NEWSLETTER N.5/ 2012 del Indice Nuova forma di partenariato

SPIN-OFF DELLA
UNIVERSITÀ DEGLI
STUDI DI PERUGIA
ISTITUTO PER GLI STUDI ECONOMICI E GIURIDICI
“GIOACCHINO SCADUTO” S.R.L.
NEWSLETTER
N.5/ 2012
del
POLO DI INNOVAZIONE
PER L’EFFICIENZA ENERGETICA
E LE FONTI RINNOVABILI
Indice
Nuova forma di partenariato pubblico-privato nelle opere pubbliche. Il
“contratto di disponibilità” nel settore delle opere pubbliche
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1
Il Reg. UE n. 360/2012 sui nuovi valori dei “de minimis” concessi alle imprese
che forniscono servizi di interesse economico generale.
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6
Le novità della modifica del Codice della privacy in materia di trattamento dei
dati personali e tutela della vita privata nel settore delle comunicazioni
elettroniche.
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9
Osservatorio giurisprudenziale
»
10
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Nuova forma di partenariato pubblico-privato nelle opere pubbliche. Il
“contratto di disponibilità” nel settore delle opere pubbliche
Fonti: Art. 3, comma 15-bis D.Lgs. 163/2006
Art. 160-ter D.Lgs. 163/2006
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L’art. 44 D.L. n. 1/2012, convertito con modificazioni in legge n. 27 del 24
marzo 2012, introduce all’interno del Codice dei Contratti Pubblici (D.Lgs. n.
163/2006, art. 3, comma 15-ter) una nuova forma di partenariato pubblicoprivato nelle opere pubbliche, denominata “contratto di disponibilità”
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L’innovativo meccanismo del contratto di disponibilità, nella misura in cui potrebbe
facilitare e velocizzare la creazione di nuove infrastrutture, potrebbe altresì creare, anche a
valle, importanti occasioni contrattuali per gli operatori privati all’interno del mercato
delle opere pubbliche.
Si tenga presente, infatti, che lo strumento può essere utilizzato anche in relazione
alle infrastrutture strategiche di cui alla parte II, Titolo III, Capo IV del Codice dei
Contratti Pubblici (art. 160-ter, comma 7).
Analisi dei principali articoli:
Art. 3, comma 15-bis
“Il "contratto di disponibilita’" è il contratto mediante il quale sono affidate, a rischio e a spesa
dell’affidatario, la costruzione e la messa a disposizione a favore dell’amministrazione
aggiudicatrice di un’opera di proprietà privata destinata all’esercizio di un pubblico servizio, a
fronte di un corrispettivo. Si intende per messa a disposizione l’onere assunto a proprio rischio
dall’affidatario di assicurare all’amministrazione aggiudicatrice la costante fruibilità dell’opera,
nel rispetto dei parametri di funzionalità previsti dal contratto, garantendo allo scopo la perfetta
manutenzione e la risoluzione di tutti gli eventuali vizi, anche sopravvenuti”
Analisi del testo.
L’aggiudicatario – partner privato, una volta sottoscritto il contratto di disponibilità, si
obbliga, a proprio rischio e spese, a pianificare, erigere e mettere a disposizione della p.a. un’opera
“chiavi in mano” destinata all’esercizio di un pubblico servizio, a fronte di un corrispettivo versato
dalla p.a.
L’opera deve avere caratteristiche tali per cui possano costituirsi rapporti di appartenenza
di diritto privato.
L’onere della parte privata, tuttavia, non è limitato alla consegna dell’opera, ma si estende
all’obbligo di assicurarne alla controparte la costante fruibilità, curandone la perfetta
manutenzione e preservandone la funzionalità da qualsivoglia vizio o difetto che ne impedisce la
piena e corretta utilizzazione da parte della p.a.
Tali modalità di esecuzione della prestazione della parte privata sono del tutto in linea con
“gli indirizzi comunitari vigenti”(decisione Eurostat 11 febbraio 2004) in materia di partenariati
pubblico-privati (cfr. art. 3, comma 15-ter D.Lgs. 163/2006).
E’ importante ricordare come (Circolare del Presidente del Consiglio dei Ministri del 27
marzo 2009) “se c’e’ un sostanziale trasferimento di rischio dalla parte pubblica alla parte
privata” “i beni (assets) oggetto di tali operazioni non vengano registrati nei conti delle
pubbliche amministrazioni, ai fini del calcolo dell’indebitamento netto e del debito, solo . Ciò
avviene nel caso in cui si verifichino contemporaneamente le seguenti due condizioni: il
soggetto privato assume il rischio di costruzione1; il soggetto privato assume almeno uno dei
due rischi: di disponibilità2 o di domanda3”
1 Circolare P.C.M. del 27 marzo 2009, p. 2: “Il rischio costruzione riguarda eventi connessi alla fase progettuale e di realizzazione
dell'infrastruttura quali, ad esempio, ritardata consegna, mancato rispetto di standard predeterminati, costi aggiuntivi di importo
rilevante, deficienze tecniche, esternalità negative, compreso il rischio ambientale. L'assunzione del rischio da parte del privato implica che
non siano ammessi pagamenti pubblici non correlati alle condizioni prestabilite per la costruzione dell'opera. L'eventualità che il soggetto
pubblico corrisponda quanto stabilito nel contratto indipendentemente dalla verifica dello stato di avanzamento effettivo della realizzazione
dell'infrastruttura o ripiani ogni costo aggiuntivo emerso, quale ne sia la causa, comporta, invece, l'assunzione del rischio costruzione da parte del
soggetto pubblico”
2 Circolare P.C.M. del 27 marzo 2009, p. 2: “Tale rischio si può ritenere in capo al privato se i pagamenti pubblici sono correlati
all'effettivo ottenimento del servizio reso - così come pattuito nel disposto contrattuale - e il soggetto pubblico ha il diritto di ridurre i propri
pagamenti, nel caso in cui i parametri prestabiliti di prestazione (sia per quanto riguarda la disponibilità dell'infrastruttura, sia per quanto
riguarda i servizi erogati) non vengano raggiunti. La previsione di pagamenti costanti, indipendentemente dal volume e dalla qualità di servizi
erogati, implica, viceversa, una assunzione del rischio disponibilità da parte del soggetto pubblico”
Conformemente a quanto sopra, il contratto di disponibilità (cfr. art. 160-ter, comma 24, D.
Lgs. 163/2006) trasferisce al privato il rischio di costruzione e il rischio di disponibilità, utilizzando
direttamente risorse private per la costruzione e la messa a punto dell’opera e liberando così le
risorse pubbliche dai vincoli d’investimento e di indebitamento.
L’unico costo normalmente a carico della parte pubblica sarebbe rappresentato dal canone
di disponibilità (per di più riducibile unilateralmente da parte della p.a. in caso di ridotta o nulla
fruibilità dell’opera, secondo le modalità e gli automatismi presumibilmente da prevedersi
all’interno del bando e, poi, del contratto), fatti comunque salvi gli altri eventuali esborsi di cui
all’art. 160-ter, comma 1, lett. b) e c).
La legge, a questi fini, individua anche il limite di riduzione dell’ammontare fisso del canone
(come risultante all’esito del collaudo) al di sotto del quale il contratto di disponibilità cessa di
avere efficacia (art. 160-ter, comma 6), “anche a salvaguardia degli enti finanziatori”. Si pensi agli
istituti di credito che si dichiarino in ipotesi disposti a concedere credito alla parte privata a fronte
dell’iscrizione di ipoteca volontaria, ai sensi dell’art. 2826 c.c., sull’opera in corso di costruzione.
Questi ultimi dovrebbero conoscere fin da subito le possibilità di rientro del finanziamento e,
parimenti, anche le probabilità di completamento o meno dell’opera.
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Art. 160-ter, commi 3 e 4
“3. Il bando di gara è pubblicato con le modalità di cui all’articolo 66 ovvero di cui
all’articolo 122, secondo l’importo del contratto, ponendo a base di gara un capitolato
prestazionale, predisposto dall’amministrazione aggiudicatrice, che indica, in dettaglio, le
caratteristiche tecniche e funzionali che deve assicurare l’opera costruita e le modalità per
determinare la riduzione del canone di disponibilità, nei limiti di cui al comma 6. Le offerte
devono contenere un progetto preliminare rispondente alle caratteristiche indicate nel
capitolato prestazionale e sono corredate dalla garanzia di cui all’articolo 75; il soggetto
aggiudicatario è tenuto a prestare la cauzione definitiva di cui all’articolo 113. Dalla data di
inizio della messa a disposizione da parte dell’affidatario è dovuta una cauzione a garanzia delle
penali relative al mancato o inesatto adempimento di tutti gli obblighi contrattuali relativi
alla messa a disposizione dell’opera, da prestarsi nella misura del dieci per cento del costo
annuo operativo di esercizio e con le modalità di cui all’articolo 113; la mancata presentazione
di tale cauzione costituisce grave
inadempimento contrattuale. L’amministrazione
aggiudicatrice valuta le offerte presentate con il criterio dell’offerta economicamente più
vantaggiosa di cui all’articolo 83. Il bando indica i criteri, secondo l’ordine di importanza loro
attribuita, in base ai quali si procede alla valutazione comparativa tra le diverse offerte. Gli
oneri connessi agli eventuali espropri sono considerati nel quadro economico degli investimenti
e finanziati nell’ambito del contratto di disponibilità.
4. Al contratto di disponibilità si applicano le disposizioni previste dal presente codice in
materia di requisiti generali di partecipazione alle procedure di affidamento e di
qualificazione degli operatori economici”.
Analisi del testo.
L’amministrazione aggiudicatrice rappresenta le sue esigenze ponendo a base di gara un
capitolato prestazionale dettagliato sulle caratteristiche funzionali dell’opera.
3
Circolare P.C.M. del 27 marzo 2009, p. 3: “Il rischio domanda si considera assunto dal soggetto privato nel caso in cui i pagamenti
pubblici sono correlati all'effettiva quantità domandata per quel servizio dall'utenza. Il rischio di domanda, viceversa, si considera allocato
al soggetto pubblico nel caso di pagamenti garantiti anche per prestazioni non erogate. In altre parole si presume che il soggetto pubblico
assuma il rischio domanda laddove sia obbligato ad assicurare un determinato livello di pagamenti al partner privato indipendentemente
dall'effettivo livello di domanda espressa dall'utente finale, rendendo così irrilevanti le fluttuazioni del livello di domanda rispetto alla
redditività dell'operazione per il privato. Esempio: nel caso di realizzazione di strade non pedaggiate in cui al privato, che progetta, costruisce e
gestisce l'infrastruttura, vengono corrisposti pagamenti pubblici (tariffe ombra) in funzione del passaggio degli autoveicoli, il rischio
domanda può considerarsi trasferito al privato nel caso in cui detti pagamenti siano correlati agli effettivi passaggi degli autoveicoli, rilevati
elettronicamente”
4 “L'affidatario assume il rischio della costruzione e della gestione tecnica dell'opera per il periodo di messa a disposizione
dell'amministrazione aggiudicatrice”.
Anche se la legge non si esprime sul punto, e al fine di modulare al meglio l’offerta privata, il bando
dovrebbe prevedere, tra le altre cose, oltre alla durata del contratto, le eventuali modalità di
determinazione del canone di disponibilità nonché l’intenzione della p.a. di acquisire o meno la
proprietà dell’opera alla scadenza.
I privati interessati, nel rispetto dei requisiti generali di cui al Codice dei Contratti Pubblici per la
partecipazione alle gare e la qualificazione, presentano un progetto preliminare sulla base del
capitolato prestazionale, e che dovrà altresì tener conto degli oneri, a proprio carico, connessi agli
eventuali espropri delle aree o degli immobili ove realizzare gli interventi.
L’aggiudicazione al privato avviene secondo i criteri dell’offerta economicamente più vantaggiosa,
ai sensi dell’art. 83 del Codice dei Contratti Pubblici.
Ulteriori oneri a carico del privato sono rappresentati dalle garanzie, da presentarsi in sede di gara
e di eventuale aggiudicazione:
- fideiussione o cauzione pari al 2 % del prezzo base, da prestarsi in sede di offerta (art. 75 D.Lgs.
163/2006);
- garanzia fideiussoria del 10% dell’importo contrattuale all’aggiudicazione (art. 113, D.lgs.
163/2006) che, dalla data di inizio di messa a disposizione dell’opera, deve prestarsi nella misura
del 10% del costo annuo operativo di esercizio e sempre con le modalità di cui all’art. 113 D.Lgs.
163/2006).
Il richiamo generale effettuato al comma 4 nei confronti degli artt. 34 e ss. D.Lgs. 163/2006
dovrebbe consentire l’utilizzo in sede di gara anche di istituti quali l’avvalimento.
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Art. 160-ter, comma 5
“Il progetto definitivo, il progetto esecutivo e le eventuali varianti in corso d’opera sono
redatti a cura dell’affidatario; l’affidatario ha la facoltà di introdurre le eventuali varianti
finalizzate ad una maggiore economicità di costruzione o gestione, nel rispetto del capitolato
prestazionale e delle norme e provvedimenti di pubbliche autorità vigenti e sopravvenuti;
il progetto definitivo, il progetto esecutivo e le varianti in corso d’opera sono ad ogni effetto
approvati dall’affidatario, previa comunicazione all’amministrazione aggiudicatrice e, ove
prescritto, alle terze autorità competenti. Il rischio della mancata o ritardata approvazione da
parte di terze autorità competenti della progettazione e delle eventuali varianti èa carico
dell’affidatario”.
Analisi del testo.
Una volta ottenuta l’aggiudicazione, il soggetto privato è tenuto, prima e durante la
costruzione dell’opera pubblica, a redigere il progetto definitivo, il progetto esecutivo e le eventuali
varianti da apportare in corso d’opera, nel rispetto di tutte le norme e provvedimenti vigenti.
Infatti, come già precisato, il rischio di costruzione è completamente a carico del privato,
tant’è che è anche a suo carico il rischio della mancata o ritardata approvazione della progettazione
e delle eventuali varianti da parte delle amministrazioni terze competenti.
L’amministrazione aggiudicatrice interviene solo in seguito, ovvero in sede di valutazione
del risultato raggiunto dal privato in relazione alle esigenze rappresentate in sede di gara o medio
tempore, come precisato dal comma seguente del medesimo articolo.
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Art. 160-ter, comma 6
“6. L’attività di collaudo, posta in capo alla stazione appaltante, verifica la realizzazione
dell’opera al fine di accertare il puntuale rispetto del capitolato prestazionale e delle norme e
disposizioni cogenti e può proporre all’amministrazione aggiudicatrice, a questi soli fini,
modificazioni, varianti e rifacimento di lavori eseguiti ovvero, sempre che siano assicurate le
caratteristiche funzionali essenziali, la riduzione del canone di disponibilita. Il contratto
individua, anche a salvaguardia degli enti finanziatori, il limite di riduzione del canone di
disponibilità superato il quale il contratto e’ risolto.
L’adempimento
degli
impegni
dell’amministrazione aggiudicatrice resta in ogni caso condizionato al positivo controllo della
realizzazione dell’opera ed alla messa a disposizione della stessa secondo le modalità previste
dal contratto di disponibilità”
Analisi del testo.
Il soggetto collaudatore, nell’interesse dell’amministrazione aggiudicatrice, verifica
che l’opera, una volta realizzata, sia idonea ad assicurare il puntuale rispetto delle esigenze
rappresentate dall’amministrazione stessa nel bando e nel capitolato prestazionale e può a
questo fine altresì proporre modificazioni o varianti all’opera o anche la proporzionale
riduzione del canone di disponibilità. Tale riduzione, tuttavia, è permessa nei limiti della
salvaguardia delle caratteristiche essenziali dell’opera e dell’importo minimo al di sotto del
quale il contratto è da considerarsi risolto.
L’esigibilità dei canoni da parte del privato, in ogni caso, è subordinata non al solo
collaudo bensì anche alla messa a disposizione dell’opera secondo le modalità previste dal
contratto, conformemente agli indirizzi comunitari in materia di PPP e alla menzionata
Circolare P.C.M. del 27 marzo 2009.
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Art. 160-ter, comma 1
“1. L’affidatario del contratto di disponibilità è retribuito con i seguenti corrispettivi, soggetti ad
adeguamento monetario secondo le previsioni del contratto:
a) un canone di disponibilità, da versare soltanto in corrispondenza alla effettiva
disponibilità dell’opera; il canone e’ proporzionalmente ridotto o annullato nei periodi di ridotta
o nulla disponibilità della stessa per manutenzione, vizi o qualsiasi motivo non rientrante tra i
rischi a carico dell’amministrazione aggiudicatrice ai sensi del comma 3;
b) l’eventuale riconoscimento di un contributo in corso d’opera, comunque non superiore al
cinquanta per cento del costo di costruzione dell’opera, in caso di trasferimento della
proprietà dell’opera all’amministrazione aggiudicatrice;
c) un eventuale prezzo di trasferimento, parametrato, in relazione ai canoni già versati e
all’eventuale contributo in corso d’opera di cui alla precedente lettera b), al valore di mercato
residuo dell’opera, da corrispondere, al termine del contratto, in caso di trasferimento della
proprietà dell’opera all’amministrazione aggiudicatrice”.
Analisi del testo.
I corrispettivi a favore del privato sono soggetti ad adeguamento monetario.
Al di là del canone, esigibile solamente in base al c.d. rischio di disponibilità, per il privato
l’unica fonte di corrispettivo di provenienza pubblica (eventualmente) disponibile in corso d’opera
è rappresentata dal contributo di cui al punto b), fino al 50% delle spese di costruzione, “in caso di
trasferimento della proprietà dell’opera all’amministrazione aggiudicatrice” (lett. b).
Infatti, anche l’eventuale prezzo di riscatto dell’opera, quando questa passa in proprietà alla p.a., il
quale è parametrato al valore di mercato dell’opera e ai corrispettivi già versati di cui alle lett. a) e
b), viene corrisposto solamente al termine del contratto.
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Il Reg. UE n. 360/2012 su i nuovi valori del “de minimis” concessi alle imprese
che forniscono servizi di interesse economico generale
Fonti: Regolamento (UE) N. 360/2012 DELLA COMMISSIONE del 25 aprile
2012 relativo all’applicazione degli articoli 107 e 108 del trattato sul
funzionamento dell’Unione europea agli aiuti di importanza minore («de
minimis») concessi ad imprese che forniscono servizi di interesse economico
generale
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Una nuova disciplina generale europea sugli aiuti “de minimis” individua per un
periodo circoscritto un massimale in denaro al di sotto del quale si considera che gli aiuti
ricevuti dalle imprese operanti nel mercato siano compatibili con il regime di concorrenza.
Tale nuovo parametro e tale nuova disciplina non corrisponde a tutti i criteri in materia di
aiuti di stato di cui all’articolo 107, paragrafo 1, TFUE (Trattato sul Funzionamento
dell’Unione Europea) e non sono soggetti alla procedura di notifica di cui all’articolo 108,
paragrafo 3, del TFUE.
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L’ambito temporale di applicazione
Il Reg. UE n. 360/2012 è relativo alle imprese che forniscono servizi di interesse
economico generale, è in vigore fino al 31 dicembre 2018 (art. 5, par. 1).
Agli aiuti concessi precedentemente all’entrata in vigore del Regolamento si applica
la medesima disciplina purché soddisfino i presupposti di cui agli artt. 1 e 2 (art. 4, par. 1).
Inoltre, sarà possibile dare esecuzione fino al 30 giugno 2009 a tutti gli aiuti de minimis
che soddisfano le condizioni richieste dal regolamento.
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Specialità della disciplina e nuovo massimale de minimis
Il Reg. introduce un principio di specialità della disciplina generale sugli aiuti di stato
alle imprese (considerando n. 3) poiché, in aggiunta alla disciplina generale “de minimis”
di cui al regolamento (CE) n. 1998/2006, introduce una normativa sugli aiuti “de minimis”
relativi alle sole imprese che forniscono servizi di interesse economico generale (d’ora in
avanti anche denominate “imprese SIEG”).
Per tali imprese, con il menzionato Regolamento, il massimale di aiuto ammissibile
nell’arco di tre esercizi finanziari, passa dagli ordinari € 200.000,00 ad € 500.000,00
(considerando n. 4).
Peraltro, in virtù del predetto principio di specialità, innanzitutto resta salva alle imprese
SIEG:
i) la possibilità di optare per il regime generale (Reg. CE n. 1998/2006) o per la
presente disciplina speciale a loro riservata (considerando n. 14) nonché, inoltre,
ii) dovrebbero essere considerati applicabili i principi della disciplina generale di cui al
predetto Reg. CE, n. 1998/2006.
Numerose norme introdotte dal nuovo regolamento si rifanno, infatti, ad analoghi principi
propri del Reg. 1998/2006 tra cui, a titolo esemplificativo, la non frazionabilità5, il
principio di cumulo, di trasparenza, di controllo, salvo le discipline specifiche inerenti i soli
SIEG.
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L’ambito oggettivo e soggettivo di applicazione
Sono esclusi dalla sfera applicativa del Regolamento in esame:
• pesca;
• acquicoltura;
• produzione primaria di prodotti agricoli;
• trasformazione e commercializzazione dei prodotti agricoli (fatta eccezione per le
attività non ricadenti nelle categorie sub i) e sub ii) di cui alla lett. c) del par. 2
dell’art. 1, che possono avvalersi del regime de minimis ricorrendone le altre
condizioni di applicazione); attività connesse all’esportazione;
• aiuti subordinati all’utilizzo preferenziale di prodotti interni;
• imprese del settore carboniero;
• trasporto su strada per conto terzi;
• tutte le imprese in difficoltà economica6 (art. 1).
L’impresa interessata, per avvalersi della presente disciplina de minimis - oltre che
non rientrare in nessuna delle categorie escluse - deve essere incaricata della fornitura di
un servizio di interesse economico generale (considerando n. 67).
Qualora l’impresa operi in più settori tra cui alcuni esclusi, è possibile per i rami che
svolgono attività non escluse di avvalersi del presente regime de minimis (sempre,
appunto, qualora svolgano un SIEG), purché siano assicurati idonei meccanismi di
separazione contabile tra le attività escluse e non escluse (art. 1, par. 28).
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Il regime di cumulo
Qualora vi siano più rami di attività tutti rientranti nel campo di applicazione del
regolamento, dovrebbe optarsi per il regime del cumulo tra i diversi aiuti concessi alla
stessa impresa in regime de minimis ai sensi del regolamento in esame al fine del rispetto
5
Considerando n. 5: “(…) Non deve essere possibile frazionare in parti più piccole le misure di aiuto superiori al massimale “de
minimis” allo scopo di fare rientrare tali parti nel campo di applicazione del presente regolamento”; cfr. anche art. 2, par. 5: “ Qualora l'importo
complessivo dell’aiuto “de minimis” concesso a un'impresa per la fornitura di servizi di interesse economico generale superi il massimale di cui al
paragrafo 2, tale importo non può beneficiare dell’esenzione prevista dal presente regolamento, neppure per la frazione che non supera detto
massimale. In tal caso, il beneficio del presente regolamento non può essere invocato per questa misura di aiuto”
6 Cfr. Comunicazione della Commissione — Orientamenti comunitari sugli aiuti di Stato per il salvataggio e la ristrutturazione di imprese in
difficoltà, in GUCE n. 244 del 01/10/2004: “9. Non esiste una definizione comunitaria di impresa in difficoltà. Tuttavia, ai fini dei presenti
orientamenti la Commissione ritiene che un'impresa sia in difficoltà quando essa non sia in grado, con le proprie risorse o con le risorse che può
ottenere dai proprietari/azionisti o dai creditori, di contenere perdite che, in assenza di un intervento esterno delle autorità pubbliche, la
condurrebbero quasi certamente al collasso economico, nel breve o nel medio periodo”
“Il presente regolamento dovrebbe applicarsi solo agli aiuti concessi per la fornitura di servizi di interesse economico
generale”
7
8 “Se un’impresa opera nei settori di cui alle lettere a), b), c) o g) del primo comma o in settori non esclusi dal campo di applicazione del presente
regolamento, quest’ultimo si applica solo agli aiuti concessi per quegli altri settori o attività, a condizione che gli Stati membri garantiscano che le
attività esercitate nei settori esclusi non beneficiano degli aiuti “de minimis” a norma del presente regolamento, tramite mezzi adeguati quali la
sepa­ razione delle attività o la distinzione dei costi” (cfr. anche considerando n. 7)
della soglia complessiva di € 500.000,00 (cfr. considerando n. 59).
Inoltre, per l’eventuale cumulo con aiuti de minimis previsti da altri regolamenti analoghi
vale sempre la soglia complessiva di € 500.000,00 (art. 2, par. 7).
Invece, per quanto riguarda l’eventuale superamento della soglia massima di €
500.000,00 gli aiuti de minimis di cui al Reg. n. 360/2012 non godono di un regime di
cumulo particolarmente favorevole.
Infatti, il cumulo con diversi aiuti di stato che coprono le medesime voci di costo
ammissibili è permesso solo qualora questo dia luogo a un’intensità d’aiuto non superiore
a quella fissata, a seconda del caso concreto, negli eventuali regolamenti di esenzione per
categoria o in un’eventuale specifica decisione della Commissione (art. 2, par. 6)
Non è invece consentito il cumulo con alcuna forma di compensazione pubblica dei costi
concessa in ragione del medesimo servizio pubblico (art. 2, par. 8)10, a meno che anche tali
compensazioni non costituiscano esse stesse degli aiuti de minimis, nel qual caso è
consentito il cumulo nel rispetto della soglia massima di di € 500.000,00 (art. 2, par. 7).
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Trasparenza degli aiuti
Affinché sia possibile avvalersi del Regolamento in esame, gli aiuti devono
necessariamente essere trasparenti. Ciò si verifica, in generale, quando è possibile
calcolare con precisione l’equivalente sovvenzione lordo già prima della concessione
dell’aiuto senza che sia necessario effettuare un’analisi del rischio e, inoltre, il criterio di
calcolo sia comune a tutti gli Stati membri, oltre che quando siano rispettati gli specifici
presupposti di cui all’art. 2, par. 4.
Se il problema della trasparenza non sembra porsi per quanto riguarda le sovvenzioni
dirette in denaro, o si pone in termini meno problematici per altre misure quali i prestiti,
conferimenti di capitale, misure a favore del capitale di rischio, o concessioni di diritti di
garanzia (per le quali l’importo garantito di € 3.750.000 può essere considerato analogo, in
termini di equivalente sovvenzione lordo, al massimale de minimis di € 500.000),
differente può essere il discorso per le misure di aiuto differenti (e dunque “atipiche”).
In tal caso, ai fini del presente regolamento, previa notifica dello Stato membro alla
Commissione, quest’ultima può esaminare se la misura “atipica”, in termini di equivalente
sovvenzione lordo, supera il massimale de minimis di € 500.000,00. (considerando n. 19,
si veda anche considerando n. 16 Reg. n. 1998/2006).
Il massimale in denaro è considerato al lordo di imposte e oneri. Gli aiuti de minimis
erogati in più quote sono attualizzati al momento della loro concessione (art. 2, par. 3).
9
“(….) Il periodo di riferimento di tre anni dovrebbe essere valutato su una base mobile, nel senso che, in caso di nuova concessione di un aiuto
“de minimis”, deve essere ricalcolato l’importo complessivo degli aiuti “de minimis” concessi nell’esercizio finanziario in questione, nonché nei due
esercizi finanziari precedenti”.
10 Considerando n. 15: “La Corte di giustizia, nella sentenza Altmark , ha individuato una serie di condizioni che devono essere soddisfatte
affinché la fornitura di un servizio di interesse economico generale non costituisca aiuto di Stato. Secondo dette condizioni, una compensazione che
si limiti ai costi netti sostenuti per la prestazione di servizi di interesse pubblico generale da un’impresa gestita in modo efficiente non costituisce
aiuto di Stato ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, del trattato. Le compensazioni superiori a tali costi netti costituiscono un aiuto di Stato che
può essere dichiarato compatibile sulla base delle norme vigenti dell’Unione. Per evitare che il presente regolamento sia applicato allo scopo di
aggirare le condizioni individuate nella sentenza Altmark e che gli aiuti “de minimis” concessi in forza del presente regolamento incidano sugli
scambi a seguito del cumulo con altre compensazioni ricevute per lo stesso servizio di interesse economico generale, gli aiuti “de minimis” accordati
in forza del presente regolamento non devono essere cumulati con altre compensazioni relative allo stesso servizio, a prescindere dal fatto che queste
costituiscano o meno un aiuto di Stato a norma della sentenza Altmark o un aiuto di Stato compatibile con il mercato interno a norma della
decisione 2012/21/UE o della comunicazione della Commissione — Disciplina dell'Unione europea relativa agli aiuti di Stato concessi sotto
forma di compensazione degli obblighi di servizio pubblico. Occorre pertanto escludere dal campo di applicazione del presente regolamento le
compensazioni ricevute per la fornitura di un servizio di interesse economico generale che beneficia anche di altri tipi di compensazione, a meno che
queste altre compensazioni non costituiscano un aiuto “de minimis” a norma di altri regolamenti “de minimis” e siano rispettate le norme relative
al cumulo fissate dal presente regolamento”
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Il regime di controllo
Per ciò che riguarda, invece, il controllo sull’avvenuto rispetto del presente regime de
minimis, lo Stato membro può, in alternativa, predisporre semplici obblighi informativi in
capo alle imprese ovvero istituire un registro centrale (art. 3, par. 2).
Per agevolare tale compito e per consentire alle imprese di collaborare ad assicurare il
rispetto della normativa e delle regole di massimale e di cumulo, gli Stati membri
informano l’impresa interessata dell’importo dell’aiuto (in caso di sovvenzioni non dirette
in denaro, dell’equivalente sovvenzione lordo) e della sua natura de minimis (cfr.
considerando n. 2011).
I dati riguardanti gli aiuti de minimis concessi alle singole imprese sono conservati per 10
esercizi finanziari dalla data della concessione (art. 3, par. 3).
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La necessità di un incarico SIEG (S
Servizio di interesse economico generale)
Come sopra precisato, però, al fine di poter godere delle agevolazioni del presente
regolamento, e una volta assicurato il rispetto di tutte le condizioni sopra precisate, è
imprescindibile che l’impresa interessata sia stata incaricata di assicurare alla collettività
un servizio di interesse economico generale.
Secondo il considerando n. 6 del Regolamento, l’impresa beneficiaria deve ricevere
per iscritto un atto che la incarica di prestare il servizio di interesse economico generale
per il quale l’aiuto è concesso. L’atto di incarico, peraltro, non deve necessariamente
contenere tutte le informazioni dettagliate precisate nella decisione 2012/21/UE della
Commissione, del 20 dicembre 2011, relativa agli aiuti di Stato sotto forma di
compensazioni degli obblighi di servizio pubblico.
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Le novità della modifica del Codice della privacy in materia di trattamento dei
dati personali e tutela della vita privata nel settore delle comunicazioni
elettroniche.
Fonti: Attuazione delle due direttive europee 2009/136/CE e 2009/140/CE;
D.lgs. 28 maggio 2012 n. 69.
In attuazione delle due direttive europee 2009/136/CE e 2009/140/CE è stato recentemente
modificato il codice della privacy mediante due decreti due decreti legislativi, entrati in vigore il 1°
giugno 2012: il D.lgs. 28 maggio 2012 n. 69 che introduce modifiche al codice per la parte del
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“La Commissione ha il dovere di provvedere affinché siano osservate le disposizioni in materia di aiuti di Stato e in particolare affinché gli
aiuti concessi secondo la norma “de minimis” siano conformi alle condizioni prestabilite. In forza del dovere di collaborazione di cui all’articolo 4,
paragrafo 3, del trattato sull'Unione europea, gli Stati membri sono tenuti ad agevolare l’adempimento di tale compito, istituendo modalità di
controllo tali da garantire che l’importo complessivo degli aiuti “de minimis” concessi alla medesima impresa per la prestazione di servizi di
interesse economico generale non ecceda il massimale complessivo ammissibile. A tal fine e per assicurare la conformità alle disposizioni relative al
cumulo con gli aiuti di cui agli altri regolamenti “de minimis”, quando concedono un aiuto “de minimis” in base al presente regolamento, gli Stati
membri informano l’impresa interessata dell’importo dell'aiuto e della sua natura “de minimis”, facendo riferimento al presente regolamento.
Inoltre, prima di concedere l’aiuto, lo Stato membro interessato deve ottenere dall'impresa una dichiarazione sugli eventuali altri aiuti “de
minimis”, oggetto del presente regolamento o degli altri regolamenti “de minimis”, ricevuti durante l'esercizio finanziario interessato e nei due
precedenti. Come alternativa, lo Stato membro ha la possibilità di assicurare il rispetto del massimale mediante un registro centrale”
trattamento ai dati personali e della vita privata nel settore delle comunicazioni elettroniche (Dir.
2009/136/CE) ed in materia di reti e servizi di comunicazione elettronica (Dir. 2009/140/CE).
Le novità di maggiore interesse per le imprese:
Consenso preventivo.
Obbligo dell’acquisizione del consenso preventivo al trattamento dei dati per tutte le
operazioni attuate mediante strumenti automatizzati, quindi non svolti da un operatore, che siano
«di chiamata o di comunicazione» (nuova dizione contenuta nell’art. 130 del decreto legislativo 30
giugno 2003, n. 196) ovvero in caso di invio di materiale pubblicitario o di vendita diretta o per il
compimento di ricerche di mercato o di comunicazione commerciale (sempre art. 130 cit.) anche in
ottica di servizi per la società dell’informazione, ove applicabile (sono stati introdotti riferimenti a
norme presenti nel D.Lgs 70/03 di recepimento della direttiva europea 2000/31/CE, nota come
direttiva e.commerce). Si pensi, come riferimento, alle operazione di marketing o semplice invio di
informazioni che avvengono mediante fax, sms o per e.mail.
Il divieto di invio di comunicazione commerciale si integra anche solo esortando i
destinatari a visitare siti web e per l’installazione dei cookie
Obblighi a carico del fornitore di servizi di comunicazione elettronica accessibili al
pubblico.
Fa capo al fornitore di un servizio di comunicazione elettronica accessibile al pubblico, ai
sensi dell’articolo 31 del Codice della Privacy, l’obbligo di adottare tutte misure tecniche e
organizzative adeguate al rischio esistente, per salvaguardare la sicurezza dei suoi servizi e per gli
adempimenti.
Questo anche in caso di utilizzo di altri soggetti a cui sia affidata l’erogazione del predetto
servizio. Significa, quindi che i fornitori di servizi di comunicazione elettronica dovranno adottare
misure sia tecniche che organizzative adeguate al rischio esistente, per salvaguardare la sicurezza
dei propri servizi. Ovvero, in un ottica di politica della sicurezza della rete, tutti coloro che operano
sulle reti di comunicazione elettronica devono garantire ed assicurare che i dati personali siano
accessibili esclusivamente solo a personale autorizzato e per fini legalmente autorizzati.
Il fornitore di servizi di comunicazione elettronica accessibili al pubblico ha il dovere di
notifiche obbligatorie al Garante per la violazione dei dati personali. La violazione dei dati
personale da parte del fornitore di servizi di comunicazione elettronica dovrà essere comunicata
senza ritardi al Garante. Se, poi, la violazione dei dati personali rischia di arrecare pregiudizio ai
dati personali o alla riservatezza del contraente o di altra persona, il fornitore dovrà comunicare
anche a questi ultimi, senza ritardo, l’avvenuta violazione. Questa previsione può arrecare qualche
complicazione ai fornitori che operano tramite realtà organizzative complesse e non concentrate.
Nessuna comunicazione non è dovuta, invece, se il fornitore ha dimostrato al Garante di
aver utilizzato misure tecnologiche di protezione che rendono i dati inintelligibili a chiunque non
sia autorizzato ad accedervi e che tali misure erano state applicate ai dati oggetto della violazione.
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Osservatorio giurisprudenziale
Sentenza Corte Costituzionale 20 aprile 2012, n. 99
Art. 17, comma 9, della legge della Regione autonoma Sardegna 30 giugno 2011, n. 12 –
Impianti alimentati da fonti rinnovabili - Procedura abilitativa semplificata – facoltà
delle Regioni di estendere la procedura agli impianti con potenza nominale fino a 1 MW
elettrico - Delimitazione soggettiva del diritto di accesso alla procedura di cui all’art. 6,
comma 9 D.lgs. n. 28/2011 - Violazione art. 117, comma 2, lett. s) Cost. e dell’art. 4,
comma 1, lett. e) Statuto Regione autonoma Sardegna - Incostituzionale
La delimitazione, operata con Legge regionale, dei soggetti che possono accedere alla procedura
semplificata per l’abilitazione di impianti di produzione di energia da fonti rinnovabili di cui all’art.
6, comma 9 D.Lgs. N. 28/2011, non è conforme a Costituzione, violando la ripartizione concorrente
delle competenze stabilita a livello costituzionale in materia di energia. La stessa normativa
comunitaria di cui alla Direttiva 2009/28/CE esprime un favor per le procedure semplificate e
l’art. 6 D.lgs. n. 28/2011, in attuazione di tale principio, conferisce alle Regioni la sola possibilità di
estendere l’ambito di applicazione della procedura semplificata agli impianti con potenza nominale
fino a 1 MW elettrico e non invece di restringerne l’accessibilità in senso soggettivo. Il contenuto
della disposizione censurata, nella misura in cui individua normativamente i tipi di operatori
economici ammessi al beneficio procedurale, non rientra nel margine di scelta appannaggio della
Regione secondo la normativa statale, sia per ragioni testuali che in virtù dello spirito della
normativa medesima volta a promuovere la diffusione delle energie rinnovabili.
Sentenza Tar Piemonte 18 aprile 2012, n. 449
Installazione Impianti fotovoltaici a terra – Fascia di rispetto cimiteriale – Ragioni di
tutela - Non sussiste violazione – Analogia con l’attività di costruzione di edifici –
Inamovibilità – Non sussiste
Non sussiste violazione dell’art. 338 R.D. 27.7.1934, n. 1265 e del relativo vincolo d’inedificabilità
quando a ridosso dell’area cimiteriale si voglia installare un impianto fotovoltaico da collocarsi a
terra. Trattasi di strutture non destinate ad essere occupate da persone, sicché non si ravvisano
problematiche di carattere sanitario come evidenziato dai resistenti. Inoltre, l’impianto fotovoltaico
collocato a terra non è del tutto assimilabile ad un edificio dal punto di vista della inamovibilità, e
non può quindi incidere sulle potenzialità espansive dell’area.