poi “Direttiva”] e ha modificato il c.d.
codice del consumo), con l’espressione “telefono”, intende plausibilmente fare riferimento
esclusivamente alla telefonia vocale e non anche alle altre forme di comunicazione che si possono
effettuare attraverso gli smartphone (il cui impiego rientra piuttosto nella diversa categoria dei “contrati
a distanza conclusi con mezzi elettronici”).
È per la telefonia vocale che il legislatore ha predisposto particolari cautele a favore del
consumatore, in particolare obblighi di forma (cfr. art. 51, comma 6, cod. cons., secondo il quale
“Quando un contratto a distanza deve essere concluso per telefono, il professionista deve
confermare l'offerta al consumatore, il quale e' vincolato solo dopo aver firmato l'offerta o dopo
averla accettata per iscritto; in tali casi il documento informatico può essere sottoscritto con firma
elettronica ai sensi dell'articolo 21 del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, e successive
modificazioni. Dette conferme possono essere effettuate, se il consumatore acconsente, anche su
un supporto durevole”), ritenendo evidentemente che le pratiche di teleselling possano presentare rischi
particolarmente elevati per i consumatori più “deboli”.
****
L’art. 8, comma 6, della Direttiva dispone che “Quando un contratto a distanza deve essere
concluso per telefono, gli Stati membri possono prevedere che il professionista debba confermare
l’offerta al consumatore, il quale è vincolato solo dopo aver firmato l’offerta o dopo averla accettata
per iscritto. Gli Stati membri possono anche prevedere che dette conferme debbano essere effettuate su
un mezzo durevole”.
1
Questa parte della direttiva deroga al principio di armonizzazione massima e lascia, invece,
ampia discrezionalità agli Stati membri.
Questi ultimi, dunque, potevano scegliere fra tre diverse opzioni:
(i)
non prevedere alcun vincolo di forma per la conclusione del contratto (e quindi
legittimare la prassi corrente della conclusione dei contratti esclusivamente mediante
colloquio telefonico, normalmente registrato dall’operatore: c.d. vocal ordering);
(ii)
imporre un contratto “confermativo” da stipulare per iscritto, nel senso tradizionale del
termine (scrittura privata);
(iii)
imporre un contratto “confermativo” da concludere mediante dichiarazioni effettuate su
un supporto durevole, diverso dalla tradizionale scrittura privata1.
Dalla lettura del testo della Direttiva (anche nelle lingue diverse dall’italiano) è chiaro che il
disposto finale dell’art. 8 (in italiano viene utilizzata l’espressione “dette conferme”) si riferisce ad
ambedue le dichiarazioni che le parti possono essere tenute a scambiarsi (se tale è la volontà del
legislatore nazionale) dopo la conclusione del contratto per via telefonica.
Il legislatore italiano ha voluto, in certo senso, avvalersi di entrambe le facoltà, previste dalla
Direttiva, di imporre requisiti formali del contratto a tutela del consumatore, ed ha pertanto previsto:
sia la regola di base, per cui il contratto dev’essere redatto per iscritto, con la
precisazione che il documento cartaceo con firma autografa potrà essere sostituito dal
documento informatico con una firma elettronica, ai sensi dell’art. 21, d.lgs. 7 marzo 2005, n.
82 (si può discutere se sia sufficiente anche la mera firma elettronica semplice, ma anche se si
dovesse risolvere in senso positivo questo quesito, ed in vero ci sono dati che militano a
favore di questa conclusione, occorrerebbe comunque ricordare che la firma elettronica
semplice non dà luogo a prova legale piena: essa è liberamente apprezzata dal giudice, in caso
di contestazione, ex art. 21, comma 1, l. 82/2005; pertanto il ricorso a questa modalità
presenta rischi di”tenuta” dell’operazione, che risulterebbero sicuramente evitati ricorrendo a
modalità di firma elettronica avanzata, qualificata o digitale);
sia una regola alternativa, applicabile tuttavia solo previo consenso del consumatore, in
base alla quale le dichiarazioni confermative delle due parti possono essere raccolte “su un
supporto durevole”.
Si può ricordare qui che sicuramente costituiscono supporto durevole, oltre alla carta, le chiavi
USB, i CD-ROM, i DVD, le schede di memoria, i dischi rigidi del computer. Deve ritenersi soddisfatto
il requisito del “supporto durevole” anche quando vengano utilizzati messaggi di posta elettronica,
purché rivolti – come peraltro avviene di norma - ad un indirizzo di cui il consumatore destinatario
1
Non valutano quest’ultima eventualità e ritengono che il contratto, laddove previsto dai legislatori nazionali, possa venire
in essere solo dopo che il consumatore abbia firmato o accettato per iscritto l’offerta, M. LEHMANN – A. DE FRANCESCHI, Il
commercio elettronico nell’Unione europea e la nuova direttiva sui diritti dei consumatori, in Rassegna di diritto civile,
2012, 441.
2
abbia piena disponibilità (e con possibilità di controllo, da parte del mittente, di avvenuto ricevimento e
lettura del messaggio).Anche i file di registrazione audio (ivi compresi i file che utilizzino tecniche
avanzate di compressione dei dati, come i file mp3), se conservati su supporto durevole e se
riproducibili, possono essere utilizzati.
La Corte di Giustizia UE ha invece chiarito che, in linea di massima, non può essere considerato
supporto durevole il link ipertestuale a una pagina web del professionista2. Ed invero, la Corte ha
rilevato che il “supporto durevole” deve garantire al consumatore, analogamente al supporto cartaceo,
il possesso delle informazioni indirizzate a lui personalmente e non più modificabili da parte del
mittente, mentre la pagina web può essere modificata unilateralmente dal professionista 3. La Corte non
esclude però, astrattamente, che alcuni siti (c.d. “sophisticated websites”) possano essere in grado di
garantire al consumatore che le informazioni possano essere conservate nel tempo senza modifica
alcuna e siano rese accessibili e riproducibili per un congruo lasso di tempo4.
L’interpretazione più lineare della complessa disposizione italiana è nel senso che la raccolta
delle dichiarazioni confermative “su supporto durevole” sia interamente alternativa alla tecnica della
sottoscrizione (cartacea o elettronica) e comprenda quindi l’invio da parte del professionista della
conferma dell’offerta su un supporto durevole che resti nella disponibilità del consumatore (fax,
chiavetta USB, messaggio mms, messaggio whatsapp, etc.) e l’accettazione del consumatore su un
supporto durevole che resti nella disponibilità del professionista (in questo caso - poiché il
professionista si può dotare di tecniche di registrazioni telefoniche delle dichiarazioni del consumatore
– si può pensare di utilizzare la tecnica della registrazione telefonica delle dichiarazioni, con la relativa
conservazione delle stesse su un supporto durevole, che il professionista avrebbe poi l’obbligo di
conservare e di tenere a disposizione del consumatore).
Su questa base normativa, riguardante le regole formali di conclusione del contratto (o meglio di
vincolatività dello stesso), si innesta la successiva disposizione dell’art. 51, comma 7 – dettata, invero,
per tutti i contratti a distanza, ma certo applicabile alla sottocategoria dei contratti conclusi per via
telefonica - che deriva dall’art. 8, comma 7, della Direttiva, in base al quale “Il professionista fornisce
al consumatore la conferma del contratto concluso su un mezzo durevole, entro un termine ragionevole
dopo la conclusione del contratto a distanza e al più tardi al momento della consegna dei beni oppure
prima che l’esecuzione del servizio abbia inizio”.
Questa disposizione, a differenza della precedente dell’art. 8, comma 6, della Direttiva, non
attribuisce una semplice facoltà agli Stati membri, ma detta una regola vincolante per gli stessi.
La previsione della Direttiva ha una sua logica, perché, nel testo della stessa, è consentita anche
la conclusione del contratto semplicemente via telefono, ed ha un senso preciso che il professionista sia
2
Corte Giust. UE, sez. III, 5 luglio 2012, C-49/11, Content Services Ltd v. Bundesarbeitskammer.
“Nella misura in cui un supporto consente al consumatore di conservare dette informazioni indirizzate a lui
personalmente, garantisce l’assenza di alterazione del loro contenuto nonché la loro accessibilità per un congruo periodo
ed offre al consumatore la possibilità di riprodurle identiche, tale supporto deve essere considerato «duraturo» ai sensi di
detta disposizione”.
La decisione della Corte è approvata dalla dottrina: v., in proposito, l’ampio commento adesivo di S.PAGLIANTINI,
Neoformalismo e trasparenza secondo il canone della Corte di Giustizia: i casi Content Services ed e.bookers.com alla luce
della direttiva 2011/83/UE, in Obbligazioni e contratti, 2012, 872 ss.
Sul punto vedi anche M.MAUGERI – S. PAGLIANTINI, Il credito ai consumatori, Giuffrè, Milano, 2013, 16 ss.
4
Nello stesso senso si veda già il considerando n. 20 della Direttiva 2002/65/CE sulla commercializzazione di servizi
finanziari a distanza ai consumatori.
3
3
destinatario dell’obbligo di fornire al consumatore una “conferma del contratto concluso su un mezzo
durevole, entro un termine ragionevole dopo la conclusione del contratto”.
Il legislatore italiano ha appesantito ulteriormente questa disciplina, dal momento che ha
richiesto già prima che vi siano due dichiarazioni confermative delle parti, effettuate per iscritto o su
supporto durevole, per cui la “conferma del contratto”, prevista dal comma 7, diviene un quid pluris
rispetto alle dichiarazioni confermative dell’offerta e dell’accettazione, previste dal comma 6.
In conclusione, l’iter che il legislatore italiano ha disegnato dovrebbe comprendere le seguenti
fasi:
a) il professionista (nel rispetto delle garanzie a favore del consumatore, previste dall’art. 51,
comma 5) contatta il consumatore per via telefonica (rivela la sua identità e quella della
persona per conto della quale effettua la telefonata, nonché lo scopo commerciale della
chiamata e l'informativa di cui all'articolo 10 del decreto del Presidente della Repubblica 7
settembre 2010, n. 178) e, sempre per via telefonica, ne raccoglie il consenso ad una certa
offerta contrattuale;
b) il professionista chiede al consumatore se questi acconsente che le dichiarazioni confermative
del contratto concluso siano raccolte su un supporto durevole, anziché essere effettuate per
iscritto o raccolte con firma elettronica; questo consenso del consumatore può essere
validamente espresso anche nel corso del primo contatto telefonico, dato che la norma non
richiede uno specifico spatium deliberandi a favore del consumatore; appare inoltre necessario,
ai fini della determinatezza dell’oggetto del consenso (e quindi della sua validità negoziale) che
il consumatore dichiari, o almeno accetti espressamente, in riscontro alla proposta del
professionista, il tipo di supporto durevole che intende accettare);5
c) se il consumatore non acconsente alla conferma del contratto su supporto durevole, il
professionista dovrà, in alternativa:
5
Nella procedura sopra descritta può inserirsi una variante, che merita di essere attentamente considerata, perché
suscettibile di numerose applicazioni concrete.
Può darsi infatti che il consumatore, che conclude il contratto telefonicamente, dichiari espressamente, oltre al proprio
consenso a ricevere e formulare la dichiarazione di conferma per via telefonica (ai fini della conservazione delle
dichiarazioni di conferma su supporto durevole), che la dichiarazione di conferma potrà essere formulata anche da un
soggetto terzo (potendo con ciò riferirsi al coniuge legittimato ex lege in base all’art. 180, comma 1, c.c., o ad altro familiare
o convivente o ancora ad altro soggetto espressamente autorizzato).
In casi del genere, la dichiarazione del consumatore può avere contenuto ricognitivo (nei casi sopra citati di applicabilità
dell’art. 180 c.c.) o costitutivo di una vera e propria procura riferita ad un soggetto terzo.
Per ragioni di prudenza, l’operatore che raccoglie una dichiarazione di delega nei casi sopra descritti dovrà avere cura di far
precisare all’interessato le generalità del soggetto delegato (nome, cognome, data di nascita, residenza) e di procedere poi,
nel successivo scambio di dichiarazioni di conferma, ad una diligente identificazione preliminare dell’interlocutore.
Si deve altresì considerare che, dal punto di vista civilistico, la procura, ai sensi dell’art. 1392 c.c., ha effetto solo se
conferita nella stessa forma del contratto che dovrà essere concluso dal rappresentante. Ne consegue che la dichiarazione di
delega del terzo dovrà essere anch’essa “effettuata su un supporto durevole”.
Occorrerà dunque che:
(i) nello scambio di dichiarazioni di conferma, sia fatta espressa menzione della dichiarazione di delega effettuata
dall’interessato nel corso del primo contatto telefonico e che
(ii) nella trasmissione della documentazione finale di conferma del contratto ex art. 51, comma 7 (v. infra nel testo,
lett. e), sia compreso anche un riferimento alla registrazione della dichiarazione di delega iniziale fatta
dall’interessato.
4
(i)
(ii)
inviare una copia cartacea del contratto, invitando il consumatore a restituirla con
la propria sottoscrizione o a inviare separata accettazione per iscritto da cui si
evincano tutti gli estremi dell’offerta;
invitare il consumatore a collegarsi via internet, mediante un PIN o altro strumento
fornito dall’impresa, che ne consenta una identificazione informatica, raccogliere
in rete copia del contratto a lui dedicato e restituirla con un firma elettronica,
semplice o qualificata (ed è probabile che sia questa la via che il professionista
sceglierà nella maggioranza dei casi, ovviamente laddove possibile);
d) se il consumatore acconsente alla conferma del contratto su supporto durevole, il professionista
dovrà – per limitarci qui a considerare la procedura tecnicamente più semplice –
(i)
inviare conferma dell’offerta su un supporto durevole che resti nella disponibilità
del consumatore; in questa fase (e quindi “prima che il consumatore sia vincolato”
[art. 49, comma 1], il professionista dovrà aver fornito al consumatore l’insieme
delle informazioni previste dall’art. 49, comma 1, che costituiscono parte integrante
dell’offerta contrattuale (art. 49, comma 5); la soluzione praticamente più semplice
è che queste informazioni siano fornite su supporto durevole proprio nel contesto
dalla “conferma dell’offerta”;
(ii)
raccogliere, a seguito della propria dichiarazione di conferma, una dichiarazione di
conferma dell’accettazione da parte del consumatore anche attraverso registrazione
telefonica;
(iii)
conservare la registrazione
dell’accettazione;
telefonica
della
dichiarazione
di
conferma
e) dopo la conclusione “confermativa” del contratto, avvenuta nei modi di cui sopra alle lett. c o d,
il professionista dovrà “fornire al consumatore la conferma del contratto concluso su un mezzo
durevole” (a seconda dei casi: carta, chiave USB, email etc..).
Tale conferma non dovrà necessariamente includere anche la registrazione telefonica della
dichiarazione di conferma dell’accettazione resa dal consumatore al professionista. Il testo normativo,
infatti, non richiede la consegna su supporto durevole di una copia integrale del contratto, bensì una
mera conferma (evocando la disciplina in tema di ricevuta dell’ordine di cui all’art. 13, d.lgs. 9 aprile
2003, n. 70). Il contratto produce effetti dal momento in cui viene data la conferma dell’accettazione da
parte del consumatore. La conferma del contratto ha il mero scopo di fornire al consumatore uno
strumento di prova di tale conclusione. La conferma da parte del fornitore di tale conclusione
costituisce una sorta di ricognizione che fa piena prova ed è idonea, pertanto, a soddisfare l’interesse
protetto.
La comunicazione confermativa di cui alla lettera e) non dovrà comprendere nuovamente le
informazioni di cui all’art. 49, comma 1, se e in quanto queste siano state fornite in maniera completa
con la comunicazione di cui al precedente punto d (i) [così, espressamente, l’art. 51, comma 7, lett. a)].
In conclusione, mentre la direttiva prevede, a tutela del consumatore, una procedura minima in due
fasi (consenso telefonico / invio di conferma del contratto concluso su supporto durevole), il legislatore
5
italiano ha previsto una più complessa procedura in tre fasi (consenso telefonico / dichiarazioni
confermative del contratto con sottoscrizione fisica o elettronica del consumatore o comunque su
supporto durevole/ invio di conferma del contratto concluso su supporto durevole).
Si può dubitare dell’opportunità di questa scelta politico-legislativa del legislatore italiano, ma
sembra difficile interpretare la disciplina dell’art. 51 del d.lgs. 21/2014 in modo tale da consentire
procedure più semplici per i contratti conclusi in via telefonica.
***
Si deve anzi subito aggiungere che il testo dell’art. 51, comma 6, potrebbe suggerire anche una
diversa interpretazione, pur meno plausibile. Si potrebbe, infatti, ritenere che la prima frase, cioè quella
che richiede una firma del consumatore, debba applicarsi a tutte le ipotesi contemplate dalla
disposizione del comma 6. In tal caso la conservazione su supporto durevole, di cui parla l’ultima frase
del comma 6, avrebbe ad oggetto non la “conservazione del consenso su supporto durevole” (come si è
ipotizzato, nella ricostruzione normativa sopra esposta), bensì la “conservazione della firma su
supporto durevole”.
In questa prospettiva non sarebbe sufficiente una registrazione telefonica, pur conservata in un
supporto durevole, ma occorrerebbe pur sempre un documento sottoscritto fisicamente, ancorché poi
trasmesso in via telematica (p.e. mediante fax o mediante file in formato pdf.), e come tale conservabile
“su un supporto durevole”.
Si tratterebbe, in tal modo, di uno scambio di documenti “su supporto durevole”, in modalità
diverse da quelle prima descritte. In altri termini, il professionista dovrebbe chiedere previamente al
consumatore se acconsente ad effettuare le dichiarazioni confermative mediante scambi di fax o scambi
di messaggi email con allegati file in pdf (o altro strumento tecnicamente equivalente), invitando il
consumatore a restituire tali documenti, sempre per via telematica, ma con una propria sottoscrizione
fisica.
Questo meccanismo potrebbe essere utilizzato in alternativa a quello sopra descritto sub d),
mentre appare forzata una ipotesi interpretativa che venga addirittura a configurare questa modalità
come l’unica legittima al fine della raccolta dei consensi su supporto durevole. In vero, infatti, siffatta
interpretazione comporterebbe la negazione della possibilità stessa di concludere un contratto per via
telefonica. Il contratto sarebbe vincolante solo avvalendosi in tutte le fasi di strumenti di
manifestazione di volontà diversi dal telefono cosicché non si comprenderebbe la ragione di
disciplinare il teleselling. Tutti i contratti, infatti, risulterebbero conclusi o attraverso il cartaceo o
attraverso mezzi elettronici e ad essi non si potrebbe che applicare la disciplina di riferimento. La
comunicazione telefonica, in altre parole, sarebbe utilizzata dal professionista sempre come mezzo
puramente promozionale e preparatorio, in vista di una successiva conclusione del contratto secondo le
modalità dei contratti a distanza conclusi per via postale o con mezzi elettronici. Se così fosse, si ripete,
non avrebbe senso alcuno disciplinare il teleselling.
Con una battuta enologica: non esiste più il teleselling in purezza, il blend prevede nella stragrande
maggioranza dei casi una percentuale di internet ma il clone “telefonico” può ancor essere almeno in
minima parte utilizzato!
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