SCIA dopo Riforma Madia, di ANTONIA MACHEDA

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Natura giuridica della SCIA alla luce della riforma Madia.
Le implicazioni pratiche in tema di poteri amministrativi e tutela del terzo
A cura di ANTONIA MACHEDA
La questione della natura giuridica della SCIA ha da sempre interessato il dibattito dottrinale:
tuttavia, la problematica non è solo teorica. Aderire alla tesi del modulo organizzatorio o a quella
dell’atto amministrativo tacito significa, infatti, configurare diversamente il potere inibitorio
spettante alla P.A. oltre che individuare una differente tutela per i terzi controinteressati. La presente
trattazione, partendo da una breve disamina delle recenti modifiche legislativi della SCIA, si
soffermerà proprio sulle implicazione pratiche che derivano dall’adesione all’una o all’altra teoria
sulla natura giuridica.
L’istituto della SCIA-DIA nasce a partire dagli anni novanta allorquando il legislatore, influenzato
dalla normativa comunitaria in tema di concorrenza e libero mercato, ha iniziato un percorso di
liberalizzazione delle attività private in attuazione dell’art. 41 Cost.; viene, così, introdotto il
principio di autoresponsabilità del privato, passando da un controllo preventivo ad un controllo
successivo della PA1. Le attività soggette a DIA erano dapprima limitate: l’istituto trovava, infatti,
applicazione solo nelle materie individuate nella direttiva n. 123/2006 CE, cd Direttiva Servizi. A
partire dal 2005, dopo la trasformazione della DIA in SCIA, tale modulo semplificato è diventato un
modello generalizzato: ai sensi del novellato art. 19 l. 1990 n. 241 trova, infatti, applicazione in vari
settori, ivi compreso quello edilizio. Da ultimo, la SCIA è stato oggetto di un’ulteriore modifica per
effetto della legge n. 124 del 2015 (c.d. Legge Madia); tale normativa, per un verso, ha direttamente
innovato l’art. 19 della l. 1990 n. 241 e, per altro verso, ha delegato il governo ad attuare una
maggiore liberalizzazione e semplificazione in materia. In virtù della citata delega, oggi è stato
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Il graduale processo di liberalizzazione ha visto, nei primi anni novanta lo sviluppo generalizzato della dia ad efficacia
differita, con la quale il privato non poteva iniziare subito l’attività; successivamente è stata ampliata l’applicazione
della dia ad efficacia immediata, con la quale il privato può iniziare l’attività dichiarata contestualmente alla
dichiarazione.
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elaborato uno schema di decreto legislativo che ha ottenuto il parere favorevole del Consiglio di
Stato nel marzo del 2016. 2
Come accennato, fin dalla sua introduzione, l’istituto è stato oggetto di un acceso dibattito in merito
alla sua natura giuridica. Per un verso, si è sostenuto che la SCIA fosse un provvedimento tacito
della PA, formatosi a seguito del silenzio dalla stessa serbato in merito alla dichiarazione del
privato. In verità, attenta dottrina ha osservato che tale teoria non può essere seguita: la SCIA,
infatti, si configura quale atto privato e modulo organizzatorio che trova la su legittimazione
direttamente nella legge. Non c’è, quindi, alcun provvedimento amministrativo tacito: c’è solo una
dichiarazione del privato che, in caso di mancato esercizio del potere inibitorio della PA, diviene
titolo legittimante ex lege. La tesi privatistica, inoltre, trova conferma anche da un’attenta analisi
della legge 241/1990: se la SCIA fosse un provvedimento tacito, non avrebbe senso collocarla al di
fuori dell’art. 20, che disciplina proprio il silenzio assenso. Tale orientamento è stato recepito anche
dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza n. 15 del 2011 oltre che dal
legislatore del 2011 3; quest’ultimo, tuttavia, come vedremo meglio più avanti, si è discostato dal
Supremo Consesso in ordine alla tutela configurabile per il terzo controinteressato.
Il dibattito sulla natura giuridica ha inciso, inoltre, sulla problematica configurazione dei poteri
amministrativi spettanti all’amministrazione. Con la SCIA, infatti, il privato può iniziare
immediatamente l’attività segnalata, fermo restando il controllo successivo della PA in ordine alla
conformità a legge. Nella previgente disciplina del 2014, in particolare, l’amministrazione poteva,
nei sessanta giorni successivi alla segnalazione, esercitare i poteri inibitori o conformativi. Tuttavia,
decorso inutilmente tale termine, la PA poteva intervenire solo in caso di pericolo di danno dei c.d.
“interessi sensibili”4 e previo motivato accertamento dell’impossibilità di conformazione; restavano
fermi, in ogni caso, i poteri di autotutela ex artt. 21 quinquies e 21 nonies legge 1990 n. 241 nonché
il generale potere sanzionatorio ex art. 21 della citata legge. Con la Legge Madia del 2015 n. 124,
vengono innovati i poteri amministrativi spettanti alla PA in sede di controllo successivo: ai sensi
del novellato art. 19 legge 1990 n. 241, l’amministrazione, nell’esercizio del potere conformativo,
può indicare al privato finanche le misure da adottare. Ai sensi del comma quarto, poi, decorso il
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Ci si riferisce al parere n. 839 del 2016 con il quale il Consiglio di Stato, pur fornendo parere favorevole sullo schema
del “Decreto Scia”, ha suggerito al legislatore alcune modifiche da apportare alla disciplina. Per un maggiore
approfondimento si rinvia a www.giustiziaamministrativa.it
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Il riferimento è alla novella legislativa operata con il D.L. 2011 n 138.
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Ci si riferisce al pericolo di danno per il patrimonio artistico e culturale, per l’ambiente, per la salute, per la sicurezza
pubblica e per la difesa nazionale.
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termine dei sessanta giorni, i poteri inibitori non sono preclusi: l’amministrazione può adottare i
provvedimenti di cui al comma terzo anche se sono scaduti i termini e purchè vi siano le condizioni
per l’annullamento ex art 21 nonies. Inoltre, la riforma Madia ha introdotto un “nuovo paradigma”
nei rapporti tra cittadino e pubblica amministrazione: all’art. 21 nonies ha previsto, infatti, un nuovo
termine di diciotto mesi per l’esercizio dell’autotutela da parte dell’amministrazione. Si è avvertita
dunque, l’esigenza di tutelare l’affidamento del privato: i poteri ex post della PA devono avere un
limite, anche alla luce dei principi di accessibilità e prevedibilità delle norme sanciti dalla
giurisprudenza Cedu. La previsione di tale termine, tuttavia, crea qualche esigenza di
coordinamento: per come rilevato nel citato parere del Consiglio di Stato, vi è innanzitutto
l’incertezza di determinare il dies a quo per la decorrenza dei diciotto mesi oltre quella di delimitare
la fattispecie derogativa di cui al comma secondo bis dell’art. 21 nonies legge 1990 n. 241. Inoltre,
ci si chiede se il citato termine di diciotto mesi debba applicarsi o meno anche all’intervento in caso
di dichiarazioni mendaci ex art 21, comma primo, e se si applichi anche a provvedimenti che non
siano formalmente definiti di “annullamento”. Su tali problematiche, il Consiglio di Stato auspica
un maggiore coordinamento da parte del legislatore delegato5. Alla luce di quanto detto, appare
evidente come la recente riforma Madia abbia confermato la tesi privatistica del modulo
organizzatorio: ciò lo si desume dal comma quarto dell’art 19 legge 1990 n. 241, che prevede la
possibilità di configurare i poteri inibitori anche dopo i sessanta giorni. Viceversa, se la SCIA fosse
un provvedimento tacito, i poteri inibitori della PA sarebbero esauriti con la formazione del silenzio
assenso.
Da ultimo, la natura giuridica della SCIA rileva anche al fine dell’individuazione della tutela da
accordare al terzo controinteressato. Se, infatti, la SCIA fosse un atto amministrativo tacito, il terzo
potrebbe solo sollecitare l’esercizio dei poteri inibitori e, in caso di inerzia, attivare la procedura
avverso il silenzio ex artt. 31 e 117 cpa. In tal modo, però, la tutela del terzo sarebbe minimale:
l’azione ex art. 31 ha per oggetto solo l’accertamento dell’obbligo di provvedere della PA. Il
giudice, quindi, non può esercitare i poteri inibitori di competenza dell’amministrazione, pena
violazione dell’art. 34, c. 2 cpa: non può, quindi, bloccare l’attività illecita del privato. Inoltre, vi
sarebbe il problema delle misure cautelari ante causam: se la SCIA fosse un provvedimento tacito,
non sarebbe possibile richiedere la tutela ante causam prima della formazione del silenzio
significativo: non essendovi ancora un provvedimento, non vi potrebbe essere lesione del terzo. Con
la tesi del modulo organizzatorio, invece, il terzo gode di una tutela piena: è questa la prospettiva
sposata dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza n. 15 del 2011. Secondo il
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In tal senso, vedasi parere Consiglio di Stato n. 839 del 2016 cit.
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Supremo Consesso Amministrativo, infatti, il terzo potrà avvalersi, oltre che dell’azione avverso il
silenzio, anche dell’azione atipica dichiarativa. Con tale azione atipica, ammissibile in virtù del
principio dell’atipicità della tutela amministrativa, il controinteressato può avere una tutela ante
causam, anche di tipo cautelare: alla scadenza dei sessanta giorni, infatti, l’azione di accertamento
si convertirà automaticamente in azione di annullamento ex art 29 cpa. Il terzo, contestualmente,
potrà richiedere la condanna ex art. 30 cpa: in questo modo, egli potrà godere della tutela reale che
gli è preclusa con l’azione avverso il silenzio. L’impostazione dell’Adunanza Plenaria non è stata,
però, condivisa dal legislatore del 20116: con la novella legislativa, infatti, non è accordabile alcuna
tutela reale al controinteressato il quale potrà esperire solo l’azione avverso il silenzio, ai sensi del
comma 6 ter dell’art. 19 legge 1990 n. 241. Il problema della tutela del terzo è ancor più attuale alla
luce della riforma Madia del 2015: la tutela avverso il silenzio di cui al comma 6 ter contrasta con il
novellato comma quarto dell’art. 19 che riconosce alla PA l’esercizio dell’inibitoria anche dopo la
scadenza dei sessanta giorni. Si auspica, quindi, un maggiore coordinamento della disciplina ad
opera del legislatore delegato.
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Vedasi D.L. 2011 N. 138 cit.
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