Diritto delle Risorse Umane

Diritto delle Risorse Umane
26 febbraio 2008
Pillole della I lezione: Unità didattica 1
Sommario: 1. Il rapporto di lavoro subordinato 2. Gli indici di subordinazione 3. Le
macrocategorie del lavoro parasubordinato ed autonomo 4. Le altre tipologie di lavoro
1 – il rapporto di lavoro subordinato
Dalla nascita il diritto del lavoro in Italia (così come viene inteso nella concezione del novecento) è
sempre stato concepito come il diritto del rapporto di lavoro subordinato, con finalità di tutela dei
lavoratori.
Il lavoratore subordinato è colui che collabora nell'impresa alle dipendenze e sotto la direzione del
datore di lavoro. Ciò è bene esemplificato nella nozione datane nel codice civile (che aveva ben
presente il lavoratore operaio presso la catena di montaggio).
Art. 2094 C.C.: E' prestatore di lavoro subordinato chi si obbliga mediante retribuzione a
collaborare nell'impresa, prestando il proprio lavoro intellettuale o manuale alle dipendenze e
sotto la direzione dell'imprenditore.
La prima caratteristica del lavoro subordinato è l’eterodirezione, come appare evidente nell’articolo
di cui sopra. In altri termini il lavoratore offre le proprie competenze al servizio e sotto la direzione
di un datore di lavoro ricevendo in cambio una retribuzione adeguata.
Si tratta di una soggezione in senso giuridico che poi, di fatto, si tramuta anche in soggezione da un
punto di vista sociale.
La disciplina del lavoro subordinato è tipica e tassativa. Ciò significa che, versandosi in
quell'ipotesi, non può essere disapplicata, neppure per volontà delle parti.
La subordinazione risulta molto sfumata per certe categorie di lavoratori. Si pensi, in particolare, ai
dirigenti o ai soggetti svolgenti determinate particolari attività (es.: creative, nel campo del
marketing).
Ciò determina la difficoltà di ricondurre correttamente i rapporti alle tipologie previste
dall'ordinamento.
La dottrina e la giurisprudenza hanno cercato elementi per meglio chiarire la distinzione tra
lavoratore subordinato ed autonomo.
1) teoria della locatio operis e locatio operarum: la prima riguarda i lavoratori autonomi che
sono tenuti ad una obbligazione di risultato; la seconda, invece, riguarda i lavoratori
subordinati che sono soggetti ad una obbligazione di mezzi. Teoria che non è risolutiva
perchè sempre più lavoratori subordinati godono di una piena autonomia (si vedano i c.d.
lavoratori della conoscenza, operanti ad esempio in campo informatico). In realtà anche nel
caso di una obbligazione di mezzi non si può prescindere da un risultato minimo;
2) l’esegesi giuslavorista ha individuato poi alcune elementi distintivi della subordinazione.
Essa, infatti, si sostanzia nell’alienità del risultato (ossia il risultato prodotto non è del
lavoratore) e nell’alienità dei mezzi di produzione;
3) utilizzo del criterio della debolezza economica. Ovviamente (si pensi ad esempio ai dirigenti
o ai soggetti che svolgono peculiari attività richieste dal mercato) non sempre è così;
4) stretta inerenza dell'attività del lavoratore al ciclo produttivo.
2 – Gli indici di subordinazione
La giurisprudenza ha elaborato alcuni indici di subordinazione. Gli indici cardine sono la
sussistenza del potere direttivo, di controllo e disciplinare.
Altri indici con valenza sussidiaria non decisiva sono:
a) l'inserimento del lavoratore nell’organizzazione datoriale;
b) la monodatorialità (ossia lo svolgimento della prestazione presso un unico datore di
lavoro);
c) la determinazione della retribuzione su base oraria in presenza di un orario di lavoro ben
definito;
d) la mancanza di titolarità dei mezzi di produzione.
I suddetti indici sono funzionali all’individuazione dei rapporti di lavoro subordinati in base al
metodo tipologico (o di approssimazione). Quest’ultimo consente di capire la natura di rapporto
considerando quanti e quali di questi indici ricorrano.
Un'altra teoria (metodo sussuntivo o per identità) prevede, invece, la natura subordinata del rapporto
solamente in presenza di tutti gli elementi fondamentali e sussidiari.
Occorre anche segnalare l'interesse della giurisprudenza al nomen iuris (ossia alla definizione che
le parti danno al contratto).
Nel corso degli anni la giurisprudenza ha modificato il suo approccio metodologico.
In un primo tempo esso veniva sostanzialmente ignorato.
Attualmente, invece, risulta uno degli elementi da tenere in considerazione ove vi sia incertezza,
nonché come punto d'indagine di partenza.
La Corte Costituzionale, con sentenza n. 30/1996, ha cercato una nuova via per rilevare la
sussistenza della subordinazione, producendo il concetto di c.d. “doppia alienità”. Pertanto, si versa
in rapporto di lavoro subordinato ove:
− il lavoratore presta l'attività presso una organizzazione produttiva altrui;
− il risultato dell'attività non è immediatamente riconducibile al lavoratore stesso.
Al fine di limitare il contenzioso in materia, è intervenuto il d. lgs. n. 276/2003 (a seguito della
legge delega n. 30/2003) che ha introdotto un ulteriore strumento per la valutazione dei contratti: la
certificazione. Le parti interessate si rivolgono a commissioni di esperti del diritto del lavoro che
analizzano il contenuto dei contratti ed emettono un provvedimento di certificazione.
3 – le macrocategorie del lavoro parasubordinato ed autonomo
Oltre al lavoro subordinato esistono altre due macrocategorie di rapporti lavorativi: il
lavoro parasubordinato e il lavoro autonomo.
La definizione di lavoro parasubordinato è una convenzione linguistica. Pur apparendo come un
lavoro autonomo, esso è caratterizzato da elementi di debolezza che lo associano al lavoro
subordinato. Il primo riferimento normativo si trova nell’art. 409 del Codice di Procedura Civile
modificato dalla L. 533/1973 secondo cui si applica il processo del lavoro anche ai “rapporti di
agenzia, di rappresentanza commerciale ed altri rapporti di collaborazione che si concretino in una
prestazione di opera continuativa e coordinata, prevalentemente personale, anche se non a carattere
subordinato” (comma 3).
L’implicazione più importante riguarda le garanzie che il processo del lavoro offre rispetto al
processo civile ordinario per la maggiore rapidità e il carattere meno oneroso. Il processo del
lavoro, infatti, è principalmente basato sul principio dell’oralità. Questo aspetto, ad ogni modo,
testimonia il fatto che si riconosce al lavoratore parasubordinato una maggiore garanzia anche nella
debolezza della sua posizione. A tale proposito i lavoratori parasubordinati godono delle norme
sulla salute e la sicurezza dei luoghi di lavoro ai sensi della legge L. 626/2004 come ogni altro
lavoratore dipendente.
Definizioni di lavoro parasubordinato senza riscontro normativo:
I)
II)
III)
IV)
Lavoro autonomo di seconda generazione;
Lavoro autonomo debole (debolezza contrattuale): privo cioè di professionalità così
elevata dal porlo al riparo della concorrenza;
Lavoro economicamente dipendente: il lavoratore parasubordinato opera spesso in
regime di monocommittenza;
Lavoro atipico: abitualmente sotto questa definizione si fanno rientrare tutti i
contratti diversi da quello subordinato a tempo pieno e indeterminato. In realtà
atipico, a rigore, significa non regolato da alcuna norma. Giuridicamente è quindi
oggi errato definire questi rapporti di lavoro atipici.
Collaborazioni Coordinate e Continuative-CO.CO.CO. e lavoro a progetto
Al momento la forma più diffusa di lavoro parasubordinato è il lavoro a progetto, figura introdotta
dalla Legge Biagi. Il lavoro a progetto è, a tutti gli effetti, una collaborazione coordinata e
continuativa la quale si sostanzia in tre punti principali:
a) si è in presenza di un legame di affiancamento ad una attività già organizzata;
b) il lavoratore non è in grado di svolgere l’attività stessa in modo completamente
libero ma esistono dei vincoli di committenza;
c) il rapporto di lavoro si esplicita in un tempo necessario e definito ma non
sporadico;
d) si è di fronte, comunque, ad una collaborazione a carattere prevalentemente
personale.
Profilo storico
Tra gli anni ’80 e ‘90 si assiste al superamento della tradizionale
organizzazione del lavoro mutando, conseguentemente, anche i
rapporti tra tempo di vita e tempo di lavoro. Sorge, dunque, la
necessità di una regolamentazione appropriata a questi cambiamenti
sociali. A questa esigenza tentano di dare una risposta le proposte di
legge di Smuraglia, Treu e Alleva. Pur essendo diverse nei dettagli, le
tre proposte sono accomunate dallo sforzo di introdurre nella
legislazione nuove tutele per il lavoro parasubordinato.
Un’ulteriore proposta è stata presentata da Marco Biagi: lo Statuto dei
Lavori. Nello Statuto, infatti, viene individuato un nucleo minimo di
garanzie che si applica a tutti i lavoratori. Le altre tutele si applicano a
numero via via inferiore di lavoratori (teoria dei cerchi concentrici).
A questo punto è d’uopo una puntualizzazione storica. Nell’ambito
della configurazione del lavoro si è presentata la necessità di
individuare un tertium genus ovvero una figura giuridica che si
collochi a metà strada tra lavoro subordinato e lavoro autonomo non
continuativo e coordinato.
Il D.Lgs. 276/2003 ha regolato alcune tipologie di lavoro parasubordinato. Gli articolo da 61 a 69
prevedono un unico impianto normativo del lavoro a progetto. La L. 335/95 aveva già introdotto
una particolare tutela previdenziale per i lavoratori parasubordinati con l’obbligo di iscrizione alla
gestione separata I.N.P.S.. L’entità dei contributi, inizialmente molto esigua, ha subito un notevole
incremento negli anni. Al momento tale contributo si assesta al 24,72 %. Si tenga presente che il
contributo dei lavoratori dipendenti è di poco superiore al 30%.
Il lavoro autonomo, a sua volta, trova la propria definizione nell’art. 2222 C.C. Si parla, infatti, di
lavoro autonomo “quando una persona si obbliga a compiere verso un corrispettivo un'opera o un
servizio, con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del
committente”.
In questo caso il legislatore utilizza il termine “corrispettivo” per evitare confusione rispetto alla
retribuzione, la quale è strettamente correlata al lavoro dipendente. La distinzione tra opera e
servizio è fondata sui seguenti caratteri: l’opera è unica e non ha diffusione nel tempo; il servizio
può essere costituito da prestazioni diverse ed è dilazionato nel tempo.
La retribuzione
Secondo l’articolo 36 della Costituzione “il lavoratore ha diritto ad
una retribuzione proporzionata alla quantità e qualità del suo lavoro
e in ogni caso sufficiente ad assicurare a sé e alla famiglia
un'esistenza libera e dignitosa.”
La giurisprudenza del lavoro ha individuato il livello di retribuzione
atto a soddisfare tale requisito costituzionale in riferimento ai
cosiddetti minimi tabellari contenuti nei contratti collettivi di
categoria. Questo significa che anche ogni lavoratore, anche non
iscritto a nessun sindacato, ha diritto a chiedere l’adeguamento del
proprio salario ai minimi sopraelencati.
4 – le altre tipologie di lavoro
a) Rapporti associativi. Questa tipologia di rapporto prende in considerazione un soggetto
che svolge attività lavorativa ma non all’interno di un rapporto di lavoro in senso stretto.
Rientra in questa categoria l’ associazione in partecipazione, la quale si sostanzia nel
rapporto tra un associante (titolare di un’attività principale) a cui si associa l’associato, il
quale “apporta” la sua prestazione di lavoro.
b) Cooperative. Nelle cooperative sono stati individuati dalla giurisprudenza due categorie
di rapporti. Il rapporto fondamentale viene espresso nella figura del socio (rapporto
associativo) a cui si aggiunge, in secondo luogo, il rapporto di lavoro. In questo caso una
complicazione è data dal cosiddetto cumulo di posizione (socio, lavoratore subordinato,
amministratore). La giurisprudenza si è pronunciata considerando lecito il cumolo di
posizione alle seguenti condizioni: il socio non può essere socio di maggioranza (socio non
tiranno); l’amministratore –inoltre- deve sottostare alle decisioni di altri amministratori nei
settori diversi da quelli delle proprie deleghe.
c) Lavoro gratuito. In questo caso ci troviamo di fronte a prestazioni di lavoro prive di
corrispettivo e/o retribuzione. La tendenza è stata quella di applicare, ad ogni modo, le tutele
del lavoro subordinato. Il lavoro gratuito è stato ritenuto ammissibile purchè le parti
perseguano interessi tutelati dall’ordinamento ai sensi dell’art. 1322 C.C..