pagamento

ROMA 01.02.2013
L’analisi del conto corrente
bancario
Anatocismo e usura: complessità
giuridiche e tecniche
Avv. Alfonso Quintarelli
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Le questioni poste all’ordine del giorno del
convegno
a) sono trasversali alla materia civile e penale
b) pongono delicati problemi di natura processuale
civile
c) sono attraversate (“inquinate”) da opzioni pre
giuridiche o meta giuridiche di carattere morale, etico
politico
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William of Ockham (Guglielmo di Occam)
frate francescano e filosofo inglese vissuto nel XIV secolo, noto anche e
soprattutto per aver elaborato il metodo logico noto come
RASOIO DI OCCAM
nella sua formula più coincisa afferma:
“a parità di fattori la spiegazione più semplice è da preferire”
la formula completa è:
“Non moltiplicare gli elementi più del necessario”(Entia non sunt moltiplicanda prater
necessitatem)
“Non considerare la pluralità se non è necessario” (Pluralitas non est ponenda sine
necessitate)
“E’ inutile fare con più ciò che si può fare con meno”(Frusta fit per plura quod fieri
potest per puciora)
Insomma:
1) ci si deve sforzare di rendere semplice ciò che è complesso
2) non vi è alcun motivo per complicare ciò che è semplice (U.C.A.S.)
QUESTO PRINCIPIO METODOLOGICO E’ ALLA BASE DEL
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PENSIERO SCIENTIFICO MODERNO
Alcuni principi circa il rapporto tra nullità del
negozio e ripetizione dell’indebito
-l’actio nullitatis è imprescrittibile (art. 1422 c.c.)
-l’azione di ripetizione della prestazione senza causa per dichiarata nullità del
vincolo negoziale sottostante (art. 2033 c.c.) si prescrive (art. 1422 c.c.)
-“ogni diritto si estingue per prescrizione…” la prescrizione (art. 2934 C.C.) è
norma di ordine pubblico (art. 2936 c.c. inderogabile)
- Opera sul piano sostanziale
- Sul piano processuale è una eccezione in senso stretto (2938 c.c.) → non è
rilevabile d’ufficio
Funzione: certezza dei rapporti giuridici
che si sostanzia:declina in:
- nell’interesse pubblico di eliminare il contrasto tra situazione di fatto e di diritto
dando preferenza alla prima
- nell’interesse privato di far constatare la rinuncia tacita del titolare del diritto
La stessa funzione è svolta dalla c.d. prescrizione acquisitiva o usucapione (art.
1158 c.c.), nonché, tra le altre, con particolare riguardo alla nullità del negozio
trascritto, quella contenuta nel l’art. 2652, comma 1, n. 6, cod. civ..
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La capitalizzazione degli interessi (1283) è nulla
(Cass. n. 2374 del 16.3.99)
la declaratoria di nullità è imprescrittibile
le eventuali restituzioni si prescrivono
Quando inizia a decorrere il termine prescrizionale?
Art. 2935 c.c.→dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere
In un semplice rapporto di mutuo non sorge problema
A→10.000→B : interesse 10% ANNO capitalizzato annualmente
dopo 4 anni B restituisce ad A 10.000 + 4.321 di interessi capitalizzati
1° anno
1.000
2° anno
1.000 + 100
3° anno
1.000 + 100 + 10
4° anno
1.000 + 100 + 10 + 1
4.000 300 20 1
21 → anatocismo
il decorso della prescrizione inizia dal momento della restituzione
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IL CONTO CORRENTE E LA PRESCRIZIONE
Sino al dicembre del 2010 ed a far data da una
risalente pronuncia della Suprema Corte
(Cassazione n. 2262 del 1984), il dies a quo del
decorso della prescrizione decennale per la
ripetizione di pagamenti indebitamente effettuati in
conto corrente era riferito al giorno della
“chiusura definitiva del rapporto”
sul presupposto della qualificazione del contratto di
conto corrente bancario come “contratto unitario
che dà luogo ad un unico rapporto giuridico,
anche se articolato in una pluralità di atti
esecutivi, sicché è solo con la chiusura che si
stabiliscono definitivamente i crediti ed i debiti”
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Le sezioni Unite hanno sottoposto a critica
questo orientamento, osservando che
(Cassazione n. 24418 del 02.12.2010)
“l’unitarietà del rapporto giuridico derivante dal contratto di conto corrente non
è, di per sé solo, elemento decisivo al fine di individuare nella chiusura del
conto il momento da cui debba decorrere il termine di prescrizione del diritto
alla ripetizione d’indebito…ogni qual volta un rapporto di durata implichi
prestazioni in denaro ripetute e scaglionate nel tempo – si pensi alla
corresponsione dei canoni di locazione o d’affitto, oppure del prezzo della
somministrazione periodica di cose – l’unitarietà del rapporto contrattuale ed il
fatto che esso sia destinato a protrarsi ancora per il futuro non impedisce di
qualificare indebito ciascun singolo pagamento non dovuto, se ciò dipende
dalla nullità del titolo giustificativo dell’esborso, sin dal momento in cui il
pagamento medesimo abbia avuto luogo, cosicché è sempre da quel momento
che sorge dunque il diritto del “solvens” alla ripetizione e che la relativa
prescrizione inizia a decorrere”
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Sentenza delle Sezioni Unite della Suprema Corte di
Cassazione n. 24418 del 02.12.2010 – Estensore Dott.
Renato Rordorf
enuncia questo principio di diritto:
se, dopo la conclusione di un contratto di apertura di credito
bancario regolato in conto corrente, il correntista agisce per far
dichiarare la nullità della clausola che prevede la corresponsione
di interessi anatocistici e per la ripetizione di quanto pagato
indebitamente a questo titolo, il termine di prescrizione decennale
cui tale azione di ripetizione è soggetta decorre, qualora i
versamenti eseguiti dal correntista in pendenza del rapporto
abbiano avuto solo funzione ripristinatoria della provvista, dalla
data in cui è stato estinto il saldo di chiusura del conto in cui gli
interessi non dovuti sono stati registrati.
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La Corte svolge un ragionamento che può così riassumersi:
“perché possa sorgere il diritto alla ripetizione di un pagamento indebitamente eseguito, tale pagamento deve esistere ed essere ben
individuato”
“il pagamento …. deve essersi tradotto nell’esecuzione di una prestazione …. con conseguente spostamento patrimoniale …. e lo si può dire
indebito quando difetti di una idonea causa giustificatrice”
Non può … ipotizzarsi il decorso del termine di prescrizione del diritto alla ripetizione se non da quando sia intervenuto un atto giuridico
definibile come pagamento …. perché prima di quel momento non è configurabile alcun diritto alla ripetizione”
“L’annotazione in conto (di ogni singola posta di interessi illegittimamente addebitati dalla banca al correntista) … comporta un incremento
del debito del correntista, o una riduzione del crediti di cui egli ancora dispone, ma in nessun modo si risolve in un pagamento”
“Sin dal momento dell’annotazione, avvedutosi dell’illegittimità dell’addebito in conto, il correntista potrà naturalmente agire per far dichiarare
la nullità del titolo su cui quell’addebito si basa e, di conseguenza, per ottenere una rettifica in suo favore delle risultanze del conto stesso. E
potrà farlo, se al conto accede una apertura di credito bancario, allo scopo di recuperare una maggiore disponibilità di credito entro i limiti del
fido concessogli. Ma non può agire per la ripetizione di un pagamento che, in quanto tale, da parte sua non ha ancora avuto luogo”
Infatti
“Se, pendente l’apertura di credito, il correntista non si sia avvalso della facoltà di effettuare versamenti pare indiscutibile che non vi sia alcun
pagamento da parte sua prima del momento in cui, chiuso il rapporto, egli provveda a restituire alla Banca il denaro in concreto utilizzato. In
tal caso, qualora la restituzione abbia ecceduto il dovuto a causa del computo di interessi in misura non consentita, l’eventuale azione di
ripetizione d’indebito non potrà che essere esercitata in un momento successivo alla chiusura del conto, e solo da quel momento comincerà
perciò a decorrere il relativo termine di prescrizione”
“Qualora, invece, durante lo svolgimento del rapporto il correntista abbia effettuato non solo prelevamenti ma anche versamenti, in tanto
questi ultimi potranno essere considerati alla stregua di pagamenti, tali da formare oggetto di ripetizione (ove risultino indebiti) in quanto
abbiano avuto lo scopo e l’effetto di uno spostamento patrimoniale in favore della banca”
ATTI SOLUTORI
“Questo accadrà
qualora si tratti di versamenti eseguiti su un conto in passivo (o, come in simili situazioni si preferisce dire “scoperto”) cui non accede alcuna
apertura di credito a favore del correntista
o quando i versamenti siano destinati a coprire un passivo eccedente i limiti dell’accreditamento”
ATTI RIPRISTINATORI
“Non è così, viceversa, in tutti i casi nei quali i versamenti in conto, non avendo il passivo superato il limite dell’affidamento concesso al
cliente, fungano unicamente da atti ripristinatori della provvista della quale il correntista può ancora continuare a godere”
in quanto
“non ha né lo scopo né l’effetto di soddisfare la pretesa della banca … di vedersi restituire le somme date a mutuo … bensì quello di
riespandere la misura dell’affidamento utilizzabile … e la circostanza che in quel momento il saldo passivo del conto sia influenzato da
interessi illegittimamente fin lì computati si traduce in una indebita limitazione di tale facoltà di maggiore indebitamento ma non nel
pagamento anticipato di interessi (di cui) potrà dunque parlarsi soltanto dopo che la banca abbia esatto dal correntista la restituzione 9
del saldo finale, nel computo del quale risultino compresi interessi non dovuti e, perciò, da restituire se corrisposti dal cliente all’atto
della chiusura del rapporto”
Registrazione in conto corrente
A credito del conto
(versamenti)
A debito del conto
Conto attivo
Registrazione
assimilabile al
pagamento in
quanto
determina
riduzione del
patrimonio del
correntista ed
incremento di
quello della
banca
Prescrizione
dal giorno
della
registrazione
Conto passivo
Con fido
e con
saldo
intra-fido
Riduce la
facoltà di
indebitarsi
Senza fido
Con fido e
con saldo
extra-fido
Aumenta il
debito
immediata
mente
esigibile
La registrazione che deriva
da causa nulla può essere
eliminata in ogni tempo,
salvi gli effetti sulla
domanda di ripetizione di
pagamenti indebiti
Se dopo le
eliminazioni il
conto ha
saldo attivo,
da quel
momento ….
Se dopo le
eliminazioni il
conto ha saldo
passivo finale,
si assume
questo
Conto attivo
Aumenta le
disponibilità del
correntista
Conto passivo
con fido e con
saldo intra-fido
Conto passivo
Prescrizione
decennale dalla
chiusura del conto
per la parte in cui
ha conguagliato
precedenti
scritturazioni a
debito illegittime
Prescrizione
decennale dal
versamento per la
parte in cui ha
conguagliato
precedenti
scritturazioni a
debito illegittime
- Senza fido
- Con fido e con
saldo extra-fido
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Nei conti correnti con saldo debitore senza
aperture di credito il decorso della prescrizione inizierà
sempre dal giorno di ogni singolo versamento
La conclusione trova fondamento sul principio che il saldo debitore del conto corrente privo di
fido (o extra fido) qualifica il versamento come vero e proprio pagamento, perché, in tale
evenienza, il correntista è destinatario di un finanziamento da parte della banca, per il quale
vale la regola quod sine die debetur, statim debetur (art. 1183 c.c.).
Che si tratti di un credito immediatamente esigibile lo si ricava dall’art. 1852 c.c., il quale
prevedendo che il correntista può disporre in qualsiasi momento delle somme risultanti a suo
credito, fissa un principio generale e cioè che il credito risultante dal saldo giornaliero è
immediatamente esigibile.
Principio valido anche per le somme a credito della banca, perché se il credito del correntista è
dato dal saldo tra le opposte partite di conto, anche quelle a credito della banca devono essere
immediatamente esigibili, non potendo, in difetto, concorrere alla formazione di un saldo
esigibile (la esigibilità è affermata dalla Suprema Corte soprattutto nella giurisprudenza relativa
alla revocatoria fallimentare: cfr. Cass. 6031 del 23.6.1994; Cass. 10869 del 17.12.1994 e, da
ultimo, Cass. 23393 del 9.11.2007; Cass 26823 del 20.12.2007).
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Nei conti correnti con apertura di credito e con
saldo debitore che è stato sempre contenuto nei limiti
del fido il decorso della prescrizione inizierà dal giorno
della chiusura del conto
Con l’avvertimento che se l’eliminazione degli addebiti
illegittimi dovesse condurre il conto ad un saldo creditore
per il correntista, da quel momento la prescrizione
decorrerà non più dal giorno dei singoli successivi
versamenti, ma dal giorno delle singole registrazioni di
addebito illegittime, in quanto queste, riducendo il
patrimonio del correntista ed incremento di quello della
banca, determinano quello “spostamento patrimoniale”
che conduce a qualificare un atto giuridico come
pagamento.
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Nei conti correnti con apertura di credito e con
saldo debitore che è stato sia nei limiti del fido
sia eccedente questi limiti il decorso della
prescrizione avrà distinte decorrenze:
- inizierà dal giorno della chiusura del conto per quei versamenti
che sono intervenuti quando questo presentava un saldo entro i
limiti dell’affidamento
- inizierà dal giorno del singolo versamento quando è intervenuto in
presenza di saldo oltre i limiti dell’affidamento e per le poste
illegittime che risultano addebitate in presenza di saldo oltre i limiti
dell’affidamento
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SALDO BANCA E SALDO RETTIFICATO
La sentenza della Suprema Corte che ci occupa, trattando del conto corrente con
apertura di credito, afferma:
“… qualora la restituzione abbia ecceduto il dovuto a causa del computo di
interessi in misura non consentita …”
“… il saldo passivo del conto (sia) influenzato da interessi illegittimamente fin
lì computati …”.
Quindi, la Corte, secondo significato e logica, ci dice, così, implicitamente, che il
conto può essere influenzato da interessi illegittimamente computati, salvo,
ovviamente, il diritto alla ripetizione dell’indebito qualora ne ricorrano i presupposti.
Ciò, ovviamente, conduce a dover concludere che nella determinazione delle
rimesse ripetibili prescritte nel caso si dovrà tenere conto del saldo banca e non
anche del c.d. “saldo rettificato”, ovvero depurato da interessi (o altre poste)
illegittimi.
In caso contrario si verrebbe a creare una realtà artificiale che mai è stata, così
negando il presupposto primo che giustifica l’istituto della prescrizione, ovvero
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l’interesse pubblico di eliminare il contrasto tra situazione di fatto e di diritto
dando preferenza alla prima
Questa conclusione non è condivisa da quella opinione per cui il
saldo intra fido dovrebbe essere determinato imputando i
versamenti alla sola parte “capitale” dell’apertura di credito, con
scorporo degli interessi generati e loro scritturazione a “memoria”
su di un conto di evidenza, affinché siano regolati solo alla
conclusione del rapporto.
Tale tesi si fonda sulla inesigibilità dell’importo affidato sino alla
scadenza o alla revoca, che concorre a qualificare le rimesse nei
limiti del fido come “ripristinatorie”, la quale determinerebbe per
conseguenza anche l’inesigibilità degli interessi sino alla
scadenza del rapporto.
L’annotazione a debito degli interessi generati da capitale
inesigibile sul conto affidato e con saldo intra fido o, ancor di più,
extra fido, equivale a renderli esigibili, violando così la loro
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inesigibilità mutuata dal capitale.
Al riguardo va anzitutto ricordato che il debito per interessi, una volta
generato dal capitale, diviene autonoma obbligazione pecuniaria,
distinta da quella del capitale.
A questo punto, quindi, con idonea pattuizione, è perfettamente lecito
che le parti prevedano la esigibilità di interessi generati da un capitale
inesigibile.
Per darsi ragione di questa possibilità è sufficiente riflettere sugli
interessi che sono generati da una somma data a mutuo e restituibile
ratealmente: il capitale residuo del mutuo, non ancora esigibile perché
non ancora maturate le date di restituzione, genera però interessi che
vengono integralmente pagati con la rata in scadenza.
Il mutuo, come noto, si pone come “genus” di tutti i contratti di credito
ed al mutuo è bene rivolgersi ogni qual volta sorgano dubbi sulla
regolamentazione di quei contratti.
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Sarebbe quindi sufficiente che nel contratto di apertura di credito e/o nel contratto di conto corrente (quando
l’apertura di credito viene regolata in conto corrente si determina un negozio complesso o misto, le cui
regolamentazioni si contaminano l’un l’altra) vi sia idonea pattuizione nel senso detto, perché gli interessi
generati dal capitale affidato inesigibile fossero invece immediatamente esigibili.
Questa previsione si trova nell’art. 7 delle NBU, dove si prevede espressamente che gli interessi saranno
portati in conto ogni anno oppure ogni trimestre con “valuta di regolamento conto”.
La detta convenzione contiene due distinte regole:
- la liquidazione e l’addebito in conto, lo stesso conto, degli interessi;
- la idoneità degli interessi addebitati a produrre interessi.
La seconda regola, che prevede l’anatocismo, è senz’altro invalida, ma altrettanto non è vero per la prima,
che, invece, è perfettamente lecita, come sopra si è visto, e la pattuizione non distingue tra gli interessi
generati da somme “affidate” e da somme “non affidate”.
Ne consegue che gli interessi maturati sull’apertura di credito debbano considerarsi, a differenza del capitale,
immediatamente esigibili.
Peraltro, ove anche si volesse ridurre il portato della previsione negoziale alla sola autorizzazione a scritturare
in conto, lo stesso conto, gli interessi maturati sull’affidamento, il risultato, ai nostri fini, non cambierebbe.
Infatti il legittimo addebito degli interessi sul conto affidato determinerebbe un maggiore utilizzo dell’apertura di
credito, fino, in alcuni casi, allo sconfinamento.
In questa ultima ipotesi quegli interessi diverrebbero esigibili per la parte eccedente il limite del fido perché
qualsiasi utilizzo dell’apertura di credito, che determini il superamento dell’accordato, genera, per il “supero”,
un credito immediatamente esigibile.
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Inoltre, nel caso di conto corrente con apertura di credito, che evidenzi
un saldo extra fido, determinato anche da illegittime annotazioni a debito
operate dalla banca, anche di interessi, il correntista, secondo le Sezioni
Unite, potrà
“sin dal momento dell’annotazione…potrà naturalmente agire per far
dichiarare la nullità del titolo su cui quell’addebito si basa e, di
conseguenza, per ottenere una rettifica a suo favore delle risultanze del
conto stesso. E potrà farlo, se al conto accede una apertura di credito
bancario, allo scopo di recuperare una maggiore disponibilità del credito
entro i limiti del fido concessogli.”
Si badi bene che tale rimedio è riferito specificamente all’ipotesi della
nullità del titolo cui far conseguire il diritto di ottenere una rettifica a
suo favore delle risultanze del conto stesso e, ciò, anche allo scopo
di recuperare una maggiore disponibilità del credito entro i limiti del
fido concessogli.
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A me pare che si sia così delineata un’azione diversa da quella prevista
dall’art. 1832 c.c. (richiamato dall’art. 1852 c.c.) che attiene unicamente a
meri errori numerici o di calcolo.
Si configura, invece, un’azione rivolta ad ottenere la modificazione delle
risultanze del conto sul presupposto della nullità del negozio sostanziale
sottostante l’annotazione e che, quindi, condivide lo stesso presupposto
(nullità) delle azioni (o eccezioni) di accertamento e di condanna di cui si dirà
appena sotto.
Ma se è così, come mi pare che sia, potendo il correntista azionare il diritto
alla variazione del conto “sin dal momento dell’annotazione”, questo stesso
diritto, se non esercitato, si prescriverà nel decennio successivo ad ogni
illegittima scrittura e, per conseguenza si avrà la cristallizzazione dei saldi del
conto stesso, intra o extra fido, così come illustrati nelle schede della banca.
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la nullità della clausola anatocistica può dar
luogo a due ulteriori diversi tipi di azione,
che, ovviamente, potranno variamente
intersecarsi tra loro in ragione di domande
riconvenzionali avanzate dalla Banca o dal
correntista nei giudizi intrapresi dall’altro,
senza, per ciò, perdere le loro specifiche
caratteristiche e la propria individualità.
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1) esercizio del diritto di credito fondato sul conto corrente da parte della banca
(azione di condanna);
Il correntista, ricorrendo la nullità della clausola anatocistica, potrà:
i) limitarsi a sollevare l’eccezione di nullità, onerando così la banca di provare il credito
nettato degli effetti della pattuizione nulla: in questo caso non assume nessun rilievo la
prescrizione perché il correntista non svolge alcuna domanda di restituzione
dell’indebito, ma, proprio per questo, nel caso in cui dovesse emergere un credito per il
correntista, lo stesso non potrebbe essere liquidato proprio per difetto di domanda;
ii) sollevare l’eccezione di nullità e, nel contempo, spiegare domanda riconvenzionale
per ottenere la restituzione degli importi indebitamente percetti dalla banca: in questo
caso la banca sarà sempre onerata di provare il proprio credito, ma, nello stesso tempo,
potrà sollevare eccezione di prescrizione del diritto all’azione di restituzione dell’indebito
per gli importi versati oltre il decennio anteriore la domanda per paralizzare, almeno in
parte, le pretese restitutorie del correntista, nonché, a rinforzo, eccezione di prescrizione
del diritto all’azione ad ottenere la modificazione delle risultanze del conto; il correntista
avrà l’onere di provare eventuali atti interruttivi della prescrizione, se esistenti.
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2) esercizio del diritto di credito del correntista fondato sulla nullità
delle clausola anatocistica e sulla ripetizione delle somme
indebitamente percette dalla banca (azione di accertamento e di
condanna);
La banca potrà:
i) negare la percezione di interessi illegittimi, così onerando il correntista di
provare l’esistenza del rapporto, l’esistenza della clausola anatocistica o di
quell’altra comunque invalida, l’esistenza di addebiti effettuati in conto a
ragione della clausola invalida;
ii) proporre domanda riconvenzionale di condanna se il saldo finale del conto
è debitore, onerandosi, così, di provare il credito nettato degli effetti della
pattuizione nulla;
iii) sollevare l’eccezione di prescrizione per gli importi versati oltre il decennio
anteriore la domanda, al fine di paralizzare, almeno in parte, le pretese
restitutorie del correntista, nonché, a rinforzo, eccezione di prescrizione del
diritto all’azione ad ottenere la modificazione delle risultanze del conto; il
correntista avrà l’onere di provare eventuali atti interruttivi della prescrizione,
se esistenti.
.
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La consulenza tecnica
In tutti i casi in cui si dovrà procedere alla consulenza tecnica per rideterminare il saldo
del conto in presenza di una eccezione di prescrizione estintiva decennale intervenuta
per i versamenti effettuati prima del decennio antecedente la domanda, in relazione a
detto tempo il conto si dovrà dividere in due tronconi:
nel primo si dovrà riportare l’andamento nei limiti dell’affidamento, con evidenziazione
degli annotamenti per interessi effettuati entro detti limiti e dei versamenti “ripristinatori”
annotati nei limiti stessi, per i quali non decorre la prescrizione sino alla chiusura del
conto;
nel secondo si dovrà riportare l’andamento oltre i limiti dell’affidamento, con
evidenziazione degli annotamenti per interessi effettuati oltre detti limiti e dei pagamenti
da considerare“solutori” per la parte in cui coprono lo sconfinamento.
A partire dal decennio anteriore la domanda e sino alla stessa, il conto sarà di nuovo
unico ed alla sua chiusura si dovranno sommare gli “indebiti” infra-decennali a quelli
ultra-decennali rivenienti dalla parte del conto ricostruita con andamento intra fido.
Eventualmente e ovviamente, il credito per indebito del correntista sarà da compensare
(impropriamente più precisamente conguagliagliare) con l’eventuale credito della banca,
che, pertanto, risulterà diminuito di pari somma, azzerato, oppure azzerato con
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contestuale emersione di un credito del correntista.
PER CONCLUDERE
vorrei riprendere il postulato metodologico che ho proposto
all’inizio richiamando una frase di Albert Einsten che lo
riprende con l’acutezza e l’arguzia che era propria del grande
scienziato :
“Tutto dovrebbe essere reso più semplice possibile. Ma
non più semplice di così!”
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Grazie per l’attenzione
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