L`assicurabilità delle strutture sanitarie

 L’assicurabilità delle strutture sanitarie alla luce dell’art. 27 comma 1 bis del D.L. n. 90/2014. Avv. Ernesto Macrì* Nell’ambito della responsabilità professionale sanitaria, non v’è dubbio che si è assistito, negli ultimi decenni, a una crescita esponenziale del contenzioso tanto in sede penale quanto, e soprattutto, in sede civile. In conseguenza di tutto ciò, il processo evolutivo della medical malpractice, ha contestualmente portato al livello di guardia un fenomeno che, come è stato suggestivamente sottolineato, “costituisce ormai una vera e propria malattia sociale e che sta incidendo negativamente sull’efficienza e sullo sviluppo futuro della pratica medica”1. All’incremento del numero della cause si è accompagnata, quale diretta conseguenza, una profonda crisi dell’assicurabilità per i medici e le strutture sanitarie, seguita nel tempo da un’impennata del costo dei risarcimenti e quindi dei premi assicurativi. La difficile congiuntura che si è venuta a definire nel settore della responsabilità sanitaria ha comportato, da un lato, una forte diminuzione dell’offerta da parte del mondo assicurativo, a causa del ritiro di alcune delle principali compagnie nazionali di assicurazione da questo segmento di mercato, scoraggiate dalla crescente alea del rischio; dall’altro lato, la predisposizione di soluzioni assicurative, da parte delle poche imprese che continuano ad assumere tali rischi, con franchigie molto elevate, ovvero facendo ricorso a tutta un apparato di clausole tese a circoscrivere la copertura. Ed è in questo contesto che, dopo decenni di atteggiamento silente da parte del legislatore italiano, si sono inseriti alcuni provvedimenti normativi che hanno profondamente segnato il panorama dell’assicurabilità della responsabilità medica e, più in generale, sanitaria: dall’art. 3, comma 5, lett. e) del decreto-­‐‑legge 138/2011, convertito con l. 148/2011 sulla obbligatorietà della polizza di assicurazione per i professionisti; all’art. 3 del decreto-­‐‑
legge 13 settembre 2012, n. 158, convertito con l. n. 189/2012, c.d. legge Balduzzi; e, infine, all’art. 27 del decreto legge n. 90/2014. La traiettoria evolutiva dell’assicurabilità delle strutture sanitarie per la responsabilità civile verso terzi è passata, nel volgere di appena un decennio, dall’obbligo a carico delle amministrazioni di assicurare la struttura ospedaliera ed il personale della stessa da tutti i possibili sinistri, previsto dall’art. 29 del d.p.r. 130/1969, alla soppressione di un simile obbligo legale della copertura assicurativa delle aziende sanitarie e dei suoi dipendenti, sancito dall’articolo 28 del d.p.r. n.761/1979, a cui hanno fatto seguito numerosi contratti collettivi, che hanno cercato di disciplinare la posizione assicurativa del singolo dipendente. Questa, in estrema sintesi, la cornice nel quale si inserisce il Decreto Legge 24 giugno 2014 n. 90 “Misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa e per * Il presente scritto, corredato da un apparato di note, costituisce il mio intervento alla Tavola Rotonda “Opinioni a confronto sul risarcimento del danno alla persona tra norme, giurisprudenza e costo sociale”, che si è tenuta nel corso del Convegno, organizzato dalla AIDA – Sezione Lombardia il 16 gennaio 2015, dal titolo “Le novità sul risarcimento del danno alla persona tra norme e giurisprudenza costituzionale, di legittimità e sovranazionale”. 1 Cfr. A. Fiori-­‐‑G. La Monaca, Per una “terapia giurisprudenziale” del contenzioso giudiziario da responsabilità medica, in Riv. It. Medicina Legale, 2013, 01, 33. l'ʹefficienza degli uffici giudiziari” (convertito in legge 11 agosto 2014, n. 114) che ha introdotto, con l’art. 272, alcune modifiche all’art. 3 del D.L. n. 158/2012. In particolare, nel corso dell'ʹesame in Commissione Affari Sociali della Camera dei Deputati, in sede referente, è stato approvato il comma 1-­‐‑bis, che stabilisce l'ʹobbligo per ciascuna azienda del SSN, struttura od ente privato operante in regime autonomo o di accreditamento o per ciascuna struttura o ente che, a qualsiasi titolo, renda prestazioni sanitarie a favore di terzi, di dotarsi di copertura assicurativa o di misure analoghe per responsabilità civile verso terzi, e verso i prestatori d'ʹopera, a tutela dei pazienti e del personale. In ogni caso, <<l'ʹattuazione di tali disposizioni non deve determinare nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica>>. Una prima riflessione che sollecita la lettura della novella legislativa, è di carattere generale e riguarda l’incedere abbastanza scomposto e confuso del nostro legislatore in una materia così particolarmente tormentata. Difatti, a prima vista, si tratta di una disposizione completamente scollegata dal contesto dell’articolato, un nuovo tassello aggiunto in modo del tutto improvvisato nel sistema della responsabilità sanitaria: una materia che meriterebbe, al contrario, di essere declinata attraverso un intervento più organico, che rispecchi quella visione d’insieme delle problematiche di settore, che legittimamente ci si potrebbe attendere. È appena il caso di ricordare, che una previsione di tal genere, d’altro canto, era già stata inserita nel cd. Decreto Balduzzi, per essere definitivamente stralciata prima che il provvedimento fosse approvato dall’Assemblea. Oggi, invece, l’assicurazione obbligatoria di (tutte) le strutture sanitarie diviene realtà di diritto positivo3. Art. 27 D.L. n. 90/2014 “Disposizioni di semplificazione e razionalizzazione in materia sanitaria”: << 1. All'ʹarticolo 3, del decreto legge 13 settembre 2012, n. 158, convertito, con modificazioni, dalla legge 8 novembre 2012, n. 189, sono apportate le seguenti modifiche: a) al comma 2, lettera a), primo periodo, dopo le parole “di garantire idonea copertura assicurativa agli esercenti le professioni sanitarie” sono aggiunte le seguenti: “, anche nell'ʹesercizio dell'ʹattività libero-­‐‑professionale intramuraria, nei limiti delle risorse del fondo stesso”; b) al comma 2, lettera a), secondo periodo, le parole “in misura definita in sede di contrattazione collettiva” sono sostituite dalle seguenti: “nella misura determinata dal soggetto gestore del fondo di cui alla lettera b)”; c) al comma 4, primo periodo, le parole “ Per i contenuti” sono sostituite dalle seguenti: “Nel rispetto dell'ʹambito applicativo dell'ʹarticolo 3, comma 5, lettera e) del decreto legge 13 agosto 2011, n. 138, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 settembre 2011, n. 148, per i contenuti”. 1-­‐‑bis. A ciascuna azienda del Servizio sanitario nazionale (SSN), a ciascuna struttura o ente privato operante in regime autonomo o accreditato con il SSN e a ciascuna struttura o ente che, a qualunque titolo, renda prestazioni sanitarie a favore di terzi è fatto obbligo di dotarsi di copertura assicurativa o di altre analoghe misure per la responsabilità civile verso terzi (RCT) e per la responsabilità civile verso prestatori d'ʹopera (RCO), a tutela dei pazienti e del personale. Dall'ʹattuazione del presente comma non devono derivare nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica. [2. All'ʹarticolo 8-­‐‑ter, del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, e successive modificazioni, il comma 3 è abrogato.] (Articolo abrogato, ndr) 3. All'ʹarticolo 7, comma 1, primo periodo, del decreto del Presidente della Repubblica 28 marzo 2013, n. 44, le parole “da quaranta” sono sostituite dalle seguenti: “da trenta”. 4. Al trentesimo giorno dalla data di entrata in vigore del presente decreto, i componenti in carica del Consiglio superiore di sanità decadono automaticamente. Entro il medesimo termine, con decreto del Ministro della salute il Consiglio superiore di sanità è ricostituito nella composizione di cui all'ʹarticolo 7, comma 1, del decreto del Presidente della Repubblica 28 marzo 2013, n. 44, come modificato dal comma 3 del presente articolo. 3 M. Hazan – D. Zorzit, I nuovi obblighi assicurativi in sanità del Decreto Legge n. 90/2014 -­‐‑ Focus del 08/10/2014, su www.ridare.it. Nei diversi passaggi in Commissione, infatti, nell’atto C. 5440/A-­‐‑R era stato previsto un emendamento, poi stralciato, che recitava nel modo seguente: <<c-­‐‑bis: prevedere per tutte le strutture sanitarie pubbliche e private la copertura assicurativa obbligatoria per la responsabilità civile per i danni subiti dai pazienti e cagionati dalla condotta colposa degli operatori sanitari o da condotte colpose degli amministratori della struttura per carenze organizzative o di presidi; prevedere altresì che il 2
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Ad ogni modo, pur nella consapevolezza di questo modo di legiferare disorganico, non possiamo fare a meno di interrogarci quali effetti dispiegherà la norma su un sistema, come quello della responsabilità sanitaria, pesantemente condizionato da un obbligo assicurativo del tutto asfittico. Non pare un caso, che la disposizione in esame si pone in linea con alcuni tra gli obiettivi perseguiti e fatti propri dai vari disegni di legge, anche tra quelli attualmente in discussione presso la Commissione Affari Sociali della Camera dei Deputati e la Commissione Igiene e Sanità del Senato, che sembrano avere uno stesso minimo comune denominatore: cioè, la tendenza a riformare il regime della responsabilità sanitaria spostando il baricentro del sistema della responsabilità dal singolo operatore sull’ente che eroga le prestazioni sanitarie4. Ancora un altro profilo si pone all’attenzione dell’interprete, e fa riferimento al richiamo operato alle altre «analoghe misure» alla copertura assicurativa, di cui dovrebbero dotarsi le strutture sanitarie. L’indeterminatezza della formula contenuta nel dettato normativo, quasi certamente, darà luogo a vivaci dibattiti interpretativi: difatti, secondo i primi commentatori, << (…) si può persino dubitare che essa ricomprenda la cd. “auto-­‐‑ritenzione” (ossia la costituzione di un fondo ad hoc) poiché l’accantonamento di risorse da parte dell’ente stesso per fare fronte alle richieste risarcitorie non pare avere nulla a che vedere con le logiche ed i meccanismi su cui si basa il funzionamento della leva assicurativa (che, dal punto di vista tecnico, tutto può essere tranne che un rimedio “analogo”)>>5. D’altro canto, la genericità della disposizione non sfugge neppure allo stesso legislatore, il quale, nel Dossier relativo agli effetti finanziari del provvedimento, precisa <<(…) andrebbe chiarita l’effettiva portata applicativa delle disposizioni anche al fine di escludere che le stesse possano implicare un aggravio di oneri assicurativi posti a carico della finanza pubblica ovvero determinare, di fatto, una traslazione a carico di soggetti della p.a. (in particolare del SSN) di obblighi assicurativi che gravano oggi su imprese o enti privati>>6. Alla luce di quest’ultimo rilievo, si impone qualche breve considerazione sulle nuove forme di gestione dei sinistri che si stanno diffondendo, a macchia di leopardo, tra le regioni e gli enti. È bene precisare sin da subito che, in molti casi, la cd. autoassicurazione ha rappresentato una scelta obbligata da parte delle regioni, degli enti o delle aziende7. danneggiato, a seguito di prestazioni ricevute nelle predette strutture, ha diritto di azione diretta per il risarcimento del danno nei confronti dell’assicuratore, entro i limiti delle somme per le quali è stata stipulata l’assicurazione>>.
4 Il Presidente della Commissione Affari Sociali, on. Vargiu, nella seduta del 27 marzo 2014, nel corso della discussione, in sede referente, in merito ai progetti di legge “Disposizioni in materia di responsabilità professionale del personale sanitario – Atti Camera 259, 262, 1324, 1312, 1581 e 1902”, sottolinea come <<Tutte le proposte, inoltre, convergono sull’opportunità di spostare la responsabilità dal singolo operatore sanitario alla struttura presso la quale questi svolge la propria attività, dato che è sempre più difficile accertare la responsabilità del singolo soggetto. Ciò peraltro non comporta la totale esenzione di responsabilità da parte del medico, chiamato comunque a rispondere della propria condotta, per dolo o per colpa grave, attraverso l’azione di rivalsa>>. 5 M. Hazan – D. Zorzit, op. cit..
6 Camera dei Deputati, XVII legislatura, Analisi degli effetti finanziari A.C. 2486-­‐‑A, Misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa e per l’efficienza degli uffici giudiziari (Conversione in legge del DL 90/2014) (Modifiche approvate in sede referente) -­‐‑ N. 39 – 29 luglio 2014, pag. 77. 7 E. Giusti, L’assicurazione sanitaria: la legge Balduzzi dopo il d.l. n. 90 del 2014 e alcune riflessioni sul modello autoassicurativo, Approfondimento del 5 novembre 2014, su www.giustiziacivile.com, la quale ritiene che <<(…) il risultato è però un sistema disordinato. Si sceglie un modello che non si conosce per evitare di acquisire polizze assicurative, ci si “assicura” da un rischio senza 3
Va da sé, tuttavia, che la gestione diretta assicurativa non può rappresentare la soluzione ottimale per invertire il trend preoccupante dei sinistri derivanti dal rischio in esame e, di conseguenza, aiutare a risolvere le criticità del mercato assicurativo della responsabilità sanitaria8. Difatti, anche il modello della gestione operativa del rischio/dei sinistri, come tutti i modelli presenta le sue lacune. Il problema principale concerne l’amministrazione delle risorse disponibili9. È evidente, che l’auto-­‐‑ritenzione del rischio, deve comportare che ogni somma stanziata in via preventiva, ogni appostazione di riserva, deve avvenire secondo una metodologia rigorosa e prudenziale, che impone un corretto dimensionamento dell’impegno economico che, di conseguenza, deve trovare corrispondenza nei conti consuntivi, atteso, tra l’altro, le nuove regole introdotte sulla tenuta e la certificazione dei bilanci regionali congiuntamente ai nuovi poteri assegnati alla Corte dei Conti in materia10. Non di meno, il giudice contabile ha già palesato tutte le sue perplessità, rimarcando come: <<La carenza di specifiche informazioni al riguardo, non consente, per ora, di valutare i riflessi contabili della scelta effettuata in alcune regioni di far assumere a diretto carico delle strutture sanitarie (e quindi dell’amministrazione pubblica) il rischio da responsabilità civile verso terzi derivante da errori professionali, non ricorrendo più alle coperture offerte dalle imprese assicurative. Anche al di là, comunque, del potenziale impatto economico, resta pur sempre una scelta controversa, perché da un lato espone il sistema a futuri potenziali oneri oggi non previsti e forse neppure prevedibili e quindi in oggettiva collisione con le esigenze di programmazione; mentre dall’altro, considerate le intuibili limitatezze delle risorse a ciò disponibili, favorisce un sistema di garanzie affievolite a fronte di contenziosi spesso economicamente rilevanti, a tutto discapito oltre che delle strutture sanitarie coinvolte, anche degli operatori sanitari e degli stessi soggetti danneggiati>>11. Il problema attiene proprio a questo: nel caso le Regioni decidessero di percorrere la via della gestione autonoma dei propri sinistri, dovrebbero adottare metodi e strumenti di valutazione compatibili con la natura aleatoria degli impegni economici e, quindi, coerenti in linea di principio con strumenti di analisi/modelli di tipo statistico probabilistico, a salvaguardia della solidità patrimoniale degli enti, che potrebbe implicare, di conseguenza, la loro impossibilità di dare seguito al risarcimento dei danni causati a terzi. nome perché non ben definito, si costituiscono più fondi con diverse funzioni e per diversi rischi spesso senza ricorrere alle correnti tecniche gestionali proprie delle compagnie di assicurazione>>. 8 P. Luraschi – R. Gaggero, Genesi dell’”autoassicurazione”, in AA.VV., Ospedali e assicurazioni: come tutelare il paziente, il personale ospedaliero e lo Stato, Cineas, settembre 2014, pag. 16, i quali sottolineano come la decisione per cui alcune Regioni hanno propeso per la gestione diretta assicurativa <<(…) spesso non è stata il risultato di un’analisi tecnico-­‐‑
finanziaria di medio-­‐‑lungo periodo ma bensì il risultato di esigenze di bilancio contingenti di breve periodo in quanto, essendo il premio assicurativo dovuto in via anticipata alle compagnie, la gestione diretta assicurativa permette alla pubblica amministrazione di ottenere nell’immediato un risparmio di cassa. È tuttavia evidente che ampliando l’orizzonte temporale di analisi sono doverose considerazioni di opportunità di tale scelta che siano in primis volte a verificare la capacità finanziaria delle strutture ospedaliere di far fronte nel medio-­‐‑lungo periodo alle conseguenze economiche del rischio (…)>> 9 E. Giusti, L’assicurazione sanitaria, op. cit., pag. 10 10 A. Tita, Assicurazione responsabilità sanitaria: le aperture del 2014, dopo gli eventi di fine 2013, su www.liderlab.it, il quale, quindi, conclude <<Allora non sembrano esserci le condizioni ottimali per una totale gestione in-­‐‑house del risarcimento sinistri da parte delle strutture sanitarie. Per tacere poi delle prove mortificanti che di solito forniscono le amministrazioni nell'ʹimpiego delle risorse pubbliche, tanto più se nella fattispecie di merito si richiede discrezionalità virtuosa nella trattazione dei sinistri>>. 11 Cfr. Memoria del Procuratore generale nel giudizio sulla regolarità del Rendiconto generale dello Stato per l'ʹesercizio finanziario 2013. 4
In conclusione: la previsione contenuta nel comma 1 bis dell’art. 27 del D.L. n. 90/2014, quasi sicuramente finirà per dispiegare i suoi effetti anche sulla riformulazione delle principali problematiche legate alla responsabilità sanitaria e, segnatamente, quello dell’obbligo assicurativo. Tuttavia, la soluzione assicurativa non è di per sé risolutiva, se non è preceduta e accompagnata da altri piani di intervento: da una parte, dato l’attuale contesto, è necessario rafforzare un’efficace attività di risk management, che consenta di ridurre gli quanto più possibile gli effetti del rischio stesso e, di conseguenza, prevenirlo; dall’altra parte, per un equilibrio del sistema, è indispensabile intervenire sulle regole della quantificazione del danno. Logico corollario di iniziative di questo genere, dovrebbe essere l’avvio da parte del legislatore di un confronto concreto tra più parti, che permetta di <<uscire dalle solite dinamiche da “apologo di Menenio Agrippa” – (…) – in cui i diversi organi del corpo umano, (…), ritenendosi ognuno superiore ed affrancato dall’altro, lavoravano non con gli altri organi, ma contro di essi, realizzando solo disgregazione ed autolesionismo>>12. A. Tita, L’assicurazione della responsabilità professionale sanitaria, in F. Castiello-­‐‑V. Tenore (a cura di), Manuale di diritto sanitario, Milano 2012, pag. 410. 12
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