Insindacabilità delle scelte datoriali e giustificato motivo

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GIURETA
Rivista di Diritto dell’Economia, dei Trasporti e dell’Ambiente
Vol. VII
Anno 2009
Massimiliano Marinelli
Insindacabilità delle scelte datoriali
e giustificato motivo oggettivo
Dipartimento di Diritto dell’Economia, dei Trasporti e dell’Ambiente Università degli Studi di Palermo
© Massimiliano Marinelli
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GIURETA Rivista di Diritto dell’Economia, dei Trasporti e dell’Ambiente
Vol. VII 2009 INSINDACABILITA’ DELLE SCELTE DATORIALI
E GIUSTIFICATO MOTIVO OGGETTIVO
Massimiliano Marinelli*
SOMMARIO: 1. Il giustificato motivo oggettivo di licenziamento: considerazioni
introduttive. – 2. Le ragioni inerenti all’attività produttiva ed all’organizzazione del
lavoro. – 3. Le ragioni inerenti al regolare funzionamento dell’organizzazione del
lavoro. – 4. I limiti al controllo giudiziario ed il nesso di causalità. – 5. Il licenziamento
come extrema ratio. – 6. Aspetti critici di alcune proposte di riforma.
1. Il “giustificato motivo oggettivo di licenziamento” costituisce da
tempo uno dei principali punti di sofferenza nel dibattito sulla stabilità. La sua
disciplina ha costituito il punto di partenza di un’articolata proposta di
modifica della tutela contro i licenziamenti ingiustificati, che finirebbe (come
illustrerò alla fine della mia relazione) con il modificare in modo radicale
l’attuale assetto normativo. La proposta de jure condendo, contenuta in un
libro che ha avuto un notevole successo di vendite alcuni anni fa1, è stata poi
ripresa dall’Autore in un’opera di complessiva ricostruzione della disciplina
del contratto di lavoro2. Tuttavia in questo secondo caso la pretesa di
applicarla al diritto vigente come criterio interpretativo non appare pienamente
fondata, e comunque non sembra essere stata realmente seguita dalla
giurisprudenza.
*
Professore Straordinario di Diritto del Lavoro presso la facoltà di Giurisprudenza
dell’Università degli studi di Palermo.
1
V. P. ICHINO, Il lavoro e il mercato, Milano, Mondadori, 1996, 105.
2
V. P. ICHINO, Il contratto di lavoro, III, Milano, Giuffrè, 2003, 435.
1
Vol. VII 2009 Secondo l’art. 3, c. 2, della l. 15 luglio 1966 n. 604 il datore di lavoro può
recedere dal contratto - oltre che in presenza di un rilevante inadempimento
del lavoratore, ascrivibile alla fattispecie del giustificato motivo soggettivo o
della giusta causa, ovvero per circostanze estranee al rapporto di lavoro che
facciano venire meno la fiducia nel futuro corretto adempimento della
prestazione - per ragioni inerenti all’attività produttiva, all’organizzazione del
lavoro ed al regolare funzionamento di essa3. L’enunciato normativo
contenuto nella disposizione è così ampio da includere potenzialmente
situazioni tra di loro assai diverse, accomunate soltanto dalla loro inerenza
all’attività produttiva, e dal non essere riferibili ad un comportamento
colpevole del lavoratore. Mentre nelle ipotesi di giusta causa e di giustificato
motivo soggettivo il legislatore richiede ai fini della validità del licenziamento
un evento che attiene alla sfera giuridica del dipendente, il licenziamento per
giustificato motivo oggettivo si colloca su un piano diverso. Esso infatti
prescinde totalmente dall’esistenza di un comportamento colpevole del
dipendente, pur potendo essere dovuto anche a situazioni non derivanti da una
scelta organizzativa del datore di lavoro, e oggettivamente connesse invece
alla persona del lavoratore.
Il legislatore ha utilizzato espressioni assai generiche ed indefinite, in quanto
non viene specificato quali tra le molte possibili ragioni inerenti all’attività
produttiva, all’organizzazione del lavoro ed al suo regolare funzionamento
3
V. G. PERA, Il licenziamento nell’interesse dell’impresa, in Riv. dir. lav., 1968, I, 221; M.
BALLESTRERO, I licenziamenti, Milano, Franco Angeli, 1975, 363; M. NAPOLI, La stabilità reale del
rapporto di lavoro, Milano, Angeli, 1980, 234; G. PERA, La cessazione del rapporto di lavoro, Padova,
Cedam, 1980, 88. Più di recente l’istituto è stato oggetto di studi monografici ad opera di M. CARINCI, Il
giustificato motivo oggettivo nel rapporto di lavoro subordinato, Padova, Cedam, 2005 e di C. OGRISEG,
Rischio economico e modelli di protezione del lavoro. Contributo allo studio delle tutele contro i
licenziamenti negli ordinamenti italiano e francese, Milano, Giuffrè, 2008. Ad esso viene dedicato
ampio spazio anche da L. NOGLER, La disciplina dei licenziamenti individuali nell’epoca del
bilanciamento tra i “principi” costituzionali, in Disciplina dei licenziamenti e mercato del lavoro. Atti
delle giornate di studio di diritto del lavoro. Venezia 25-26 maggio 2007, Milano, Giuffrè, 2008, 5.
2
Vol. VII 2009 possano legittimare un recesso. L’art. 3 della l. 604 del 1966 rientra dunque tra
le cosiddette norme generali, la cui fattispecie, pur essendo completa nel suo
contenuto, non descrive uno o più casi specifici (come invece ad esempio
accade nell’art. 2110 c.c. per il licenziamento per superamento del periodo di
comporto), bensì un insieme di ipotesi definite in modo generico mediante una
categoria riassuntiva4, per cui si rende necessaria un’opera molto accentuata di
concretizzazione del suo contenuto da parte dell’interprete. Questi individua il
significato delle espressioni impiegate dal legislatore mediante il richiamo a
valori ed a discipline che non necessariamente sono contenuti nel diritto
positivo, rendendo così non facilmente prevedibile il contenuto delle decisioni
giudiziarie in merito5.
Il riferimento alle esigenze dell’impresa non costituisce però un modo per
affermare la piena libertà del datore di lavoro nell’impiego di uno strumento
giuridico. Invero quando il legislatore ha voluto ottenere tale risultato, si è
astenuto dal prevedere presupposti di sorta per l’esercizio di un potere consentendo di ricorrere liberamente ad un determinato atto, come accadeva
nella disciplina del recesso di cui all’art. 2118 c.c., o come tuttora avviene per
il contratto di appalto – ovvero ha affermato l’assoluta libertà nel ricorso ad un
contratto, come ad esempio nell’art. 1, c. 1 del D. lgs. 25 febbraio 2000, n. 61,
che sancisce la piena alternatività del lavoro a tempo parziale rispetto al
contratto di lavoro subordinato a tempo pieno.
4
V. L. MENGONI, Spunti per una teoria delle clausole generali, in Riv. crit. dir. priv., 1986, 5; S.
RODOTÀ, Il tempo delle clausole generali, ivi, 1987, 709; C. PISANI, Certezza del diritto e flessibilità, in
Riv. it. dir. lav., 2003, I, 67.
5
V. (in relazione al diverso problema delle clausole generali, le quali lasciano maggiore
ampiezza di decisione al giudice) L. MONTUSCHI, Ancora sulla rilevanza della buona fede nel rapporto
di lavoro, in Arg. dir. lav., 1999, 723; M. PERSIANI, Considerazioni sul controllo di buona fede nei poteri
del datore di lavoro, in Dir. lav., 1995, I, 138.
3
Vol. VII 2009 2. Nell’interpretazione dell’art. 3 c. 2 della l. 604 del 1966 la dottrina e
la giurisprudenza tendono a separare le ragioni inerenti all’attività produttiva
ed all’organizzazione del lavoro da quelle relative al regolare funzionamento
di quest’ultima6. Le prime includono i casi di recesso che siano conseguenza
di una scelta organizzativa del datore di lavoro. Alle seconde appartengono
invece le ipotesi in cui il licenziamento è motivato dalla scelta del datore di
lavoro di non mutare il proprio assetto organizzativo, nel quale però il
dipendente non può più essere utilmente inserito7.
Non costituiscono un giustificato motivo oggettivo di licenziamento le ipotesi
di inadempimento colpevole del lavoratore rispetto alle obbligazioni
contrattualmente assunte, nemmeno nei casi in cui ciò abbia determinato una
disfunzione organizzativa, la quale assume semmai rilievo ai fini della
valutazione della gravità del comportamento del lavoratore. Infatti, pur
sussistendo l’interesse del datore di lavoro alla salvaguardia del corretto
funzionamento dell’organizzazione produttiva tramite il mantenimento della
disciplina al suo interno, il comportamento doloso o colposo del lavoratore è
già stato ricondotto dal legislatore, ai fini della valutazione della fondatezza
del recesso, nell’ambito di distinti presupposti causali del licenziamento8.
Questi sono individuati con le espressioni “giustificato motivo soggettivo” o
“giusta causa” (della quale peraltro non esauriscono la nozione), per la cui
6
V. G. PERA, La cessazione del rapporto di lavoro, cit., 18; G. DELLA ROCCA, Il licenziamento
per giustificato motivo oggettivo tra dottrina e giurisprudenza, in Il dialogo tra dottrina e
giurisprudenza nel diritto del lavoro. Quaderni della rivista degli infortuni e delle malattie professionali,
Edizioni Inail, Roma, s.d. (ma 1999), 490.
7
V. L. CALCATERRA, La giustificazione causale del licenziamento per motivi oggettivi nella
giurisprudenza di legittimità, in Dir. rel. ind., 2005, 621.
8
V. P. TOSI, Il dirigente d’azienda, Milano, Franco Angeli, 1974, 193; M. NAPOLI, La stabilità
reale, cit., 352; G. BURRAGATO, Il licenziamento disciplinare, in Lav. prev. oggi, 2002, 438.
4
Vol. VII 2009 realizzazione è essenziale non soltanto la sussistenza di un comportamento
gravemente lesivo del rapporto obbligatorio o del vincolo fiduciario, ma
soprattutto l’esistenza degli elementi soggettivi del dolo o della colpa9. Va del
resto sottolineato che questi nella valutazione giurisprudenziale prevalgono
sull’effettiva lesione dell’interesse del datore di lavoro, essendo ritenuto
pienamente legittimo anche il licenziamento per comportamenti che non
abbiano arrecato in concreto alcun danno al creditore della prestazione10.
Per individuare in modo positivo le ragioni inerenti all’attività produttiva ed
all’organizzazione del lavoro si è suggerito di fare ricorso alla disposizione
contenuta nell’art. 24 della l. 223 del 1991, la quale pone come fondamento
giustificativo del licenziamento collettivo la riduzione, la trasformazione o la
cessazione dell’attività o del lavoro. Invero, come è stato correttamente
osservato, le problematiche legate al fondamento del recesso ed al tipo di
controllo giudiziale sulla giustificazione si pongono in modo omogeneo in
entrambe le situazioni11. Lo stesso legislatore ha legittimato una opzione
interpretativa di questo tipo, disponendo all’art. 4, c. 1 del d.l. 20 maggio
1993, n. 148, conv. in l. 19 luglio 1993, n. 236, l’iscrizione nelle liste di
mobilità dei lavoratori licenziati da imprese, anche artigiane o cooperative di
produzione e lavoro, indipendentemente dal numero dei dipendenti da queste
impiegate, licenziati per giustificato motivo oggettivo connesso a riduzione,
trasformazione o cessazione di attività o di lavoro. Con tale previsione il
9
V. Cass. 16 febbraio 2000, 1749, in Riv. giur. lav., 2000, II, 463, con nota di M. VILLA, Il
diritto di critica del lavoratore e il licenziamento per giusta causa: una sottile linea di confine; Cass. 26
gennaio 2001, n. 765, in Giust. civ., 1991, I, 1177, con nota di G. MAMMONE, Licenziamento per
giustificato motivo, giusta causa ed elemento soggettivo del lavoratore.
10
V. Cass. 8 febbraio 2000, n. 1412, in Or. giur. lav., 2000, I, 479; Cass. 3 marzo 2000, n. 2404;
Cass. 27 dicembre 1999, n. 14567, in Not. giur. lav., 2000, 359;
11
V. R. DEL PUNTA, Disciplina del licenziamento e modelli organizzativi delle imprese, in Giorn.
dir. lav. rel. ind., 1998, 699 (sul punto 704); G. FONTANA, Discrezionalità imprenditoriale e tutela
giurisdizionale nei licenziamenti motivati da ragioni economiche, in Riv. giur. lav., 2001, I, 323 (sul
punto 347).
5
Vol. VII 2009 legislatore ha infatti individuato quanto meno una parte delle ipotesi nelle
quali un licenziamento fondato su ragioni non attinenti alla persona del
lavoratore appare giustificato, indicate in modo specifico nella scelta
imprenditoriale di ridurre, riorganizzare o cessare l’attività economica o
l’organizzazione produttiva.
Che la cessazione totale o la chiusura parziale dell’attività possano giustificare
il licenziamento individuale, comportando la soppressione di tutti o di una
parte dei posti di lavoro, è del resto ritenuto ormai un dato acquisito12. Ai fini
della giustificatezza del licenziamento non assume rilievo la circostanza che la
cessazione dell’attività derivi da una libera scelta del datore di lavoro13,
ovvero da una decisione dell’autorità giudiziaria14, in quanto l’unico elemento
preso in considerazione dal legislatore consiste nell’effettività della situazione
dedotta alla base del licenziamento. Alla cessazione totale va accomunata dal
punto di vista sistematico la chiusura soltanto parziale dell’attività del datore
di lavoro, ovvero l’ipotesi in cui questa vada incontro a riduzioni, anche
soltanto temporanee. In proposito va segnalato che secondo un’opinione assai
diffusa soltanto una cessazione definitiva dell’attività potrebbe legittimare il
licenziamento, mentre una semplice interruzione, per periodi di tempo più o
meno lunghi, non potrebbe essere ritenuta un giustificato motivo oggettivo di
recesso, dovendo in questo caso il datore di lavoro fare ricorso agli strumenti
offerti dall’ordinamento per il sostegno temporaneo al reddito del lavoratore,
come la cassa integrazione guadagni15. Va però osservato che questi non si
12
V. G. PERA, La cessazione del rapporto di lavoro, cit., 123; M. NAPOLI, La stabilità reale, cit.,
290. In giurisprudenza v. Cass. 9 dicembre 1992, n. 12998, in Fallimento, 1993, 593; Cass. 12 agosto
1994, n. 7417, in Not. giur. lav., 1994, 766
13
V. Cass. 12 novembre 1993, n. 11162, in Dir. prat. lav., 1994, 245.
14
V. Cass. 21 giugno 1985, n. 3752, in Giust. civ., 1986, I, 467, con nota di R. DEL PUNTA.
15
V. M. NAPOLI, La stabilità reale, cit., 297.
6
Vol. VII 2009 applicano a tutti i datori di lavoro, per cui dalla loro esistenza non può essere
ricavata alcuna regola di carattere generale ai fini interpretativi16. Inoltre
nessuna disposizione impone agli imprenditori che ne possano godere di fare
ricorso a tali strumenti, per cui, pur ritenendo che normalmente, se ne
sussistano i presupposti, si farà ricorso alla cassa integrazione guadagni, ciò
non è previsto dalla legge come obbligo. Si deve dunque ritenere che non
soltanto
una
cessazione
definitiva
dell’attività
possa
giustificare
il
licenziamento, ma anche una interruzione per un periodo di tempo più o meno
lungo17.
Tra i casi di giustificato motivo oggettivo va inclusa anche la decisione del
datore di lavoro di realizzare un’operazione di decentramento produttivo,
consistente nell’affidamento ad un soggetto esterno di alcune fasi della propria
attività di impresa, che possono rientrare nel normale ciclo produttivo
dell’impresa, ovvero includere attività di carattere meramente accessorio18. In
questo caso non sussiste una riduzione dell’attività economica svolta
dall’impresa, ma soltanto un diverso modo di articolare l’organizzazione
produttiva. In particolare all’acquisizione diretta del fattore lavoro, al fine
dello svolgimento in proprio di determinate attività, mediante soggetti assunti
alle proprie dipendenze, il datore di lavoro sostituisce l’affidamento
(normalmente con contratto di appalto, ma anche con diverse tipologie
contrattuali) di tali operazioni ad imprenditori in possesso di una propria
16
V. G. PERA, La cessazione del rapporto di lavoro, cit., 123.
V. Cass. 3 settembre 1993, n. 9280, in Giust. civ., 1994, I, 1005, con nota di L. ANGELINI,
Comunicazione di scadenza del termine illegittimo e licenziamento individuale o collettivo per
cessazione d'attività stagionale (con riferimento alla legge n. 223 del 1991).
18
V. F. CARINCI, Rivoluzione tecnologica e diritto del lavoro: il rapporto individuale, in Giorn.
dir. lav. rel. ind., 1985, 203; R. DE LUCA TAMAJO, I processi di terziarizzazione intra moenia, ovvero la
fabbrica “multisocietaria”, in Dir. mer. lav., 1999, 49; in giurisprudenza Cass. 13 ottobre 1997, n. 9967,
in Riv. it. dir. lav., 1998, II, 327, con nota di A. PIZZOFERRATO, Licenziamento per soppressione del
posto di lavoro e impossibilità di ricollocare il lavoratore in altre mansioni equivalenti; Cass. 6
dicembre 1984, n. 6450, in Not. giur. lav., 1985, 323.
17
7
Vol. VII 2009 organizzazione. In assenza di un esplicito divieto di fonte legale rispetto a
queste operazioni, e qualora la contrattazione collettiva non ponga alcun limite
a tale tipo di scelta, l’operazione si presenta pienamente legittima. Di
conseguenza i licenziamenti intimati ai lavoratori impiegati nelle attività che
l’imprenditore non intende più svolgere in proprio saranno pienamente
giustificati, a condizione che essi non possano essere impiegati in altre attività
produttive, nei termini che saranno esaminati in seguito.
Non sarebbe invece legittimo un licenziamento intimato per sostituire ai
contratti di lavoro subordinato a tempo indeterminato contratti di lavoro a
termine, contratti di somministrazione di manodopera a tempo determinato
ovvero contratti di lavoro intermittente. In queste ipotesi infatti il legislatore
vieta di fare ricorso a tali forme negoziali di acquisizione del fattore lavoro,
indipendentemente dalla sussistenza dei presupposti che normalmente ne
consentono l’utilizzo.
Il licenziamento per giustificato motivo oggettivo è consentito anche nel caso
di una modifica all’organizzazione del lavoro, in forza della quale le mansioni
che erano affidate ad un lavoratore vengono ripartite tra altri dipendenti19. I
compiti in questione non sono soppressi, né sono affidati all’esterno
dell’organizzazione produttiva, ma vengono divisi tra altri soggetti, rendendo
così superflua la presenza del dipendente. A tale fattispecie si può accostare
anche l’ipotesi in cui le mansioni in precedenza assegnate ad un lavoratore
vengano assunte in proprio dal datore di lavoro, o dai componenti del
19
V. L. CALCATERRA, La giustificazione causale del licenziamento, cit., 636. In giurisprudenza
v. Cass. 15 novembre 1993, n. 11241, in Riv. it. dir. lav. 1994, II, 766, con nota di A. MORONE,
Licenziamento per soppressione del posto e assegnazione ad altri delle mansioni residue o smembrate;
Cass. 14 settembre 1995, n. 9715, in Mass. giur. lav., 1996, 88; Cass. 17 gennaio 1998, n. 414 in Not.
giur. lav., 1998, 188; Cass. 14 giugno 2000, n. 8135, in Not. giur. lav., 2000, 747. Contra Cass. 24
giugno 1995, n. 7199 in Riv. crit. dir. lav., 1996, 496, con nota di R. MUGGIA, Brevi osservazioni sul
licenziamento per giustificato motivo oggettivo.
8
Vol. VII 2009 consiglio di amministrazione della società20. In entrambi i casi infatti la
riorganizzazione del complesso produttivo porta alla soppressione di un
profilo lavorativo non indispensabile, in quanto i compiti in esso rientranti
possono essere espletati utilmente dal datore di lavoro, ovvero da altri soggetti
già presenti all’interno del complesso produttivo.
Anche la sostituzione di un determinato processo produttivo con un altro, nel
quale determinati compiti precedentemente svolti dai lavoratori siano invece
affidati a sistemi automatizzati21, costituisce una ipotesi di giustificato motivo
oggettivo di licenziamento, in quanto sussiste una riduzione dei posti di lavoro
presenti in azienda. L’ipotesi peraltro si interseca con il caso nel quale
all’inserimento in azienda di un determinato tipo di macchinari o di sistemi
produttivi segua non soltanto la soppressione di un certo numero di posti di
lavoro, ma anche la creazione di nuove posizioni lavorative. Si deve ritenere
che per il numero di posti di lavoro soppressi a cui faccia riscontro la
creazione di nuovi posti di lavoro non vi sia una riduzione di lavoro
dell’impresa, ma soltanto una riorganizzazione dell’attività produttiva, cui fa
riscontro una esigenza di personale invariata. Tuttavia la riorganizzazione
comporta la scomparsa di alcune mansioni e l’inserimento di altre, le quali in
astratto potrebbero essere attribuite, prima che a soggetti neoassunti, ai
lavoratori il cui posto di lavoro sia stato soppresso.
3. Numerose situazioni riferibili alla sfera personale del lavoratore non
configurano
un
inadempimento
contrattuale,
ma
si
ripercuotono
sull’organizzazione del lavoro, potendo interferire con il suo regolare
20
V. Cass. 6 aprile 1999, n. 3312, in Riv. it. dir. lav., 2000, II, 136, con nota di G. ZILIO GRANDI,
Giustificato motivo oggettivo di licenziamento e assunzione diretta delle mansioni da parte del datore di
lavoro.
21
V. Cass. 18 aprile 1991, n. 4164, in Not. giur. lav., 1991, 488; M. PAPALEONI, Licenziamento
per giusta causa o motivo, Padova, Cedam, 1998, 181 e la giurisprudenza ivi citata.
9
Vol. VII 2009 funzionamento. Queste possono derivare da situazioni personali del
dipendente assai diverse tra di loro, accomunate però dalla circostanza di non
essere la conseguenza di scelte organizzative, che determinano una eccedenza
di personale, operate dal datore di lavoro, il quale anzi normalmente rimane
del tutto estraneo all’avvenimento preso in considerazione. Il riferimento alle
ragioni inerenti al regolare funzionamento dell’organizzazione del lavoro è
infatti dal punto di vista linguistico abbastanza ampio da includere tutte le
ipotesi che, indipendentemente dalla loro origine, possano produrre effetti nei
confronti dell’organizzazione del lavoro. Anche in queste ipotesi però si
determina, secondo l’opinione prevalente, una situazione nella quale occorre
valutare se prevalga l’interesse del datore di lavoro al corretto funzionamento
dell’organizzazione produttiva, o quello del lavoratore alla conservazione del
posto22. Invero non ogni ragione che si ripercuota sull’organizzazione del
lavoro può legittimare il licenziamento di un lavoratore. Deve invece trattarsi
di un caso che non renda possibile la prosecuzione del rapporto di lavoro, e
che, come già detto in precedenza, non possa essere ricondotto ad altre
fattispecie già previste e disciplinate dalla legge come autonome cause di
recesso.
Un tipico caso di impossibilità temporanea di svolgimento della prestazione,
che non può essere presa in considerazione nell’ambito di fattispecie
differenti, è la malattia del lavoratore, la cui disciplina è interamente contenuta
nell’art. 2110 c.c. Durante il periodo di conservazione del posto di lavoro
l’impossibilità dello svolgimento della prestazione non produce conseguenze
sul piano della continuità del rapporto, essendo espressamente vietato al datore
di lavoro di recedere. Una volta superato il periodo di comporto invece,
22
V. P. ICHINO, Il contratto di lavoro, III, cit., 448; S. BRUN, Giustificato motivo oggettivo di
licenziamento e sindacato giudiziale, in Quad. dir. lav. rel. ind., 2002, 26, 131 (sul punto 155).
10
Vol. VII 2009 l’impossibilità temporanea diviene definitiva, venendo meno per espressa
valutazione del legislatore l’interesse del creditore al conseguimento della
prestazione. L’estinzione del rapporto non è però automatica, ma richiede il
recesso esplicito del datore di lavoro, comunicato con rispetto dei termini di
preavviso ai sensi dell’art. 2118 c.c.
Dall’ipotesi della temporanea impossibilità di svolgimento della prestazione
lavorativa dovuta alla malattia, va tenuto distinto il caso nel quale il lavoratore
divenga inidoneo alle mansioni assegnategli a causa di una sopravvenuta
infermità fisica o psichica. Le due ipotesi possono di fatto venire a coincidere,
qualora lo stato di salute del dipendente determini la sua assenza dal posto di
lavoro, ma sono concettualmente diverse in quanto per la realizzazione della
fattispecie in esame si richiede che – indipendentemente dalla assenza di
prestazione – il dipendente non sia più nelle condizioni di adempiere
l’obbligazione lavorativa contrattualmente assunta. Dopo alcune oscillazioni23
la giurisprudenza è pervenuta alla conclusione che, in caso di sopravvenuta
infermità permanente del lavoratore, l'impossibilità della prestazione
lavorativa
integri
una
ragione
inerente
al
regolare
funzionamento
dell’organizzazione del lavoro, la quale può giustificare un licenziamento per
giustificato motivo oggettivo. Di conseguenza non è più sufficiente per
determinare la cessazione del rapporto la sola impossibilità del lavoratore di
eseguire le mansioni proprie della qualifica attribuitagli. Occorre invece
accertare anche se il dipendente possa essere impiegato per lo svolgimento di
23
V. Cass. 8 gennaio 1983, n. 140, in Giust. civ., 1983, I, 3037, con nota di M. MEUCCI, Una
opinabile inversione di valori: il diritto dell'impresa di adibire il lavoratore a mansioni diverse per
esigenze produttive, non corrisposto per il lavoratore nel caso di sopravvenuta menomazione dello stato
di salute; Cass. 21 maggio 1991, n. 5686; Cass. 21 maggio 1992, n. 6106, in Not. giur. lav., 1992, 662;
Cass. 13 marzo 1996, n. 2067, in Giur. it., 1996, I, 1, 1038; Cass. 6 novembre 1996, n. 9684, in Riv. it.
dir. lav., 1997, II, 612, con nota di P. CAMPANELLA, Sul licenziamento per sopravvenuta inidoneità
psicofisica del lavoratore, a cui si rimanda per ulteriori riferimenti.
11
Vol. VII 2009 altri compiti, già previsti dall’organizzazione produttiva del datore di lavoro,
nei termini che saranno illustrati in seguito. Il licenziamento sarebbe dunque
illegittimo qualora sussista la possibilità di adibire il lavoratore ad una diversa
attività, riconducibile - alla stregua di un'interpretazione del contratto secondo
buona fede - alle mansioni attualmente assegnate o a quelle equivalenti (art.
2103 c.c.) o, se ciò fosse stato impossibile, a mansioni inferiori, purché tale
diversa attività rientri nell'assetto organizzativo insindacabilmente stabilito
dall'imprenditore24.
Il legislatore ha introdotto una disciplina relativa alla ricerca di un diverso
utilizzo del lavoratore parzialmente inabile alle mansioni di assunzioni che in
parte recepisce tale orientamento giurisprudenziale, ponendo una deroga alla
disciplina generale vigente per le altre ipotesi di giustificato motivo
oggettivo25. In particolare secondo l’art. 1, c. 7 della l. 12 marzo 1999, n. 68, i
datori di lavoro, pubblici e privati, sono tenuti a garantire la conservazione del
posto di lavoro a quei soggetti che siano divenuti inabili a causa di un
infortunio sul lavoro o di una malattia professionale. Ai sensi del successivo
art. 4, c. 4 i lavoratori che divengono inabili allo svolgimento delle proprie
mansioni in conseguenza di infortunio o malattia non possono essere
computati nella quota di riserva di cui all’art. 3 della stessa legge se hanno
subito una riduzione della capacità lavorativa inferiore al 60 per cento, o
comunque se la loro infermità deriva dell’inadempimento da parte del datore
di lavoro, accertato in sede giurisdizionale, delle norme in materia di sicurezza
e di igiene del lavoro. Per i predetti lavoratori l’inabilità derivante
24
V. Cass. 7 agosto 1998, n. 7755, in Riv. it. dir. lav., 1999, II, 180, con nota di G. PERA, Della
licenziabilità o no del lavoratore divenuto totalmente inabile ed in Mass. giur. lav., 1998, 876, con nota
di M. PAPALEONI, Inidoneità sopravvenuta e repechage.
25
V. A. TURSI, La nuova disciplina del diritto al lavoro dei disabili, in Riv. giur. lav., 1999, I,
727; A. VALLEBONA, La nuova disciplina delle assunzioni obbligatorie, in Mass. giur. lav., 1999, 476.
12
Vol. VII 2009 dall’infortunio o dalla malattia non costituisce un giustificato motivo di
licenziamento nel caso in cui essi possano essere adibiti a mansioni
equivalenti, ovvero, in mancanza, a mansioni inferiori, con diritto in ogni caso
alla conservazione della retribuzione goduta in precedenza. Tale garanzia
peraltro non può eccedere i limiti previsti dall’art.2103 c.c. in materia di
irriducibilità della retribuzione, per cui si può ritenere che il diritto sussista
soltanto per gli emolumenti che venivano erogati in considerazione delle
qualità essenziali delle precedenti mansioni - per la loro particolare difficoltà o
per le specifiche conoscenze tecniche implicate - mentre non riguarda le
indennità costituenti il corrispettivo delle particolari modalità della prestazione
lavorativa e cioè di caratteristiche estrinseche della stessa, non correlate alla
qualità del patrimonio professionale del lavoratore26.
Alla nozione di giustificato motivo oggettivo viene ricondotta anche l’ipotesi
in cui il lavoratore perda il possesso delle autorizzazioni o dei titoli necessari
per lo svolgimento della propria attività lavorativa, come nel caso della
guardia giurata cui siano state revocate, sospese o non rinnovate le necessarie
abilitazioni amministrative27, del dipendente di una società aeroportuale cui sia
stato ritirato il tesserino che consente l’accesso alla zona doganale28, ovvero
dell’autista cui sia stata ritirata la patente di guida29. In questo caso infatti
viene a mancare l’elemento che consente il proficuo inserimento all’interno
26
V. Cass. 8 giugno 1999, n. 5659; Cass. 7 dicembre 2000, n. 15517.
V. Cass. 24 ottobre 2000, n. 13986, in Diritto e Giustizia, 2000, 40-41, 43. Contra Cass. 7
settembre 1988, n. 5076, in Riv. it. dir. lav., 1989, II, 153, secondo cui la sospensione dei titoli
amministrativi che autorizzano la guardia giurata allo svolgimento dell’attività di pubblica sicurezza
“determinano l'impossibilità assoluta della prestazione lavorativa e, conseguentemente, la risoluzione del
rapporto di lavoro per factum principis che è sottratta, in quanto tale, all'operatività della tutela prevista
per i licenziamenti illegittimi”.
28
V. Cass. 28 febbraio 1992, n. 2461, in Riv. it. dir. lav., 1993, II, 351, con nota di V. A. POSO,
Sull’impossibilità temporanea per factum principis come giustificato motivo di licenziamento; Cass. 10
settembre 1993, n. 9453, in Giust. civ., 1994, I, 95, con nota di M. CARO, Ritiro del tesserino d'accesso
all'area doganale dell'aeroporto e licenziamento per impossibilità sopravvenuta: rilievi critici.
29
V. 19 dicembre 1998, n. 12719, in Not. giur. lav., 1999, 212.
27
13
Vol. VII 2009 dell’organizzazione produttiva, rendendo necessaria, al fine del regolare
funzionamento dell’attività, l’attribuzione ad altri soggetti dei compiti svolti
dal lavoratore in questione. Può costituire inoltre giustificato motivo di
licenziamento la circostanza che il dipendente sia stato incarcerato per fatti
estranei allo svolgimento del rapporto di lavoro, in quanto soggetto a misura di
custodia cautelare, o perché condannato con sentenza passata in giudicato, e
sia dunque nell’impossibilità di rendere la prestazione lavorativa per un
periodo di tempo più o meno lungo.
In entrambe le ipotesi sussiste dunque un fatto oggettivo che determina la
parziale impossibilità ratione temporis dell’attività lavorativa dedotta in
contratto, ai sensi dell’art. 1464 c.c.
30
, rispetto alla quale l’apprezzabile
interesse del datore di lavoro a ricevere le ulteriori prestazioni del dipendente
deve essere valutato in base a criteri oggettivi. Secondo la giurisprudenza
prevalente una valutazione di questo tipo va condotta accertando la
tollerabilità della mancata esecuzione della prestazione in relazione alle
dimensioni dell’impresa, al tipo di organizzazione della stessa, alla natura e
all’importanza delle mansioni del lavoratore assente, alla possibilità di
affidarle ad altri dipendenti, al periodo di assenza già maturato ed alla sua
prevedibile durata31. A tale proposito si ritiene che il giudizio prognostico
sulla durata della carcerazione tenga conto dell’entità della pena astrattamente
applicabile e della sussistenza o meno di precedenti penali, sulla cui base si
possa prevedere la possibile concessione di benefici relativi alla libertà
personale (quali l’adozione di una misura cautelare alternativa alla detenzione)
30
V. G. BALANDI, Il procedimento penale a carico del lavoratore, in Riv. trim. dir. proc. civ.,
1980, 904.
31
V. Cass. 23 giugno 1992, n. 7668, in Not. giur. lav., 1992, 662; Cass. 30 marzo 1994, n. 3118;
Cass. 1 settembre 1999, n. 9239, in Riv. giur. lav., 2000, II, 78, con nota di M. VILLA, Cosa accade al
rapporto di lavoro nel caso di carcerazione preventiva del lavoratore?
14
Vol. VII 2009 che consentano al dipendente di ritornare a prestare la propria attività entro un
tempo ragionevole32.
Qualora sia possibile fare fronte all’assenza del lavoratore attribuendo i suoi
compiti a dipendenti già in servizio, si ritiene che l’influenza del fatto
impeditivo della prestazione sull’organizzazione del lavoro non raggiunga un
livello tale da giustificare il licenziamento. Se invece la durata dell’assenza
non permetta al datore di lavoro di sopperirvi facendo ricorso a mezzi diversi
dell’assunzione di personale al posto dei soggetti i quali si trovino
nell’impossibilità di prestare la loro attività lavorativa, è legittimo il recesso
per giustificato motivo. Tale valutazione dunque prescinde totalmente dal
comportamento tenuto dal lavoratore, il quale non viene in alcun modo
coinvolto nella decisione del datore di lavoro, che si fonda invece soltanto
sulle esigenze relative al corretto funzionamento dell’organizzazione
produttiva33. Peraltro l’assenza del dipendente privato della libertà personale
non potrebbe eccedere ad avviso di alcuni il periodo massimo previsto per la
conservazione del posto di lavoro in caso di assenza per malattia, alla cui
scadenza l’interesse del datore di lavoro al buon andamento della sua attività
renderebbe il licenziamento giustificato34. Dalla dichiarazione di infondatezza
della questione di legittimità costituzionale dell’art. 2110 c.c., nella parte in
cui non sospende il rapporto di lavoro subordinato fino alla sentenza
definitiva, non può essere ricavato alcun argomento contrario al riferimento al
32
V. Trib. Milano, 24 dicembre 1996, in Lav. giur., 1997, 415.
V. Cass. 13 marzo 1999, n. 2267, in Not. giur. lav., 1999, 343, in cui essendo stato ritirato il
tesserino di accesso alla aree aeroportuali alla maggioranza dei dipendenti impiegati nelle prestazioni
lavorative all’interne di esse, è stato ritenuto legittimo il licenziamento di fronte al rischio che
l’impossibilità della prestazione lavorativa, pur destinata ad esaurirsi in pochi giorni, si traducesse in una
interruzione dell’attività produttiva, determinata dall’impossibilità di fare fronte alle normali esigenze
dell’impresa con il ridotto numero di dipendenti che avevano mantenuto il possesso del titolo.
34
V. Trib. Napoli, 11 luglio 1992, in Riv. crit. dir. lav., 1993, 165, con nota di F. AMATO,
Carcerazione preventiva e licenziamento: un discutibile obiter dictum. Contra Cass. 9 giugno 1993, n.
6409 in Dir. prat. lav., 2339.
33
15
Vol. VII 2009 periodo di comporto al fine di limitare la durata massima tollerabile di assenza
del dipendente privato della libertà personale35. In quel caso infatti la
questione era stata sollevata adducendo che in caso di carcerazione preventiva
del lavoratore l’unica soluzione costituzionalmente legittima sarebbe consistita
nel privilegiare in modo assoluto gli interessi di quest’ultimo, precludendo
l’estinzione del rapporto fino alla condanna definitiva, o fino alla cessazione
dello stato di detenzione. In sostanza il giudice remittente riteneva che sarebbe
stato necessario un nuovo caso di sospensione del rapporto di lavoro, del tutto
diverso da quelli previsti dall’art. 2110 c.c., in quanto mentre nella fattispecie
codicistica l’impossibilità della prestazione preclude il potere di recesso del
datore di lavoro soltanto per un periodo limitato, nel caso in questione si
sarebbe dovuto escludere del tutto il potere di recesso fino alla cessazione
della impossibilità della prestazione, quale che ne fosse la durata. La decisione
della Corte Costituzionale di respingere l’eccezione deriva proprio dal fatto
che occorre sempre operare un bilanciamento degli interessi del datore di
lavoro e del lavoratore, per il quale si potrebbe assumere come parametro
quanto previsto per altre fattispecie che presentano problemi analoghi.
Il riferimento al periodo di comporto, per quanto non generalmente accettato,
consentirebbe di individuare un equo punto di equilibrio tra l’interesse del
lavoratore alla conservazione del posto di lavoro e le esigenze inerenti al
regolare funzionamento dell’organizzazione del lavoro. Invero affidando la
valutazione sulla tollerabilità dell’assenza a criteri assai generici come quelli
indicati in precedenza, si rischia di determinare una situazione di assoluta
incertezza sulla fondatezza del licenziamento, che discende dalle conclusioni
35
V. Corte cost., 5 aprile 1984, n. 90, in Not. giur. lav., 1984, 164.
16
Vol. VII 2009 del giudice in relazione alle esigenze del datore di lavoro, svincolate da
parametri oggettivi di valutazione.
Va comunque tenuto presente che alcuni contratti collettivi contengono una
disciplina particolare per i casi in cui il lavoratore sia sottoposto a
procedimento penale con privazione della libertà personale, disponendo la
sospensione del rapporto di lavoro per un periodo predeterminato, talvolta con
la previsione di un assegno alimentare. Altri inoltre prevedono che il mancato
possesso del titolo autorizzatorio allo svolgimento delle mansioni non può
legittimare
il
licenziamento,
disponendo
soltanto
la
sospensione
dell’obbligazione lavorativa, e della corrispondente obbligazione retributiva36,
per un determinato periodo, allo scadere del quale. il datore di lavoro può
procedere al licenziamento del dipendente senza preavviso. Si deve ritenere
che in questo caso le parti del contratto abbiano individuato i termini entro i
quali concordano nel ritenere che l’impossibilità sopravvenuta della
prestazione non consenta la prosecuzione del rapporto di lavoro, determinando
direttamente il punto di equilibrio tra gli interessi contrapposti, cui il giudice
non potrebbe sostituire la propria valutazione. Tuttavia il decorso del termine
non permette al datore di lavoro di comunicare immediatamente il
licenziamento, in quanto, diversamente da quanto accade nella disposizione di
cui all’art. 2110 c.c., la riconduzione alla fattispecie di cui all’art. 3 della l. 604
del 1966 comporta l’applicazione dei limiti da esso previsti alla facoltà di
recesso, fra cui in primo luogo l’obbligo di ricercare all’interno
dell’organizzazione produttiva altre mansioni cui il dipendente possa essere
36
V. l’art. 120 del C.c.n.l. 2004 – 2008 del C.c.n.l. per i dipendenti degli istituti di vigilanza
privati, secondo il quale il mancato rinnovo o la revoca del porto d’armi o del decreto che autorizza il
dipendente all’esercizio delle mansioni di guardia giurata consentono al datore di lavoro di sospendere il
lavoratore dal servizio e dalla retribuzione per un periodo massimo di sei mesi. Qualora entro la scadenza
di tale termine il lavoratore non sia rientrato in possesso dei titoli suddetti, l’impresa può procedere al
licenziamento.
17
Vol. VII 2009 assegnato. E’ evidente che nei casi sopra richiamati le esigenze che avevano
portato il datore di lavoro all’assunzione del dipendente che non sia in grado di
svolgere la propria attività lavorativa non sono venute meno per il verificarsi
della fattispecie impeditiva della prestazione, che si colloca su un piano del
tutto separato rispetto alle scelte datoriali, e tuttavia in grado di incidere sul
corretto funzionamento dell’organizzazione del lavoro. Non vi è dunque
alcuna soppressione del posto di lavoro, per cui la successiva assunzione di un
altro dipendente per lo svolgimento delle mansioni in precedenza affidate al
lavoratore licenziato non costituisce affatto un indice di illegittimità del
licenziamento.
L’ordinamento non dispone alcunché per il caso in cui il provvedimento
amministrativo di ritiro dei titoli autorizzativi allo svolgimento dell’attività
lavorativa sia stato successivamente annullato, potendo soltanto in astratto
configurarsi la possibilità per il lavoratore di agire nei confronti
dell’amministrazione per il risarcimento dei danni subiti, essendo ormai
superato il limite in passato derivante dalla irrisarcibilità degli interessi
legittimi37. Una tutela particolare è invece prevista dall’art. 102 bis disp. att.
c.p.c., inserito dall’art. 24 della l. 8 agosto 1995, n. 332, per il lavoratore che
sia stato licenziato a causa della sottoposizione alla misura della custodia
cautelare in carcere o degli arresti domiciliari, e nei cui confronti sia stata
pronunziata una sentenza di assoluzione, di proscioglimento o di non luogo a
procedere, ovvero sia stata disposta l’archiviazione del procedimento, il quale
ha il diritto di essere reintegrato nel posto di lavoro precedentemente
37
V. Cass. 22 luglio 1999, n. 500, in Giust. Civ., 1999, I, 2261, con nota di M. R. MORELLI, Le
fortune di un "obiter": crolla il muro virtuale della irrisarcibilità degli interessi legittimi.
18
Vol. VII 2009 occupato38. Si è osservato che la disposizione in esame nascerebbe dalla
sfiducia del legislatore nella capacità del mercato del lavoro di offrire
opportunità occupazionali a chi abbia perduto il posto di lavoro in
conseguenza di un procedimento penale, ancorché questo si sia concluso con
una decisione favorevole all’imputato, la quale però spesso non basterebbe a
dissipare i sospetti. In questo caso però alcuni autori ritengono che il porre un
onere come quello in esame a carico del datore di lavoro non sia la scelta più
opportuna, in quanto si fa ricadere su un privato incolpevole il risultato di un
errore del sistema giudiziario, che meglio potrebbe essere riparato mediante la
previsione di un risarcimento posto a carico dello Stato39.
La disposizione in esame non incide sulla legittimità del licenziamento
intimato dal datore di lavoro, in quanto questo non è stato giustificato da un
comportamento asseritamente illecito del dipendente, del quale sia stata
successivamente accertata l’insussistenza, bensì dall’oggettiva incidenza
dell’assenza del dipendente sulla complessiva organizzazione dell’impresa40.
Di conseguenza non potrebbe farsi gravare sul datore di lavoro una
conseguenza economica ulteriore rispetto alla disposizione di tutela di
carattere eccezionale sancita dalla disposizione. Il lavoratore licenziato in
conseguenza di un’ingiusta detenzione avrà dunque diritto alla ricostituzione
38
V. C. PISANI, La reintegrazione nel posto di lavoro per ingiusta detenzione, in Mass. giur. lav.,
1998, 177; S. PICCININNO, La reintegrazione del lavoratore licenziato per ingiusta detenzione, in Dir.
lav., 1995, I, 462; L. DE ANGELIS, La reintegrazione nel posto di lavoro perduto per ingiusta detenzione,
in Lav. dir., 1997, 67; A. MANNA, Ingiusta detenzione del lavoratore e reintegra: una svolta, in Riv. crit.
dir. lav., 1996, 571.
39
V. P. ICHINO, Il contratto di lavoro, III, cit., 453; M. PAPALEONI, Licenziamento per giusta
causa o motivo, cit., 169.
40
V. P. ICHINO, Il contratto di lavoro, III, cit., 451; M. GIUDICI, Reintegrazione del lavoratore
licenziato per carcerazione ingiusta, in Dir. prat. lav., 2001, 852. Sulla necessità di una valutazione del
licenziamento intimato in conseguenza della carcerazione preventiva del lavoratore basata sulla
situazione esistente al momento dell’emanazione del provvedimento, ed insensibile alle vicende
successive, v. Cass. 1 settembre 1999, n. 9239, in Riv. it. dir. lav., 2000, II, 547, con nota di M.
BORZAGA, In tema di carcerazione preventiva del lavoratore e giustificato motivo oggettivo di
licenziamento.
19
Vol. VII 2009 del proprio rapporto di lavoro, ma non percepirà alcuna indennità risarcitoria
ai sensi dell’art. 18, c. 4 della l. 300 del 1970, che presuppone per l’appunto
una dichiarazione di illegittimità del licenziamento41, e non potrà nemmeno
richiedere l’indennità alternativa alla reintegrazione, che presuppone
l’applicazione della tutela reale.
La compressione della libera iniziativa economica di cui all’art. 41 Cost. da
parte del legislatore, che ha imposto in sostanza sul datore di lavoro il compito
di concorrere alla riparazione dei danni da ingiusta detenzione, nonostante
abbia tenuto un comportamento del tutto incolpevole, ha costituto oggetto di
dubbi di legittimità costituzionale. Se infatti nessuna questione sussiste
qualora la posizione lavorativa del soggetto sia rimasta nel frattempo scoperta,
si pongono invece problemi rilevanti sul piano dell’organizzazione produttiva
sia nel caso in cui il datore di lavoro abbia provveduto (come normalmente
accade) all’assunzione di un dipendente per lo svolgimento delle mansioni che
il lavoratore privato della libertà personale era nell’impossibilità di svolgere,
sia qualora durante il periodo intercorrente tra il licenziamento e la
reintegrazione nel posto di lavoro la posizione del lavoratore sia stata
soppressa.
Nel primo caso si deve ritenere che, in presenza di due lavoratori astrattamente
impiegabili su una sola posizione lavorativa, il datore di lavoro possa
procedere al licenziamento per giustificato motivo oggettivo del dipendente
assunto per sostituire il lavoratore licenziato42. Tale soluzione è stata criticata,
in quanto in questo modo il prezzo della tutela del dipendente ingiustamente
41
V. Cass. 2 maggio 2000, n. 5499, in Mass. giur. lav., 2000, 651, con nota di G. GRAMICCIA,
“Reintegrazione” a seguito di licenziamento per ingiusta detenzione: un’importante sentenza del S.C.
42
V. L. DE ANGELIS, La reintegrazione nel posto di lavoro, cit., 78
20
Vol. VII 2009 incarcerato viene fatto ricadere su un terzo del tutto incolpevole43. Tuttavia
l’applicazione della disciplina in materia di licenziamento per giustificato
motivo oggettivo, con il conseguente obbligo di ricercare una diversa
posizione all’interno del luogo di lavoro, offre una certa tutela all’altro
lavoratore.
Nel caso invece in cui durante il periodo di carcerazione del lavoratore la
posizione lavorativa sia stata soppressa, il dipendente verrà reintegrato, ma
potrà subito dopo essere licenziato44. Non si può però ritenere che la
soppressione del posto di lavoro sia sufficiente a giustificare il recesso (per cui
la reintegrazione avrebbe il solo effetto di rendere farraginosa una procedura
dall’esito scontato)45, in quanto comunque sussistono i limiti al licenziamento
per giustificato motivo oggettivo, primo fra tutti l’obbligo di ricercare una
diversa posizione lavorativa all’interno dell’organizzazione produttiva.
4. La libertà dell’imprenditore riguardo alle modalità di svolgimento
della propria attività, sancita dall’art. 41 Cost., non è limitata dall’art. 3 della l.
604 del 1966 per quanto concerne le scelte organizzative che possono essere
adottate e le conseguenze che da esse derivino, per cui il giudice dovrebbe
soltanto accertare l’esistenza di una determinazione del datore di lavoro, che
abbia determinato il sorgere di una delle esigenze indicate nel paragrafo
precedente46. Il potere di controllo sulla esistenza della fattispecie
43
V. S. BRUN, Giustificato motivo oggettivo di licenziamento, cit., 163.
V. C. PISANI, La reintegrazione nel posto di lavoro, cit., 181.
45
Come ritiene invece S. BRUN, Giustificato motivo oggettivo di licenziamento, cit., 163.
46
V. fra molte Cass. 21 luglio 1972, n. 2496, in Foro it., 1972, I, 3418; Cass. 7 ottobre 1974, n.
2652, in Or. giur. lav., 1975, 133; Cass. 10 aprile 1975, n. 1342, in Foro it., 1975, I, 2211; Cass. 21
febbraio 1978, n. 856, in Mass. giur. lav., 1979, 268; Cass. 28 ottobre 1983, n. 6406; Cass. 26 marzo
1982, n. 1894, in Riv. it. dir. lav., 1982, II, 765, con nota di C. ZOLI, Note sul giustificato motivo obiettivo
44
21
Vol. VII 2009 giustificativa del licenziamento non verrebbe meno, in quanto il giudice
dovrebbe accertare comunque, oltre all’esistenza delle ragioni addotte dal
datore di lavoro, e la loro riconducibilità alle ipotesi nelle quali il
licenziamento per giustificato motivo oggettivo è ammissibile, il nesso di
causalità tra queste ed il recesso.
Va peraltro segnalato che, al di là delle mere enunciazioni di principio, le
decisioni giudiziarie relative al controllo sulla scelta organizzativa del datore
di lavoro, non si sono limitate ad un’analisi entro i limiti sopra richiamati, ed
hanno coinvolto di fatto l’opportunità sociale delle decisioni organizzative. E’
invero comune in giurisprudenza l’affermazione secondo la quale la libera ed
insindacabile scelta organizzativa del datore di lavoro non deve essere
pretestuosa47, senza che però venga chiarito in quali circostanze le decisioni
del datore di lavoro assumano tale caratteristica48. Infatti nei rari casi in cui le
decisioni giudiziarie tentano di circoscrivere tali concetti, fanno ricorso a
nozioni così ambigue e generiche da non permettere una effettiva
delimitazione dell’asserito potere di controllo del giudice49. Si è inoltre
affermato che le scelte organizzative che determinano la legittimità del
licenziamento non potrebbero essere strumentali al mero incremento del
di licenziamento; Cass. 2 febbraio 1988, n. 986, in Dir. prat. lav., 1988, 846; Cass. 27 aprile 1991, n.
4688, in Giur. it., 1991, I, 1, 877, con nota di F. LUNARDON, Sulla distinzione tra licenziamento collettivo
e licenziamento individuale plurimo; Cass. 7 gennaio 2002, n. 88, in Riv. it. dir. lav., 2003, II, 109.
47
V. Cass. 20 dicembre 2001, n. 16106, in Not. giur. lav., 2002, 356; Cass. 13 novembre 2001, n.
14093, in Riv. it. dir. lav., 2002, II, 613, con nota di C. OGRISEG, Libertà delle scelte economico
organizzative e licenziamento per g.m.o.; Cass. 29 marzo 2001, n. 4670, in Not. giur. lav., 2001, 461.
48
V. F. STOLFA, Licenziamento per g.m.o.: i nodi irrisolti e le soluzioni possibili, in Riv. it. dir.
lav., 2003, I, 109 (sul punto 120).
49
V. Cass. 27 novembre 1996, n. 10527, in Dir. lav., 1998, II, 173, che riconduce alla nozione di
licenziamento per giustificato motivo oggettivo “l'ipotesi di riassetti organizzativi attuati per la più
economica gestione dell'azienda, purché non pretestuosi o strumentali, bensì volti a fronteggiare
situazioni sfavorevoli non contingenti che influiscano decisamente sulla normale attività produttiva
imponendo un'effettiva necessità di riduzione dei costi”. Va peraltro osservato che nel caso in questione
la soluzione favorevole al lavoratore è stata determinata dalla violazione dell’obbligo di impiego in
mansioni equivalenti, la cui esistenza era stata provata nel corso del giudizio di merito.
22
Vol. VII 2009 profitto del datore di lavoro, ma dovrebbero avere come scopo una più
economica gestione dell’azienda, al fine di fronteggiare situazioni sfavorevoli
non contingenti50. Traspare in questo caso in modo evidente l’idea secondo la
quale l’imprenditore sarebbe tenuto allo svolgimento della propria attività per
finalità diverse rispetto al mero raggiungimento di un risultato economico
positivo, con ciò recuperando in modo surrettizio quegli orientamenti che
ritenevano legittima la libera iniziativa economica soltanto se la stessa fosse
stata socialmente utile. L’interpretazione proposta in sostanza riterrebbe
legittimo il licenziamento soltanto qualora la riduzione dei costi da questo
derivante fosse necessaria per garantire la prosecuzione dell’impresa, ma non
laddove fosse determinata dalla volontà di incrementare il profitto. In questo
modo però vengono confusi i due piani dell’indagine, in quanto, a meno che
non vi sia un motivo illecito unico e determinante del licenziamento, le ragioni
che inducono il datore di lavoro ad adottare una particolare scelta non sono
indicate dall’art 3 della l. 604 del 1966 tra gli aspetti sui quali il giudice possa
interloquire51. I motivi che spingono il datore di lavoro a modificare la propria
organizzazione produttiva, ovvero a cessare o a ridurre la propria attività non
possono dunque assumere alcun rilievo ai fini della valutazione della
fondatezza del licenziamento. Le ragioni esterne che inducono l’imprenditore
ad adottare la scelta organizzativa sulla cui base di realizzazione le ragioni
legittimanti il licenziamento non entrano dunque a fare parte in alcun modo
della fattispecie, per cui non è attribuito al giudice alcun potere di accertare se
50
V. Cass. 5 aprile 1990, n. 2824, in Riv. giur. lav., 1991, II, 306; Cass. 12 giugno 1995, n. 6621;
Cass. 20 dicembre 1995, n. 12999, cit.; Cass. 18 novembre 1998, n. 11646, in Dir. lav., 2000, II, 31, con
nota di A. LEPORE, Giustificato motivo oggettivo di licenziamento, onere della prova e limiti al sindacato
del giudice.
51
V. Cass. 26 marzo 1982, n. 1894, cit.; Cass. 26 gennaio 1984, n. 624, in Riv. it. dir. lav., 1985,
II, 504; Cass. 30 marzo 1994, n. 3128, in Riv. it. dir. lav., 1995, II, 173, con nota di G. BOLEGO,
Licenziamento per giustificato motivo oggettivo e insindacabilità delle scelte organizzative
dell'imprenditore.
23
Vol. VII 2009 ed in che misura “i riassetti organizzativi” decisi dall’imprenditore siano “non
pretestuosi e strumentali”. La legittimità del recesso non è inoltre messa in
discussione dalla presenza di un interesse soggettivo dell’imprenditore a
massimizzare il profitto, in quanto questo, oltre ad essere connaturato allo
svolgimento dell’attività imprenditoriale, non viene in alcun modo visto con
sfavore dall’ordinamento52.
Ciò tuttavia non significa che il giudice sia tenuto soltanto ad accertare la
sussistenza di una delle scelte che rientrano nell’ampia nozione impiegata dal
legislatore all’art. 3 della l. 604 del 1966, in quanto il licenziamento per
giustificato motivo oggettivo di uno specifico lavoratore è legittimo soltanto
laddove costituisca la conseguenza delle opzioni organizzative del datore di
lavoro. Il giudice è dunque tenuto ad accertare se il licenziamento sia
causalmente collegato alla ragione inerente all’attività produttiva ed
all’organizzazione del lavoro determinata dalla scelta produttiva del datore di
lavoro. Qualora la scelta datoriale determini l’eliminazione di una o più
specifiche posizioni lavorative, come nel caso di redistribuzione delle
mansioni in precedenza assegnate ad un singolo lavoratore, o di affidamento
integrale di un’attività all’esterno mediante un contratto di appalto, ciò non
presenta particolari difficoltà, in quanto l’identificazione del lavoratore o dei
lavoratori da licenziare è immediata.
Diverso è il caso qualora la scelta imprenditoriale riguardi un reparto od un
gruppo di mansioni, in cui però le esigenze inerenti all’attività o
all’organizzazione del lavoro non determinino la soppressione di tutte le
posizioni lavorative coinvolte. In questo caso il riferimento al nesso di
52
V. F. STOLFA, Il licenziamento per g.m.o., cit., 121; in giurisprudenza fra molte Cass. 21
dicembre 2001, n. 16144; Cass. 13 novembre 1999, n. 12603, in Or. giur. lav., 2000, I, 186; Cass. 6
aprile 1999, n. 3312, cit.
24
Vol. VII 2009 causalità con la scelta imprenditoriale consente di individuare il gruppo di
lavoratori potenzialmente coinvolti nelle conseguenze della decisione del
datore di lavoro, ma non permette la loro selezione, trattandosi di posizioni tra
loro intercambiabili53. Si è dunque sostenuto che il datore di lavoro sarebbe
tenuto ad applicare in via analogica quanto disposto dall’art. 5 della l. 223 del
1991 in materia di licenziamenti collettivi, prevedendo dunque una rigida
selezione comparativa delle posizioni lavorative, sulla base dei criteri
legalmente predeterminati per il caso dei licenziamenti collettivi54. Tuttavia,
benché il presupposto dei licenziamenti per riduzione di personale coincida in
larga misura con quello del giustificato motivo oggettivo, la diversità di
disciplina sul punto emerge chiaramente dalla scelta del legislatore di
regolamentare in modo puntuale la selezione dei dipendenti all’interno delle
ipotesi disciplinate dalla l. 223 del 1991, e di non prevedere invece nulla per il
caso in cui si applichi la l. 604 del 196655. L’obbligo di fare comunque ricorso
ai criteri predeterminati dal legislatore, o comunque a criteri oggettivamente
predeterminati, non può inoltre essere affermato sulla base del semplice
riferimento alla clausole di correttezza e buona fede, in quanto le stesse
consentono soltanto un criterio interpretativo delle obbligazioni già esistenti,
ma non possono costituire autonoma fonte di nuove obbligazioni56.
53
V. P. ICHINO, Il contratto di lavoro, III, cit., 446.
V. U. CARABELLI, I licenziamenti per riduzione di personale, in Gior. dir. lav. rel. ind., 1994,
264; in giurisprudenza v. Cass. 4 marzo 1993, n. 2595, in Dir. lav., 1993, II, 286, con nota di A.
VALLEBONA, Licenziamento individuale per riduzione di personale.
55
V. C. ALESSI, Il licenziamento collettivo per riduzione di personale: fattispecie e disciplina, in
Riv. giur. lav., 1995, I, 225 (sul punto 256); S. BRUN, Giustificato motivo oggettivo di licenziamento, cit.,
144.
56
V. A. VALLEBONA, Licenziamento individuale per riduzione di personale, cit., 292. In
giurisprudenza in senso conforme a quanto sostenuto nel testo v. Cass. 17 maggio 1996, n. 4570, in Riv.
it. dir. lav., 1996, II, 765, con nota di P. CHIECO, Le Sezioni Unite e la parità di trattamento: gli equivoci
del nuovo diniego della Cassazione; Cass. 30 marzo 1998, n. 3398, in Not. giur. lav., 1998, 316; Cass. 10
maggio 2002, n. 6763, in Riv. it. dir. lav., 2003, II, 46, con nota di R. RESTELLI, Motivazione
dell’esercizio dello jus variandi e clausole generali di correttezza e buona fede.
54
25
Vol. VII 2009 Si deve dunque ritenere che nella selezione dei lavoratori da licenziare per
giustificato motivo oggettivo il datore di lavoro non sia tenuto ad applicare i
criteri di cui alla l. 223 del 1991, e nemmeno a prevedere un criterio oggettivo
di selezione ulteriore tra i dipendenti che potenzialmente potrebbero essere
licenziati, sulla base del nesso causale con la decisione imprenditoriale. Egli
può dunque scegliere le modalità di selezione dei licenziandi che ritenga più
opportune, ovvero non indicare alcun criterio ulteriore rispetto al legame tra il
recesso e la scelta organizzativa (sussistente potenzialmente per una pluralità
di posizioni lavorative)57. Tuttavia, nulla impedisce al datore di lavoro di
impiegare ai fini dell’individuazione del lavoratore da licenziare i criteri
contenuti nell’art. 5 della l. 223 del 1991, nella loro totalità58 o soltanto
parzialmente59, ovvero di individuare un diverso ed ulteriore criterio oggettivo
di selezione, tramite una propria scelta unilaterale, ovvero attraverso un
accordo sindacale. In questi ultimi casi il giudice potrà accertare soltanto che il
criterio scelto per selezionare i lavoratori da licenziare non violi le norme di
tutela contro le discriminazioni (come avverrebbe se i licenziandi fossero
individuati in base al numero di partecipazioni agli scioperi, ovvero
all’adesione o meno ad un’organizzazione sindacale), ovvero non produca, pur
essendo astrattamente oggettivo, dei risultati obiettivamente svantaggiosi nei
confronti dei soggetti per i quali l’ordinamento abbia approntato una tutela
antidiscriminatoria. Sarebbe dunque illegittima, secondo l’art. 4, c. 2 della l.
10 aprile 1991, n. 12560, l’adozione di un criterio, non essenziale per lo
57
V. in questo senso Cass. 9 maggio 2002, n. 6667, in Riv. it. dir. lav., 2003, II, 109.
V. Cass. 21 novembre 2001, n. 14663, in Mass. giur. lav., 2002, 268, con nota di G.
GRAMICCIA, Criteri di scelta del lavoratore da licenziare per giustificato motivo.
59
V. Cass. 21 dicembre 2001, n. 16144.
60
V. T. TREU - M. V. BALLESTRERO (a cura di), Legge 10 aprile 1991, n. 125. Azioni positive per
la realizzazione della parità uomo-donna, in Nuove leggi civ. comm., 1994, 1; L. GAETA - L. ZOPPOLI (a
cura di), Il diritto diseguale, Torino, Giappichelli, 1992.
58
26
Vol. VII 2009 svolgimento dell’attività lavorativa, che determinasse la presenza di un
maggior numero di donne rispetto agli uomini tra i lavoratori da licenziare. In
questo caso però non è richiesto, a differenza di quanto accade nei
licenziamenti collettivi, che il datore di lavoro non possa collocare in mobilità
una percentuale di manodopera femminile superiore a quella occupata nelle
mansioni prese in considerazione61. Sarebbe inoltre illegittimo, ai sensi
rispettivamente dell’art. 2, c. 1, lett. b) del D. lgs. 9 luglio 2003, n. 215, e
dell’art. 2, c. 1, lett. b) del D. lgs. 9 luglio 2003, n. 21662, il ricorso a criteri che
determinino una prevalenza tra i licenziati di persone appartenenti ad uno dei
due sessi, ad una determinata razza o origine etnica, ovvero professino una
determinata religione o ideologia, siano portatori di handicap, abbiano
raggiunto una determinata età ovvero abbiano un particolare orientamento
sessuale, a meno che, secondo quanto disposto dall’art. 3, c. 4 del D. lgs. 215
del 2003 e dall’art. 3, c. 6 del D. lgs. 216 del 2003, tale differenza sia
giustificata oggettivamente da finalità legittime perseguite mediante mezzi
appropriati e necessari. Pur nella genericità dell’espressione impiegata dal
legislatore, si può ritenere che un effetto indirettamente discriminatorio possa
essere accettato qualora sia inserito nell’ambito del perseguimento di finalità
ritenute meritevoli di tutela dall’ordinamento, e purché non si ecceda un
criterio di ragionevolezza. Tale tipo di accertamento non è invece richiesto
qualora il datore di lavoro applichi i criteri previsti dalla legge per il
licenziamento collettivo, i quali sono stati già oggetto di un controllo positivo
di legittimità da parte del legislatore.
61
V. B. VENEZIANI, A proposito di quote e percentuali nel diritto del lavoro italiano e
comunitario, in Riv. it. dir. lav., 1997, I, 335.
62
Attuativi delle direttive comunitarie 2000/43 del 29 giugno 2000 e 2000/78 del 27 novembre
2000, su cui v. P. CHIECO, Le nuove direttive comunitarie sul divieto di discriminazione, in Riv. it. dir.
lav., 2002, I, 75.
27
Vol. VII 2009 Il datore di lavoro, dopo avere limitato, unilateralmente o attraverso un
accordo sindacale, il proprio potere di scelta tra i lavoratori potenzialmente
interessati dalle conseguenze delle decisioni relative all’attività produttiva ed
all’organizzazione del lavoro, sarà tenuto al rispetto del criterio stabilito o
concordato, per cui il giudice potrà verificare l’effettiva applicazione delle
regole di selezione, secondo un meccanismo ampiamente esaminato in altre
ipotesi nelle quali sussista un potere organizzativo del datore di lavoro che
vada incontro a limiti di fonte negoziale63. Non è però possibile al giudice
accertare la corrispondenza tra la scelta datoriale ed il numero di dipendenti da
licenziare, in quanto qualunque forma di controllo in questo senso si
tradurrebbe in una ingerenza nella decisioni relative all’organizzazione del
datore di lavoro64.
5. L’accertamento dell’esistenza delle ragioni di cui all’art. 3 della. l.
604 del 1996, e del loro nesso di causalità con il recesso, avrebbe potuto
esaurire il potere di controllo del giudice sulla fondatezza del recesso intimato
al lavoratore per giustificato motivo oggettivo. Questo avrebbe dunque potuto
essere ritenuto illegittimo soltanto qualora fosse stato intimato per ragioni
illecite, ovvero per una motivazione pretestuosa o falsa65.
63
Il riferimento è ovviamente ai cosiddetti “concorsi interni” presso i datori di lavoro privati, nei
quali alla libera scelta del lavoratore da promuovere si sostituisce un procedimento dai contenuti
predeterminati dal datore di lavoro. V. per tutti O. MAZZOTTA, Enti economici e concorsi privati: alla
ricerca di una regola di diritto, in Riv. it. dir. lav., 1987, I, 188; C. ZOLI, La giurisprudenza sui concorsi
privati tra logiche pubblicistiche e strumenti civilistici: oscillazioni e assestamenti, in Riv. it. dir. lav.,
1992, I, 11.
64
V. F. STOLFA, Licenziamento per g.m.o., cit., 127.
65
V. G. PERA, Il licenziamento nell’interesse dell’impresa, cit., 252.
28
Vol. VII 2009 Tuttavia, pur ritenendo che in linea di principio il legislatore non abbia
limitato il potere del datore di lavoro di determinare le dimensioni dell’attività
che egli organizza, e non richieda il mantenimento dei livelli occupazionali, si
è ritenuto che l’art. 2103 c.c. conterrebbe un principio su cui fondare la difesa
in concreto dei livelli occupazionali. Secondo tale tesi, dato che non sarebbe
lecita un’organizzazione del lavoro che provocasse una dequalificazione dei
dipendenti, non sarebbe valido nemmeno il licenziamento derivante da
operazioni destinate a rendere inutilizzabili il patrimonio professionale e le
attitudini del lavoratore. In presenza di una chiara opzione del legislatore nel
senso della stabilità delle posizioni lavorative, al datore di lavoro non sarebbe
dunque sufficiente dimostrare l’esistenza di una scelta che comporti la
soppressione di uno o più posti di lavoro. Egli dovrebbe invece dimostrare
anche di avere accompagnato le decisioni in merito all’attività ed
all’organizzazione produttiva con una politica di lungo respiro, rivolta ad
evitare che i lavoratori si trovino impreparati di fronte all’innovazione
tecnologia
ed
alle
modifiche
produttive
derivanti
dalla
politica
dell’imprenditore66. Sussisterebbe dunque l’obbligo per il datore di lavoro di
creare un sistema di formazione continua per i dipendenti, tale da permettere
loro un pronto adattamento ai nuovi compiti richiesti dalle innovazioni
tecnologiche. Sarebbe dunque legittimo soltanto il licenziamento non
socialmente inopportuno, che potrebbe essere intimato soltanto dopo che il
datore di lavoro abbia vanamente ricercato all’interno della propria
organizzazione altri compiti da attribuire al lavoratore. A tale fine egli sarebbe
obbligato ad impiegare strumenti quali corsi di formazione, o addirittura una
ristrutturazione dell’organizzazione produttiva, che consentano un utilizzo
66
V. M. NAPOLI, La stabilità reale, cit., 234.
29
Vol. VII 2009 proficuo del lavoratore. L’ampiezza di tali obblighi peraltro sarebbe
determinata dalle maggiori o minori possibilità del datore di lavoro, non
essendo possibile imporre ad un’impresa di ampie dimensioni ed ad un piccolo
artigiano gli stessi oneri67.
La giurisprudenza non ha accettando integralmente la tesi sopra richiamata,
ritenendo che non possa essere posto a carico del datore di lavoro il rischio
della obsolescenza tecnica delle mansioni derivante dalla innovazione
tecnologica68. Essa ha tuttavia accolto la teoria del licenziamento come
extrema ratio, ritenendo che non sarebbe sufficiente per il datore di lavoro
dimostrare l’esistenza delle esigenze imprenditoriali così come individuate dal
legislatore, e il loro legame con il licenziamento. Ai presupposti di legittimità
in questione si aggiungerebbe un ulteriore vincolo per l’esercizio del potere di
recesso, per cui anche in caso di soppressione del posto di lavoro cui il
dipendente è addetto, il licenziamento sarebbe giustificato solo se
nell’organizzazione
produttiva
esistente
non
sia
possibile
impiegare
diversamente il lavoratore69. Pur mancando una indicazione specifica in questo
senso nell’art. 3 della l. 604 del 1966, tale obbligo deriverebbe da una lettura
del parametro delle ragioni organizzative improntata al criterio della utilità
sociale di cui all’art. 41 Cost. e degli obblighi di correttezza e buona fede di
cui agli artt. 1175 e 1375 c.c., in forza dei quali si imporrebbe al datore di
lavoro un obbligo di cooperazione, consistente nel fare quanto gli è possibile
per garantire la conservazione del posto di lavoro. Ciò, secondo la dottrina
prevalente, non configura un controllo sulle prerogative dell’imprenditore, il
67
V. F. MANCINI, Sub art. 18, in G. GHEZZI - F. MANCINI - L. MONTUSCHI - U. ROMAGNOLI,
Statuto dei diritti dei lavoratori, 1° ed., Zanichelli – Il Foro Italiano, Bologna, Roma, 1972, 259.
68
V. Cass. 14 settembre 1995, n. 9715, cit.
V. L. NOGLER, La disciplina dei licenziamenti individuali, cit., 73; M. PAPALEONI,
Licenziamento per giusta causa o motivo, cit., 133, al quale si rimanda per i riferimenti giurisprudenziali.
69
30
Vol. VII 2009 quale resta libero di adottare tutte le scelte ritenute più opportune al fine del
corretto andamento della propria organizzazione produttiva. Di conseguenza
non si potrebbe sostenere l’obbligo per il datore di lavoro di optare, tra più
possibili strumenti per il raggiungimento della finalità sottesa alle proprie
esigenze produttive, per quelli che non comportano la soppressione del posto
di
lavoro.
Tuttavia
per
legittimare
l’esclusione
del
dipendente
dall’organizzazione produttiva non è sufficiente che tali scelte organizzative
determinino una modifica all’attività produttiva o all’organizzazione del
lavoro, e la soppressione della specifica posizione lavorativa del dipendente.
Si richiede infatti ulteriormente che non vi siano posizioni lavorative
disponibili all’interno dell’organizzazione datoriale. La verifica della
possibilità di un proficuo utilizzo del lavoratore non è però illimitata, in quanto
va condotta soltanto con riguardo alle mansioni al cui svolgimento il
lavoratore sia contrattualmente tenuto, ovvero a mansioni equivalenti a quelle
cui egli sia stato adibito70.
La valutazione sulla equivalenza delle mansioni va in primo luogo condotta in
relazione alle diverse categorie previste dall’art. 2095 c.c. La progressiva
cancellazione delle differenze di disciplina legale derivante dalle modifiche
legislative e dagli interventi giurisprudenziali successivi all’entrata in vigore
del codice civile, (ad eccezione delle rilevanti peculiarità che tuttora
caratterizzano la categoria dirigenziale) ha infatti indotto a ritenere possibile
un’unificazione ai fini dell’inquadramento, quanto meno tra le categorie di
70
V. P. ICHINO, Contratto di lavoro, III, cit., 444; S. BRUN, Giustificato motivo di licenziamento,
cit., 150. In giurisprudenza v. Cass. 1 ottobre 1998, n. 9768, in Giust. civ., 1999, I, 1755, con nota di M.
CARO, Rilievi critici in materia di impossibilità sopravvenuta della prestazione per fatto addebitabile al
lavoratore; Cass. 29 marzo 1999, n. 3030, in Or. giur. lav., 1999, I, 449.
31
Vol. VII 2009 operaio e di impiegato71. La contrattazione collettiva potrebbe dunque porre
criteri generali di inquadramento anche radicalmente diversi da quelli
tradizionalmente impiegati, facendo rientrare lavoratori in precedenza
appartenenti a diverse categorie all’interno della medesima area72. Va però
osservato che un orientamento assai rilevante, benché l’art. 2095 c.c. non
contenga una definizione legale delle categorie, ritiene tuttora esistente una
differenza di contenuto professionale tra le diverse figure. In particolare si
ritiene che il criterio distintivo tra operai ed impiegati (unico caso in cui, dopo
l’inquadramento unico, la questione può porsi in concreto) risiede nella
diversa tipologia di collaborazione richiesta al lavoratore, che è meramente
esecutiva, quando è fornita dagli operai o dagli intermedi, mentre è sostitutiva
od integrativa, con un certo grado di autonomia e discrezionalità, quando
proviene dagli impiegati73, coinvolgendo dunque capacità professionali
differenti. Indipendentemente dalla scelta per l’uno o l’altro orientamento,
appare però evidente che le figure dell’impiegato e dell’operaio richiedono
tuttora un capacità e competenze professionali fortemente differenziate, per
cui non può sussistere alcuna equivalenza professionale fra mansioni
appartenenti a diverse categorie, quale che sia il modo attraverso cui queste
vengono individuate. In proposito si è ritenuto che il datore di lavoro non è
tenuto ad attribuire al dipendente mansioni del tutto diverse da quelle fino ad
allora svolte, per il solo fatto di avere conseguito un titolo di studio
genericamente riferibile alle secondo, in quanto la valutazione della
71
V. A. GARILLI, Le categorie dei prestatori di lavoro, Napoli, Jovene, 1988, 137; P. ICHINO, Il
contratto di lavoro, I, Milano, Giuffrè, 2000, 609.
72
V. G. GIUGNI, Mansioni e qualifica nel rapporto di lavoro, Napoli, Jovene, 1963, 48; F. LISO,
Categorie e qualifiche del lavoratore, in Enc. giur. Treccani, VI, Roma, 1989, 6.
73
V. P. ICHINO, Contratto di lavoro, I, cit., 625, e la giurisprudenza ivi citata.
32
Vol. VII 2009 professionalità del lavoratore va condotta in concreto, e non sulla base delle
sue astratte conoscenze74.
L’individuazione del contenuto dell’obbligazione principale del lavoratore, e
dell’ambito di esercizio del potere datoriale di modificare il contenuto della
stessa, contenuto nell’art. 2103 c.c., è dunque fondamentale al fine di accertare
l’ambito entro cui l’obbligo del datore di lavoro di ricercare posizioni
lavorative cui adibire il dipendente va contenuto. Infatti, per reagire al
mutamento dei modelli produttivi, che hanno assunto nel corso del tempo una
sempre maggiore complessità, richiedendo una rilevante capacità di
adattamento della struttura organizzativa (e dei lavoratori che ne fanno
parte)75, all’inquadramento articolato su un numero assai elevato di livelli
retributivi, suddivisi al loro interno in profili professionali dal contenuto
specifico, si è sostituita la tendenza ad una classificazione per aree contrattuali,
al cui interno sono collocati i lavoratori, i quali sono obbligati
contrattualmente allo svolgimento di tutte le mansioni rientranti all’interno
dell’area76. In questo caso non si pone il problema della modifica da parte del
datore di lavoro del contenuto dell’obbligazione lavorativa, mediante
l’esercizio del potere unilaterale di cui all’art. 2103 c.c., in quanto il lavoratore
ha già assunto l’obbligo di svolgere anche mansioni diverse da quelle
effettivamente svolte, a condizione che le stesse rientrino nell’ambito dell’area
contrattuale. Qualora dunque all’interno dell’organizzazione produttiva vi
siano posti liberi, che richiedano lo svolgimento di mansioni rientranti
nell’ambito dell’obbligazione assunta dal lavoratore, questi andranno
74
V. Cass. 14 settembre 1995, n. 9715, cit.
V. F. CARINCI, Rivoluzione tecnologica e diritto del lavoro, cit., 223.
76
V. M. MAGNANI, Organizzazione del lavoro e professionalità tra rapporti e mercato del
lavoro, in Giorn. dir. lav. rel. ind., 2004, 165 (sul punto, anche per una esemplificazione dei contratti
collettivi che adottano tale sistema, 170); F. GUARRIELLO, Trasformazioni organizzative e contratto di
lavoro, Napoli, Jovene, 2000, 102. In giurisprudenza Cass. 9 novembre 2000, n. 14546.
75
33
Vol. VII 2009 necessariamente coperti mediante l’impiego del dipendente, che altrimenti
verrebbe licenziato.
L’art. 2103 consente al datore di lavoro di mutare unilateralmente il contenuto
dell’obbligazione del lavoratore, adibendolo allo svolgimento di mansioni
diverse da quelle di assunzione, o per le quali si sia successivamente raggiunta
un’intesa contrattuale. Tuttavia tale potere non è illimitato in quanto la
disposizione, al fine di salvaguardare la professionalità del lavoratore, sancisce
la nullità degli atti o dei patti che prevedano l’assegnazione di questi a
mansioni che non siano equivalenti a quelle di assunzione, ovvero alle ultime
effettivamente svolte. All’interno della stessa categoria si può ritenere che le
mansioni rientranti in diversi livelli retributivi non possano essere considerate
tra di loro equivalenti, per cui l’obbligo del datore di lavoro di ricercare una
posizione in cui utilmente impiegare il lavoratore non determina l’obbligo di
offrire al lavoratore mansioni superiori77. Si ritiene inoltre che debba sussistere
una tendenziale omogeneità o assimilabilità delle mansioni di destinazione
rispetto alle precedenti, che consenta al lavoratore l’utilizzo del corredo di
nozioni, esperienza e perizia acquisito nella fase pregressa del rapporto78.
Anche qualora tale omogeneità non sia ritenuta indispensabile, si sostiene che
in ogni caso i compiti in precedenza assegnati al lavoratore e quelli di nuova
destinazione debbano appartenere alla medesima area professionale, al cui
interno sono raggruppate diverse qualifiche che presuppongono le medesime
77
V. Trib. Verona, 11 novembre 1992, in Or. giur. lav., 1993, 172; Cass. 19 giugno 1993, n.
6814, in Mass. giur. lav., 1993, 464.
78
V. fra molte Cass. 14 luglio 1993, n. 7789, in Riv. it. dir. lav., 1994, II, 355, con nota di M.
FRANCO, Trasferimento ad altra unità produttiva ed adibizione a mansioni non equivalenti; Cass. 4
ottobre 1995, n. 10405, in Or. giur. lav., 1986, 85; Cass. 10 agosto 1999, n. 8577, in Not. giur. lav.,
2000, 42; Cass. 1 settembre 2000, n. 11457, in Diritto e giustizia, 2003, 35, 50
34
Vol. VII 2009 conoscenze teoriche e capacità pratiche, il cui svolgimento permette al
lavoratore la conservazione del patrimonio professionale acquisito79.
Se però l’art. 2103 c.c. fosse letto in modo eccessivamente rigido, finirebbe
con il produrre effetti negativi per il dipendente, in quanto questi, una volta
soppressa la posizione cui egli è addetto, se non ve ne fossero altre equivalenti
all’interno dell’organizzazione produttiva, potrebbe legittimamente essere
licenziato dal datore di lavoro. A ciò si potrebbe rimediare con
un’interpretazione della disposizione che la adegui alla mutata realtà
produttiva, consentendo l’adibizione del lavoratore anche a mansioni nelle
quali egli non può impiegare il bagagli professionale già acquisito, ma che
comunque consentano di apprendere nuove conoscenze e capacità, a
condizione che siano dello stesso valore. Nel caso in cui le nuove mansioni
presuppongano una professionalità differente da quella fino ad allora acquisita,
sussisterebbe l’onere del datore di lavoro di provvedere alla formazione
professionale del lavoratore, costituendo tale riqualificazione il presupposto
che renderebbe legittimo il mutamento di mansioni80. Questa interpretazione
consentirebbe dunque di ampliare l’ambito di esercizio del potere datoriale di
modificare il contenuto dell’obbligazione lavorativa del dipendente,
estendendolo anche a mansioni per le quali il lavoratore non sia ancora in
possesso delle necessarie competenze, che dovranno essere acquisite dallo
stesso durante il processo di riqualificazione. Al dovere formativo del datore
di lavoro si contrapporrebbe dunque un obbligo di accettare la formazione da
79
V. F. LISO, La mobilità del lavoratore in azienda: il quadro legale, Milano, Franco Angeli,
1982, 179; C. PISANI, La modificazione delle mansioni, Milano, Franco Angeli, 1996, 113. In
giurisprudenza v. Cass. 5 aprile 1984, n. 2231, in Giust. civ., 1985, I, 163, con nota di M. PAPALEONI,
L’inderogabilità dell’art. 2103 c.c.; Cass. 10 aprile 1996, n. 3640; Cass. 17 luglio 1998, n. 7040, in Riv.
it. dir. lav., 1999, II, 276, con nota di M. BORZAGA, Il concetto di equivalenza delle mansioni, cui si
rinvia per ulteriori riferimenti.
80
V. C. PISANI, Formazione professionale “continua”, equivalenza delle mansioni, giustificato
motivo oggettivo di licenziamento, in Mass. giur. lav., 2004, 396.
35
Vol. VII 2009 parte del dipendente81. Nel caso però in cui la modifica del contenuto delle
mansioni non derivasse da una libera scelta del datore di lavoro, ma risultasse
dall’obbligo imposto dall’interpretazione corrette dell’art. 3 della l. 604 del
1966, tale obbligo andrebbe temporalmente delimitato, per cui il lavoratore
potrebbe essere adibito, oltre che alle mansioni per le quali sia già in possesso
delle necessarie capacità, anche ad ulteriori mansioni per cui sia richiesta una
ulteriore formazione, a condizione che il periodo di tempo necessario per
l’acquisizione di tali capacità non ecceda un periodo ragionevole82.
Egualmente controversa è la questione della possibilità di adibire il lavoratore
a mansioni inferiori, come alternativa al licenziamento. Secondo una prima
opinione, la norma sarebbe diretta unicamente a preservare il patrimonio
professionale già acquisito dal lavoratore, per cui qualunque attribuzione di
mansioni che non ne consentissero l’utilizzo violerebbe il divieto posto
dall’art. 2103 c.c.83. In altri termini, mentre il datore di lavoro deve ricercare
una
soluzione
alternativa
al
licenziamento
nei
limiti
consentiti
dall’ordinamento, tale obbligo non si può estendere al compimento di atti che
sono sanzionati a pena di nullità84. Secondo una diversa lettura della
disposizione invece qualora l’alternativa alla dequalificazione fosse il
licenziamento, i patti in deroga al divieto di adibizione a mansioni inferiori di
cui all’art. 2103 c.c., e con il quale il datore di lavoro ed il lavoratore
81
V. Cass. 1 marzo 2001, n. 2948, in Riv. it. dir. lav., 2002, II, 70, con nota di L. MARRA, Un
caso di rifiuto ingiustificato di mansioni non equivalenti a norma dell’art. 2103 c.c.
82
V. C. PISANI, La modificazione delle mansioni, cit., 130.
83
V. G. PERA, Interrogativi sullo Statuto dei lavoratori, in Dir. lav., 1970, I, 188 (sul punto 200);
R. SCOGNAMIGLIO, Osservazioni sull’art. 13 dello Statuto dei lavoratori, in Or. giur. lav., 1972, 489; F.
LISO, La mobilità del lavoratore in azienda, cit., 188. In giurisprudenza v. Cass. 17 giugno 1983, n.
4189, in Not. giur. lav., 1983, 451; Cass. 17 giugno 1987, n. 5388, in Dir. prat. lav., 1987, 3321; Cass.
23 gennaio 1988, n. 539, in Not. giur. lav., 1988, 313.
84
V. Cass. 5 settembre 1997, n. 8555, in Dir. lav., 1998, II, 376, con nota di A.M. BATTISTI, G.
DELLA ROCCA, Licenziamento collettivo o individuale: requisiti numerici e temi di prova; Cass. 17
giugno 1983, n. 4189, cit.; Cass. 21 giugno 1985, n. 3752, cit.
36
Vol. VII 2009 concordano l’attribuzione di mansioni inferiori non sarebbero nulli, in quanto
rivolto alla salvaguardia del posto di lavoro del dipendente85. Secondo alcuni
peraltro l’obbligo di ricercare una diversa utilizzazione del lavoratore in
azienda si sarebbe esteso non soltanto alle posizioni equivalenti a quelle in
precedenza ricoperte, ma a tutte quelle astrattamente rientranti nell’oggetto del
contratto di lavoro. Questo era stato ricostruito in modo assai ampio, arrivando
ad
includere
qualsiasi
posizione
lavorativa
individuabile
all’interno
dell’azienda, anche se del tutto diversa, o professionalmente inferiore, rispetto
a quella cui il lavoratore era adibito86. Su questo specifico punto l’opinione in
questione è rimasta giustamente isolata87, in quanto, salvo quanto si dirà oltre
per il licenziamento per infermità sopravvenuta, in cui l’art. 4, c. 4 della l. 68
del 1999 prevede una deroga espressa all’art. 2103 c.c., il divieto di adibizione
a mansioni inferiori costituisce il limite negativo dell’oggetto del contratto di
lavoro, individuando quali sono le mansioni che non possono essere richieste
al lavoratore, e che dunque non possono rientrare tra quanto ciascuna delle
parti può esigere dall’altra. Il datore di lavoro, pur potendo concordare con il
lavoratore l’adibizione a mansioni anche inferiori rispetto a quelle di
assunzione o a quelle successivamente acquisite, non è obbligato a formulare
tale proposta, restando tale valutazione nell’ambito della sua discrezionalità.
85
V. F. MANCINI, Sub art. 18, cit., 259; M. NAPOLI, La stabilità reale, cit., 259; F. LISO, La
mobilità del lavoratore in azienda, cit., 89. In giurisprudenza v. Cass. 7 marzo 1986, n.1536, in Mass
giur. lav., 1986, 393, con nota di A. RICCARDI, Brevi considerazioni su di una recente sentenza della
suprema corte in tema di nullità dei patti contrari all'art. 13, l. n. 300 del 1970; Cass. 8 settembre 1988,
n. 5092, in Or. giur. lav., 1988, 1138; Cass. 7 settembre 1993, n. 9386, in Riv. giur. lav., 1994, II, 373,
con nota di E. MANGANIELLO, Dequalificazione consensuale ed interessi prevalenti; Cass. 18 ottobre
1999, n. 11727, in Lav. giur., 2000, 244, con nota di G. MANNACIO, Danno da dequalificazione
professionale.
86
V. Cass. 7 agosto 1998, n. 7755, cit.
87
V. per tutti F. STOLFA, Licenziamento per g.m.o., cit., 114. In giurisprudenza v. Cass. 14
giugno 2000, n. 8135, cit., Cass. 20 novembre 2001, n. 14592, in Not. giur. lav., 220.
37
Vol. VII 2009 L’obbligo di ricercare un diverso impiego del lavoratore va inoltre limitato
entro gli assetti organizzativi insindacabilmente stabiliti dal datore di lavoro,
sul quale non ricade l’obbligo di modificare la propria organizzazione
produttiva per ricollocare il lavoratore, ma soltanto di attribuire a quest’ultimo
i compiti liberi già esistenti nella stessa88. Tale ricerca, secondo l’orientamento
prevalente in giurisprudenza, deve avvenire avendo come ambito di
riferimento topografico l’intera azienda, mentre il riferimento alla sola sede
cui era addetto il lavoratore licenziato sarebbe legittimo soltanto qualora questi
avesse rifiutato il trasferimento in altra sede89. Sarebbe inoltre possibile
valutare la possibilità di impiegare in lavoratore in un’altra società facente
parte del medesimo gruppo, ma soltanto qualora venisse dimostrata una
simulazione degli atti costitutivi90, ovvero il frazionamento in frode alla legge
di una unica attività di impresa91.
In applicazione dell’art. 5 della l. 604 del 1966, l’obbligo di dimostrare la
sussistenza dei requisiti di legittimità del licenziamento ricade sul datore di
lavoro, il quale deve dunque provare, oltre alla sussistenza delle ragioni
addotte alla base del licenziamento e del nesso di causalità tra queste ed il
recesso, anche l’impossibilità della diversa utilizzazione del dipendente.
Tuttavia riguardo a tale ultimo aspetto la natura negativa del fatto, vale a dire
88
V. Cass. 7 agosto 1998, n. 7755, cit.; Cass. 5 agosto 2000, n. 10339, in Mass. giur. lav., 2000,
1208, con nota di S. FIGURATI, Osservazioni sull'obbligo di "repechage" nel licenziamento per
sopravvenuta inidoneità alle mansioni.
89
V. Cass. 7 luglio 1992, n. 8254, in Riv. crit. dir. lav., 1993, 404, con nota di M. BROLLO,
L’onere e i mezzi di prova del c.d. repechage nel licenziamento per giustificato motivo oggettivo; Cass.
23 ottobre 1996, n. 9204 e Cass. 23 ottobre 1996, 9369, entrambe in Lav. giur., 1997, 426.
90
V. G. DE SIMONE, Titolarità dei rapporti di lavoro e regole di trasparenza. Interposizione,
imprese di gruppo, lavoro interinale, Milano, Franco Angeli, 1995, 255; Cass. 10 novembre 1999, n.
12492, in Mass. giur. lav., 2000, 81, con nota di E. BOGHETICH, Licenziamenti individuali e dimensioni
dell'azienda: la Cassazione conferma l'onere probatorio del lavoratore; Cass. 27 febbraio 1995, n.
2261, in Not. giur. lav., 1995, 381.
91
Cass. 12 marzo 1996, n. 2008, in Not. giur. lav., 1996, 345; Cass. 29 novembre 1996, n.
10688, in Riv. it. dir. lav., 1997, II, 572, con nota di P. LAMBERTUCCI, La nozione di trasferimento di
azienda tra diritto comunitario e diritto interno.
38
Vol. VII 2009 la non utilizzabilità altrimenti del lavoratore, può essere dimostrata soltanto
attraverso la dimostrazione del fatto positivo contrario92. Occorre dunque
provare che tutti i posti residui presenti in azienda al momento del
licenziamento, e che richiedano lo svolgimento di mansioni equivalenti a
quelle assegnate al lavoratore, sono stabilmente occupati. Si deve inoltre
dimostrare che non è in programma alcuna nuova assunzione nella stessa
qualifica del dipendente licenziato93, ovvero in mansioni ad essa equivalenti.
La dimostrazione di tale ultima circostanza è sufficiente a legittimare il
recesso, nel caso in cui questo derivi da situazioni oggettivamente incidenti sul
funzionamento dell’organizzazione datoriale, ma che attengono alla persona
del lavoratore.
Si ritiene peraltro che l’onere probatorio del datore di lavoro vada contenuto
entro limiti di ragionevolezza, e nell’ambito delle contrapposte deduzioni delle
parti. Ricade dunque sul lavoratore licenziato l’onere di allegare l’esistenza di
posizioni
lavorative
equivalenti
libere
all’interno
dell’organizzazione
produttiva. Il datore di lavoro sarebbe soltanto tenuto a provare l’infondatezza
di quanto affermato dal lavoratore nell’atto introduttivo del giudizio,
dimostrando l’inesistenza delle posizioni lavorative indicate dal lavoratore,
ovvero che i posti esistenti sono tutti coperti94.
92
V. A. VALLEBONA, L’onere della prova nel diritto del lavoro, Padova, Cedam, 1988, 132; in
giurisprudenza Cass. 13 febbraio 1998, n. 1557, in Giust. civ., 1999, I, 249; Cass. 28 aprile 1981, n.
2586, in Giur. it., 1982, I, 1, 560.
93
V. Cass. 10 marzo 1992, n. 2881, in Not. giur. lav., 1992, 853; Cass. 3 giugno 1994, n. 5401,
in Mass. giur. lav., 1994, 587, con nota di M. PAPALEONI, Il risarcimento del danno ex legge n. 108 del
1990; Cass. 26 ottobre 1996, n. 9639, in Lav. giur., 1997, 426; Cass. 13 ottobre 1997, n. 9967, cit.
94
V. R. DEL PUNTA, Disciplina del licenziamento, cit., 711; Cass. 23 ottobre 1998, n. 10559, in
Mass. giur. lav., 1999, 158; Cass. 14 settembre 1995, n. 9715, cit.
39
Vol. VII 2009 6. La disciplina del licenziamento per giustificato motivo oggettivo ha
raggiunto una sufficiente stabilità, frutto di interventi giurisprudenziali ormai
consolidati, che costituiscono un ragionevole bilanciamento tra gli opposti
interessi dei datori di lavoro e dei lavoratori.
Tuttavia l’assetto attuale della disciplina è stato oggetto di una serrata critica,
che ne ha enfatizzato gli aspetti di incertezza, legati all’impiego della clausola
generale il cui contenuto è stato esaminato nei paragrafi precedenti95. Ad essi
si aggiunge una considerazione apparentemente empirica, e rispondente a
quello che parrebbe essere il buon senso comune, per la quale la maggiore o
minore possibilità del lavoratore di ottenere ragione in caso di licenziamento
sarebbe direttamente collegata alla collocazione geografica del Tribunale in
cui la controversia viene promossa. Secondo un esame degli orientamenti
giurisprudenziali infatti i Giudici meridionali sarebbero più severi dei giudici
settentrionali nella valutazione dei presupposti casuali del licenziamento, e ne
dichiarerebbero l’illegittimità con maggiore frequenza96. I criteri statistici sulla
cui base questo studio sarebbe stato condotto sono però assai discutibili, atteso
che i casi esaminati sono stati selezionati sulla base di criteri non strettamente
oggettivi, e riguardano un numero limitato di licenziamenti, intimati nel
settore bancario.
Per rimediare a tale stato di incertezza, ed alla disparità di trattamento fondata
esclusivamente su considerazioni soggettive dei giudici, si propone di
sostituire la reintegrazione con una indennità, che sarebbe dovuta in ogni caso
in cui il recesso del datore di lavoro sia dovuto da ragioni economiche.
L’importo di questo trattamento viene determinato sulla base del concetto di
95
V. P. ICHINO, Il lavoro e il mercato, cit., 114.
V. A. ICHINO – P. ICHINO – M. POLO, L’influenza delle condizioni del mercato del lavoro
regionale sulle decisioni dei giudici in materia di licenziamento, in Riv. it. dir. lav., 1998, I, 19.
96
40
Vol. VII 2009 “perdita attesa”, collegato al maggior costo che l’imprenditore sarebbe
costretto a subire dalla conservazione del rapporto con il dipendente. In
particolare sussisterebbe “il giustificato motivo oggettivo di licenziamento nel
caso in cui il sacrificio derivante per l’imprenditore dalla prosecuzione del
rapporto (misurato dalla sua disponibilità a sopportare un costo in cambio
della sua risoluzione) sia pari o superiore al sacrificio economico e
professionale derivante dalla perdita del posto per il lavoratore medio con pari
retribuzione e pari anzianità di servizio”97. Mentre però il costo per il
lavoratore viene misurato sulla base di indici concreti, e collegati alla realtà
del mercato del lavoro (l’ultima retribuzione mensile, il tempo medio di attesa
per trovare un altro lavoro, il rischio di una riduzione retributiva in caso di
nuovo impiego), la perdita prevedibilmente derivante dalla prosecuzione del
rapporto è valutata in modo assai discutibile. Si propone infatti di considerare
“il caso frequentissimo in cui l’imprenditore, per sopprimere un posto in
organico, è disposto a pagare al lavoratore a fondo perduto una somma
corrispondente a dodici, quindici o persino venti e più mensilità di
retribuzione, in cambio della cessazione immediata del rapporto”98. Tale
disponibilità costituirebbe la prova del fatto che l’imprenditore non soltanto
non riterrebbe di potere trarre profitto dall’impiego del dipendente, ma
subirebbe una perdita “pari almeno alla somma che egli è disposto a pagare al
lavoratore
per
la
prosecuzione
della
stessa”.
Tuttavia
l’offerta
dell’imprenditore di corrispondere una somma per interrompere il rapporto di
lavoro è determinata interamente dalla disciplina di protezione contro i
licenziamenti ingiustificati, fondato – laddove trovi applicazione l’art. 18 della
l. 20 maggio 1970, n. 300 – sul rischio di subire, anche a distanza di tempo, la
97
98
41
Vol. VII 2009 reintegrazione del dipendente. Si tratta dunque di una disponibilità
condizionata in modo decisivo dal sistema di tutela applicabile all’ipotesi in
cui il recesso si riveli successivamente ingiustificato, e che dunque in realtà
non tiene conto della produttività del dipendente, ma soltanto del costo (non
della prosecuzione del rapporto ma) di un’eventuale dichiarazione di
illegittimità del recesso.
E’ innegabile che de jure condendo la proposta non eliminerebbe totalmente le
possibilità di tutela per i lavoratori, in quanto applicando il sistema proposto di
potrebbe arrivare ad indennità di importo assai elevato (fino a 36 mensilità)
per i lavoratori con maggiore anzianità. Tuttavia se questa indennità si
sostituisse interamente all’indennità di preavviso – dovuta nel caso di
licenziamento per giustificato motivo oggettivo – i lavoratori con minore
anzianità subirebbero una perdita netta rispetto al sistema attuale, senza alcun
beneficio. Il preavviso infatti, nel caso in cui il recesso non sia dovuto a giusta
causa, è sempre dovuto, indipendentemente dalla fondatezza o meno delle
ragioni addotte. Se invece l’indennità si aggiungesse al preavviso, alla perdita
del posto di lavoro per i dipendenti licenziati senza un’effettiva ragione
produttiva si accompagnerebbe il vantaggio, per i dipendenti licenziati in
presenza di ragioni effettive, di godere di un ulteriore trattamento economico.
Un sistema del genere potrebbe inoltre non essere gradito ai datori di lavoro,
specialmente ai più piccoli, che già oggi non sono sottoposti alla tutela di tipo
reintegratoria contro i licenziamenti illegittimi, e che dunque in caso di recesso
ingiustificato rischiano al più di pagare l’indennità sostitutiva della
riassunzione, di cui all’art. 8 della l. 15 luglio 1966, n. 604. Questa, anche
nell’ipotesi più favorevole al lavoratore, non può comunque eccedere le 14
mensilità.
42
Vol. VII 2009 Come già illustrato in precedenza però il tasso di incertezza connesso
all’utilizzo di una norma generale per definire una fattispecie, qualora l’art. 3
della l. 604 del 1966 sia correttamente interpretato, non è tale da rendere
drammaticamente imprevedibile l’esito del giudizio. Non è inoltre esatto
affermare che vi sarebbero significative differenze tra gli orientamenti dei
giudici, determinate dalla realtà del mercato del lavoro locale. L’unico studio
condotto con un serio approccio statistico di cui sono a conoscenza, e che
risale ormai ad alcuni anni fa, è infatti arrivato a conclusioni diverse da quelle
poste alla base della proposta sopra sintetizzata99. Pur con le cautele derivanti
dalla difficoltà di reperire dati omogenei ed utilizzabili, tale studio era
pervenuto alla conclusione secondo cui “le regioni con i tassi di
disoccupazione più elevati – le regioni meridionali – occupano le prime
posizioni in fatto di tassi di litigiosità (specialmente dal 1994 al 1998) e le
ultime posizioni per quanto riguarda le percentuali di sentenze favorevoli ai
proponenti (in tutti gli anni, dal 1990 al 1998)”. La diversità (in favore dei
lavoratori che avevano agito nei tribunali del nord) poteva essere spiegato in
modo convincente non sulla base di una pretesa diversità di impostazione dei
giudici meridionali rispetto a quelli settentrionali, ma perché nel Mezzogiorno
il tasso di impugnazione dei licenziamenti è assai più elevato rispetto alle altre
aree del paese, proprio a causa della maggiore disoccupazione. Mentre infatti
in presenza di un mercato del lavoro funzionante il lavoratore tende a non
impugnare un licenziamento apparentemente legittimo, in quanto gli è
piuttosto agevole trovare un’altra occupazione, nelle aree in cui ciò non accade
prevale la tendenza a tentare in ogni caso la via giudiziale, nella speranza di
trarre profitto dalle inevitabili incertezze collegate alla tecnica legislativa
99
V. M. MACIS, Il mercato del lavoro e la giurisprudenza in materia di licenziamenti (Italia
1989-1998), in Dir. rel. ind., 2001, 269.
43
Vol. VII 2009 adottata. Inoltre mentre nella parte settentrionale del paese gli imprenditori
hanno solitamente una visione più lungimirante dei problemi, per cui
normalmente, in presenza di un licenziamento che presenti aspetti dubbi, o che
sia infondato, tentano una soluzione conciliativa, l’imprenditore meridionale –
anche a causa della minore capacità finanziaria – tende a resistere ad oltranza.
Oltre alle ragioni fondate sulla volontà di difendere comunque la stabilità del
posto di lavoro, vista come valore in sé, tale da legittimare anche soluzioni non
immediatamente utili sul piano economico100, vi sono alcuni motivi pratici che
ostano ad un intervento limitato alla sola ipotesi del recesso per ragioni
economiche.
Invero se la tutela indennitaria non riguardasse il licenziamento motivato da
inadempimenti contrattuali o da perdita della fiducia nel corretto adempimento
futuro delle prestazioni, potremmo avere delle conseguenze paradossali. Se il
datore di lavoro chiamato in giudizio da un lavoratore licenziato per giusta
causa o giustificato motivo soggettivo potesse chiedere, in via riconvenzionale
e subordinata, l’accertamento dell’esistenza di un recesso motivato da ragioni
economiche – sulle quali il Giudice non dovrebbe avere alcun potere di
controllo – nessun datore di lavoro fonderebbe immediatamente il
licenziamento su queste ultime. In prima battuta invece addurrebbe un
inadempimento, regolarmente contestato, al dipendente, e rifiuterebbe il
pagamento dell’indennità, confidando nella lunghezza e nell’incertezza del
processo al fine di raggiungere una soluzione conciliativa con il dipendente,
meno onerosa per le sue finanze.
Se invece nel corso del giudizio non fosse possibile l’accertamento di motivi
diversi, ma anche qualora l’imprenditore volesse evitare di correre alcun
100
V. M. NAPOLI, Elogio della stabilità, in Quad. dir. lav. rel. ind., 2002, 26, 9.
44
Vol. VII 2009 rischio, potremmo avere la situazione paradossale per cui anche i
licenziamenti fondati su inadempimenti gravi del lavoratore, per lo meno nelle
grandi imprese, verrebbero ricondotti a “giustificato motivo oggettivo” per
non rischiare la reintegrazione, in caso di accertamento dell’infondatezza delle
ragioni addotte.
Non a caso la proposta, nella sua versione originaria, perviene in sostanza ad
affermare la necessità di cancellare il principio di giustificatezza del
licenziamento. Questo avrebbe sempre l’effetto di risolvere il rapporto di
lavoro, salva la possibilità per il dipendente di ottenere il pagamento di
un’indennità101.
Ciò non costituirebbe affatto una novità nell’ordinamento, perché in realtà il
licenziamento ingiustificato, secondo la formulazione originaria dell’art. 2120
c.c., non era affatto privo di sanzione. Invero il lavoratore licenziato senza sua
colpa – e dunque in assenza di giusta causa – aveva diritto comunque al
pagamento dell’indennità di anzianità, determinata in una misura pari
all’ultima retribuzione mensile, moltiplicata per gli anni di servizio. Tale
funzione compensatoria dell’indennità in questione è stata poi cancellata dalle
successive estensioni di essa anche ai casi di recesso giustificato e di
dimissioni del lavoratore102, ma verrebbe in questo modo riassunta dal nuovo
tipo di trattamento riconosciuto al lavoratore licenziato. Ciò in un momento
nel quale il trattamento di fine rapporto – che ha sostituito nella sua funzione
l’indennità di anzianità – tende perdere la natura di retribuzione differita, per
assumere il ruolo di fonte di finanziamento della previdenza complementare,
sempre più necessaria in conseguenza della progressiva riduzione del tasso di
101
V. G. SANTORO PASSARELLI, Dall’indennità di anzianità al trattamento di fine rapporto,
Milano, Giuffrè, 1984; C. SMURAGLIA, Riflessioni sull’indennità di anzianità, in Riv. giur. lav., 1977, I,
251.
102
45
Vol. VII 2009 sostituzione della pensione rispetto all’ultima retribuzione, conseguenza del
passaggio ad un sistema di calcolo tendenzialmente contributivo.
Assisteremmo dunque ad un ritorno al modello codicistico: l’auspicabilità o
meno di tale soluzione ricade ovviamente nell’ambito delle personali
sensibilità di ciascuno.
46

Insindacabilità delle scelte datoriali e giustificato motivo

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