Il BGH, le « aste on line » e il diritto di recesso del

Elena Falletti
Ricercatore di ruolo in diritto privato comparato dell'Università "Carlo Cattaneo LIUC"
contributo pubblicato nell'Annuario di Diritto Tedesco 2005 - 2006, (a cura di S. Patti),
Milano, 2008
Il BGH, le « aste on line » e il diritto di recesso del consumatore.
[BUNDESGERICHTSHOF, VIII ZR 375/03, 3.11. 2004, (29.09.2004), Vorsitzende
Dr. Deppert, Dr Beyer, Ball, Frellesen und Hermanns]
Sommario. Introduzione. 1 Aste in senso proprio, aste on line e contratti conclusi a distanza. 2. Il
caso deciso dal Tribunale Federale Tedesco. 3. Le motivazioni del Bundesgerichtshof.
4.L’apporto del diritto comunitario alla soluzione della questione. 5. Conclusioni.
Introduzione.
L’ampia diffusione degli scambi di beni via Internet per mezzo della modalità
conosciuta come asta on line sta conoscendo in Germania un successo crescente
e senza precedenti. Il grande interesse dei consumatori tedeschi verso questa
modalità di interazione del commercio elettronico è dimostrato dal
ragguardevole numero di contatti ricevuti dal sito www.ebay.de, cioè 18.000.000
di visite nel solo mese di maggio 20061. La protezione dei consumatori che
utilizzino questo strumento di compravendita dei beni assume una importanza
rilevante, principalmente in relazione ai problemi posti dalla contrattazione
inter absentens, come nel caso delle c.d. aste on line2. In riferimento alla tutela dei
consumatori assume una posizione di primo piano la decisione del
Bundesgerichtshof sul riconoscimento del diritto di recesso a favore del
consumatore acquirente di un bene posto in vendita sul sito di eBay.
Prima di analizzare nel dettaglio la fattispecie decisa del Bundesgerichtshof e la
normativa ad essa applicata, va premesso che il BGB (Bürgerlisches Gesetz-buch)
è stato ampiamente innovato dopo la riforma del diritto delle obbligazioni
avvenuta nel 2002 con la Schuldrechtsmodernisierungsgesetz3 la quale ha
introdotto nel codice la normativa di origine comunitaria di protezione del
consumatore.
Per ulteriori dati si veda http://presse.ebay.de/news.exe?typ=PR&news_id=100947
Per una rassegna della dottrina tedesca sulle Internet Auktionen si rimanda: W. Bullinger,
Internet Auktionen – Die Versteigerung von Neuwaren im Internet aus wettbewerbsrechlicher Sich, in
Wettbewerb in Recht und Praxis, 2000, p. 253; U. Burgard, Online-Marktordung und Inhaltskontrolle,
in WM, 2001, p. 2102; S. Ernst, Die Inline – Versteigerung, in Computer und Recht, 2000, p. 304; S.
Grapentin, Vetragschluss bei Internet-Auktionen, in Grur, 2001, p. 713; J. Hager, Die Versteigerung
im Internet, in Juristenzeitung, 2001, p. 786; T. Hoeren, T. Müglich, M. Nielen, Online – Auktionen,
Berlin, 2002; W. Lettl, Versteigerung im Internet, in Juristische Schulung, 2002, p. 219.
3
In via esemplificativa, e non esaustiva, sull’argomento si rimanda ai seguenti autori: in lingua
italiana, AA. VV. La riforma dello Schuldrecht tedesco: un modello per il futuro diritto europeo delle
obbligazioni e dei contratti?, (a cura di G. Cian), Padova, 2004; C. W- Canaris, La riforma del diritto
tedesco delle obbligazioni, (trad. it. a cura di G. Decristofaro,) Padova, 2003; A. Diurni – P. Kindler,
Il codice civile tedesco “modernizzato”, Torino, 2004; G. Cian, Significato e lineamenti della riforma
dello "Schuldrecht" tedesco, in Riv. Dir. Civ., 2003, p. 1 e ss; E. Rajneri, La riforma del codice civile
tedesco: spunti di riflessione, in Giust. Civ., 2003, p. 325 e ss.; E. Ferrante, Il progetto di riforma del
libro secondo del codice civile tedesco su obbligazioni e contratti: verso un nuovo Schuldrecht, in
Contratto e Impresa/Europa, 2001, p. 241 e ss. In lingua inglese: T. M. J. Möllers, European
Directives On Civil Law--Shaping A New German Civil Code, in Tulane European and Civil Law
Forum, 2003, p. 2 e ss.; R. Schulze, A Century Of The Bürgerliches Gesetzbuch: German Legal
Uniformity And European Private Law, in Columbia Journal of European Law, 1999, p. 469 In lingua
tedesca, B. Gsell, Schuldrechtsreform: die Übergangsregelungen für die Verjährungsfristen in Neue
Juristische Wochenschrift, 2002, p. 1297; J. Springer, Checkliste, - Das Verjährungsrecht nach der
BGB-Reform, in Monatsschrift für Deutsches Recht, 2002, p. 992; Id., Checkliste – Maβnahmen zur
Umsetzung der BGB – Reform bei Standardverträgen, in ibidem, p. 624; M. Schwab, Schuldreform
2001 – Alles wird neu, in Juristische Schulung, 2001, p. 311
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Nel prosieguo si tratteggia una breve distinzione tassonomica tra aste in senso
proprio, aste on line e contratti conclusi a distanza. Successivamente si illustra
la fattispecie che ha dato origine alla decisione del Bundesgerichtshof,
commentandone la motivazione e analizzando l’influenza del diritto
comunitario sulla protezione dei consumatori nel diritto tedesco.
§1. Aste in senso proprio, aste on line e contratti conclusi a distanza.
Nel diritto tedesco, il §156 del BGB afferma che la conclusione di un contratto di
vendita all’asta non si perfeziona prima della realizzazione dell’offerta
maggiore, mentre un’offerta si estingue quando viene lanciata un’offerta di
importo superiore, o l’asta rimane senza ulteriori maggiorazioni. In questa
circostanza l’asta viene chiusa dal banditore con il colpo del martello, dopo lo
spirare del tempo necessario alla presentazione di nuove maggiorazioni
dell’offerta4. Non potendo concretamente effettuarsi in Rete un gesto analogo, ci
si domanda come sia possibile on line l’espletazione di un simile rituale5. In
realtà, la modalità di computo del decorso del tempo configura una circostanza
non rilevante alla fattispecie: che il tempo venga preventivamente stabilito dal
venditore, come nel caso di eBay, ovvero scandito dal banditore non muta la
natura della contratto di compravendita attraverso l’asta, in quanto si
aggiudicherà il bene colui che ha proposto l’offerta maggiore al termine di una
contrattazione multilaterale. In conseguenza di ciò, la vendita di oggetti sulla
Rete è vista esclusivamente come un invito a proporre offerte. Ulteriormente,
sotto un profilo formale, il §34b del Gewerbeordnung (GewO) stabilisce che le case
d’aste necessitano di una autorizzazione delle competenti autorità per
organizzare le sessioni d’asta6. L’intervento delle autorità amministrative
garantisce un pubblico controllo in favore dei consumatori al fine della
competenza e della serietà dell’asta a tutela degli offerenti come degli acquirenti
contro le possibili truffe delle case d’aste7.
La sentenza del BGH in oggetto è stata determinante nel chiarire che le aste on
line sono contratti conclusi a distanza e non aste in senso proprio, in
considerazione che il provvedimento dei giudici di Karlsruhe ha chiuso un
momento di grande incertezza giurisprudenziale sulla questione.
Oltre al diritto comunitario e alle esigenze di protezione del consumatore, un
rilevante contributo alla chiarificazione della natura delle aste on line è
pervenuto dalla comparazione con la dottrina e giurisprudenza statunitensi,
dove già in precedenza queste si sono espresse su tali contratti. Secondo i
suggerimenti provenienti da oltreoceano è possibile considerare le aste on line
quali luoghi virtuali di scambio di beni dove si incontrano offerte di privati che,
senza professionalità o continuità, pongono in vendita i propri beni attraverso
un sito Internet. La dottrina giuridica è concorde nel definire queste imprese
hosting providers, i quali mettono a disposizione degli utenti, che desiderano
liberamente compravendere i loro beni, lo spazio tecnologico ove si realizza l’emarketplace, vale a dire il luogo virtuale dello scambio dei beni. Questa
H. P. Wiesemann, E. Falletti, Internet Auctions and Harmonization. A Comparison between Italy and
Germany, in European Review of Private Law, 2006, p. 7.
5
A. Ruzik, Drei, zwei, eins…. Endüldig meins?, in Zeitschrift für das gesamte Schuldrecht, 1/2005, p.
15; A. Wiebe, BGH: Widerruf bei Online Auktionen. Anmerkung 1, in Computer und Recht, 1/2005,
p. 56.
6
T. Hoeren, Rechtsfragen im Internet, Münster, 2006, p.208.
7
U. Hösch in Leible/Sosnitza (ed.), Versteigerungen im Internet, Heidelberg 2004, p. 14.
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ricostruzione ha ricevuto l’autorevole avallo giurisprudenziale da parte della
Court of Appeal, Fourth District, Division 1, California, che nella sentenza Gentry vs
eBay8, definisce eBay quale luogo di negoziazione:“ it is the individual defendants
who sold the items to plaintiffs, using eBay as a venue”. La dottrina si è occupata
della definizione dell’e-marketplace ed ha affermato che si tratta di “un
programma software che consente a molteplici venditori e acquirenti di svolgere
le loro attività di vendita su Internet9”, ovvero un ambiente di interazione
commerciale (…) su Internet. Pertanto, il gestore dell’e-marketplace virtuale
rimane esterno alle negoziazioni tra venditore e acquirenti, né ha il controllo
delle informazioni fornite sulla qualità, sicurezza e legalità del prodotto offerto,
tanto meno sulla facoltà dei venditori di vendere e neppure su quella degli
acquirenti di comprare. Il provider si limita a fungere da intermediario e a
considerarsi come tale al fine di distribuire prodotti in Rete e di scambiare e
pubblicare le informazioni fornite dagli utenti10. Ne consegue che qualora
compratore e venditore si rivolgessero ad una “casa d’aste on line”, come
comunemente definita, per concludere un affare, essi non porrebbero in essere
un’asta in senso proprio, ma un altro tipo di contratto di compravendita,
comunque a formazione progressiva e multilaterale. I partecipanti ad un’asta on
line concorrono virtualmente alla formazione progressiva del prezzo di vendita
del bene oggetto dell’asta, la quale si conclude con l’aggiudicazione del bene
sulla base di un’offerta vincente.
A conferma di questa impostazione vi è il riconoscimento della sussistenza del
diritto di recesso in caso di acquisto di un bene su Internet da parte del BGH. Il
diritto di recesso protegge il consumatore dai rischi derivanti dall’acquisto delle
merce nei casi di vendite concluse a distanza. Analogamente a questi casi, il
consumatore che effettui i suoi acquisti attraverso un’asta on line non ha potuto
prendere regolarmente in visione la merce prima della manifestazione del
consenso e della conclusione del contratto. L’eccezione prevista dal 312 Abs 4
Nr 5 BGB all’estensione del diritto di recesso nei casi di vendite conclusasi con
la modalità dell’asta ai sensi del §156 BGB non deve dare a scapito del
consumatore che non abbia preventivamente potuto verificare la merce in
offerta su Internet.
§2. Il caso deciso dal Tribunale Supremo Federale Tedesco.
Con la sentenza del 3 novembre 2004, i giudici dell’VIII Zivilsenat, si sono
occupati della regolamentazione giuridica del diritto di recesso del consumatore
che abbia concluso un contratto attraverso una vendita all’asta del sito di
commercio elettronico eBay. Il caso in questione ha visto avversi un gioielliere
che il 7 settembre 2002 , attraverso eBay, offrì un braccialetto in diamanti, 15,00
carati, con base d’asta di partenza fissata ad 1 Euro, e aggiudicato a 252,51 Euro
in data 14 settembre dal consumatore che successivamente si rifiutò sia di
pagare il prezzo stabilito, sia di accettarne la consegna. Successivamente, il
Court of Appeal, Fourth District, Division 1, California, n. GIC 746980, 1/18/01, San Diego City.
S. S. Desanti, The Evolution of Electronic B2b Marketplaces, Practising Law Institute, September,
2000, p. 370; American Bar Association, Addressing Disputes in Electronic Commerce: Final
Recommendations and Report, in Business Lawyer, 2002, p. 426; P. Lyman, The Article 2b Debate and
the Sociology of the Information Age, in Berkeley Technology Law Journal, p.1079; P. J. Harbour, B2b
Basics and Antitrust Issues, in Practising Law Institute, January 2001, p. 681.
10
Le principali conseguenze di ciò sono: che il provider non garantisce né che il venditore e
l’aspirante acquirente porteranno a termine la loro transazione, e né si può ritenere la società
responsabile di nulla, quindi non potrà essere citata per alcun tipo di danno, diretto o indiretto.
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professionista chiese, senza ottenerla, l’ingiunzione per il pagamento
dell’importo dell’affare oltre alle spese per l’invio, per un totale di 263, 51 Euro,
comprensivi di interessi.
I giudici federali hanno affermato che il titolo esecutivo non è stato concesso
secondo buon diritto al creditore perché il consumatore, legittimamente e
rispettando i termini di legge, ha receduto dal contratto. La ratio della decisione
riguarda la natura di contratto concluso a distanza ai sensi del §312 d abs 1
BGB, in combinato disposto con il §355, e non di asta a maggiorazione
dell’offerta ai sensi dell’art. 156 BGB, del negozio concluso per mezzo di eBay.
§3. Le motivazioni del Bundesgerichtshof.
Il cuore della questione decisa dal Tribunale Federale riguardava in prima facie
la definizione di asta on line, ovvero se asta in senso proprio o contratto
concluso a distanza; a seguito di ciò la sussistenza dell’applicazione alla
fattispecie del diritto di recesso a favore del consumatore.
I giudici federali hanno affermato che la conclusione di un contratto d’asta on
line via Internet non si realizza attraverso la maggiorazione dell’offerta prevista
dal §156 BGB, ma attraverso una manifestazione di volontà – offerta e
accettazione – che le parti fanno ai sensi dei §§145 ff BGB (cfr. BGHZ149, 129,
133 ff.). Nel sito tedesco di eBay, le eBay Grundsätze, redatte dalla eBay
International AG, stabilivano che la merce offerta on line viene compravenduta
attraverso “la forma classica della vendita all’asta”11. In particolare le condizioni
generali recitavano: “Un’asta tipica si svolge nel seguente modo: 1. il venditore
offre uno o più prodotti e stabilisce un prezzo di partenza nonché la durata
dell’asta. 2. Il compratore legge l’offerta e consegna la sua offerta su un
prodotto. 3. Al termine dell’asta acquista il prodotto del venditore colui che ha
fatto la maggiore offerta di prezzo”. Questa disposizione appariva conforme al
disposto del §156 BGB, ovvero “La conclusione di un contratto di vendita
all’asta non si perfeziona prima della realizzazione dell’offerta maggiore.
Un’offerta si estingue quando una offerta maggiore viene consegnata, o l’asta
rimane senza ulteriori maggiorazioni, e quindi viene chiusa”. Ne sarebbe
conseguito che, secondo il provider che metteva a disposizione il mercato
virtuale per effettuare le contrattazioni, il sito tedesco funzionava come un’asta
vera e propria. Tuttavia, i giudici federali hanno affermato che nelle condizioni
generali di contratto di eBay allora vigenti non era presente un esplicito
riferimento alla aggiudicazione dell’offerta ai sensi del §156 BGB. Se ne può
dedurre, quindi, che i giudici federali non avessero dato peso alla definizione
che il provider stesso faceva dei propri servizi, riferendosi esclusivamente alle
regole predisposte dalla medesima eBay, cioè quelle relative alla modalità di
recesso del consumatore in caso di contrasto con il professionista venditore
escludendone la rilevanza.
4. L’apporto del diritto comunitario alla soluzione della questione.
Sempre sotto l’aspetto motivazionale, appare interessante ricostruire le
vicissitudini legislative del riconoscimento del diritto di recesso al consumatore
che acquisti un bene per mezzo di un’asta on line.
I giudici supremi tedeschi hanno chiarito la distinzione tra la maggiorazione
dell’offerta nel caso delle vendite all’asta ai sensi del 156 BGB, e quelle che
Si fa riferimento alle eBay Grundsätze vigenti al momento dell’emanazione della sentenza del
BHG, il 3 novembre 2004.
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avvengono “quando l’offerta incontra l’accettazione della parte, qualora si
trattasse della maggiore offerta in simultanea”. Tuttavia, è emerso chiaro dai
lavori preparatori della legge di implementazione della Direttiva 97/7/CE
nell’ordinamento tedesco, che il legislatore federale non ha considerato
“autentiche” le vendite all’asta concluse a distanza, perché non riconducibili
alle aste che si realizzano con la tradizionale maggiorazione dell’offerta.
L’applicazione dell’art.156 BGB a questo caso priverebbe il consumatore al suo
diritto di recesso, poiché nelle aste on line, analogamente come nei contratti
conclusi a distanza, il consumatore non può vedere di persona la merce oggetto
della compravendita, né chiedere direttamente chiarificazioni al venditore in
proposito prima della conclusione del contratto. Tutto ciò limita la tutela del
consumatore, che si rivela bisognoso di protezione anche mentre contratta la
compravendita di oggetti nel corso delle aste via Internet. Tale condizione
equipara le aste via Internet alle altre fattispecie di contratti conclusi a distanza,
malgrado che il legislatore comunitario in occasione dell’emanazione della
direttiva 97/7/CE non avesse preso in considerazione Internet quale strumento
per la conclusione dei contratti di vendita conclusi a distanza.
Il Bundesgerichtshof ha fondato la sua decisione su argomentazioni relative alla
conclusione su Internet di un contratto di vendita all’asta, il quale non si
realizza con la maggiorazione dell’offerta ai sensi del §165 BGB, ma attraverso
lo scambio di manifestazioni di volontà – offerta e accettazione – che le parti
compiono ai sensi degli §13712, §14513 e 14714 BGB. Al momento della
conclusione del contratto di vendita del braccialetto, detto scambio era in
accordo con le condizioni generali di contratto predisposte da eBay. Va
sottolineato che le parti avevano espressamente sottoscritto al momento della
loro registrazione al sito di eBay15.
Il Tribunale Federale Tedesco ha fatto un ulteriore esplicito ricorso ai lavori
preparatori del progetto di legge predisposto dal Governo Federale per
l’implementazione della normativa comunitaria sui contratti di vendita conclusi
a distanza nell’ordinamento federale tedesco. Il testo della menzionata bozza
non aveva nessun riferimento ai contratti di vendita conclusi a distanza nella
forma di vendite all’asta. Nonostante la scarsa chiarezza del testo legislativo e
dei pochi suggerimenti che si possono trarre dai lavori preparatori, i giudici
superiori federali hanno interpretato il materiale normativo orientando il
concetto di “maggiorazione di offerta d’asta”, il quale va inteso in senso non
tecnico. Conseguentemente è diventato possibile estendere il diritto di recesso
anche ai negozi di compravendita di beni offerti all’asta sul sito di eBay. Come
si accennava, in precedenza a questa decisione, la giurisprudenza di merito
tedesca era divisa tra una corrente maggioritaria16,, la quale riconosceva il
§137 BGB Rechtsgeschäftilches Verfüngsverbot (Divieto di disposizione negoziale).
§ 145 BGB Bindung an den Antrag (Vincolatività dell’offerta).
14
§ 147 BGB Annahmefrist. (Termine per l’accettazione).
15
Le
condizioni
generali
sono
consultabili
all’indirizzo
web
http://pages.ebay.de/help/policies/?ssPageName=f:f:DE.
16
LG Memmingen, 23 giugno 2004, in Computer und Recht, 11/2004, p. 850, AG. Demtmold, 27
aprile 2004, in Ibidem, p. 859; LG Hof, 26 aprile 2002, in Multimedia und Recht, 2002, p. 760; AG
Kehl, 17 ottobre 2003, in NJW Rechtsprechungsreport Zivilrecht, 2003, p. 1060; Id. 19 aprile 2002,
inedita, LG Memmingen, 23 giugno 2004, in Neuen Juristischen Wochenschrift, 2004, AG
Radolfzell, 29 luglio 2004, Ibidem, 3342; LG Konstanz, in Multimedia und Recht, 2005, p. 54.
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diritto di recesso anche ai contratti di vendita conclusi con l’utilizzo della
piattaforma eBay, e una corrente minoritaria17 che lo negava.
La decisione del Bundesgerichshof non ha acquietato la dottrina: coloro che
approvano la pronuncia dei giudici di Karlsruhe notano come i consumatori i
quali concludano i propri affari attraverso siti Internet del tipo di eBay siano
esposti a maggiori pericoli rispetto ad altri tipi di contratti di compravendita18;
inoltre osservano come questa sentenza si conformi agli obiettivi di protezione
del consumatore perseguiti sia dalla Direttiva 97/7/CE19, sia dal legislatore
tedesco20.
I critici, all'opposto, affermano che in realtà non vi è differenza tra questo tipo di
vendite all’asta e quelle telefoniche o televisive21 e che, prima di accedere al
meccanismo di vendita all’asta on line, i venditori sono tenuti a consegnare l’
informativa relativa alla merce offerta in vendita22. Vi è una terza posizione che
osserva come esista la possibilità dell’abuso del diritto di recesso da parte di
acquirenti in malafede onde effettuare offerte non serie23.
§ 5. Conclusioni.
Internet è uno strumento affascinante, potente e pericoloso: con l’avvento del
commercio elettronico, esso mette in contatto tra loro per concludere negozi
giuridici persone che probabilmente non si incontreranno mai de visu. La
protezione della buonafede nei traffici giuridici, dunque, diviene una necessità
primaria anche per coloro che interagiscono con la Rete. In questo senso va letta
la decisione del Bundesgerichtshof che ha riconosciuto al consumatore acquirente
di un monile prezioso ad un’asta on line il diritto al ripensamento, anche
quando apparentemente la lettura delle disposizioni normative non era a suo
favore. L’armonizzazione del diritto, obiettivo del legislatore comunitario a
protezione del consumatore e l’estensione delle garanzie a tutela della parte
debole, rappresenta un valore aggiunto di grande spessore anche nelle
situazioni giuridicamente complesse che si svolgono su Internet.
AG Osterholz-Scharmbeck; 23 agosto 2002, inedita, AG Bad Hersfeld, 22 marzo 2004, in
Multimedia und Rectht, 2004, p. 500.
18
A. Ruzik, Drei, zwei, eins…. Endüldig meins, cit., p. 16.
19
M. Stern, BGH: Widerruf bei Online Auktionen. Anmerkung 2, in Computer und Recht, 1/2005, p.
58. Per una panoramica della normativa tedesca sulla protezione del consumatore nei contratti a
distanza, si veda: T. Hoeren, Verbraucherschutz im Internet, in Internet – Recht und Electronic
Commerce Law, (a cura di O. Arter e F. S. Jörg), Bern, 2003, p. 221 e ss.
20
M. Stern, Op. cit. p.59.
21
G. Splinder, BGH: Widerrufsrecht des Verbrauchers bei Internetauktionen gewerblicher Anbieter
eBay, in Multimedia und Recht, 2005/1, p. 42
22
A. Wiebe, BGH: Widerruf bei Online Auktionen. Anmerkung 1, in Computer und Recht, 1/2005, p.
57.
23
A. Wiebe, Ult. op. loc. cit.
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