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Udine, luglio 2010
OGGETTO: PROFESSIONISTI / DURC (documento unico di regolarità contributiva)
Interpretazione dell’art. 1 del D.M. 24-10-2007.
La presente nota esplicativa viene inviata a seguito di richieste, pervenute ad iscritti degli
Ordini/Collegi scriventi, da parte di alcune Amministrazioni Pubbliche in merito alla richiesta del DURC a
professionisti incaricati di servizi di progettazione e direzione lavori di opere pubbliche.
Per una corretta ed univoca interpretazione, si ritiene opportuno riportare, preliminarmente, il
quadro normativo di riferimento, tenuto conto del fatto che la disciplina del DURC trova fondamento in
diversi atti normativi.
Per Documento Unico di Regolarità Contributiva (DURC) deve intendersi il certificato che, sulla
base di un’unica richiesta, attesti contestualmente la regolarità di un’impresa per quanto concerne gli
adempimenti INPS, INAIL e Cassa Edile verificati sulla base della rispettiva normativa di riferimento.
Occorre invero chiarire che il DURC svolge in realtà la più limitata funzione di certificare la
corrispondenza tra l’importo contributivo dovuto agli Istituti - calcolato con riferimento al numero dei
lavoratori dichiarati - e l’importo effettivamente versato.
Il DURC pertanto, ad oggi, non dà garanzie in ordine alla inesistenza di eventuali evasioni
contributive, sebbene tale risultato potrebbe raggiungersi in un prossimo futuro, condizionandone il
rilascio ad una verifica di congruità tra il numero di lavoratori in forza all’impresa ed i lavori in relazione
ai quali si richiede la certificazione di regolarità contributiva.
Negli appalti pubblici l’art. 2 della legge 22 novembre 2002, n. 266, di conversione del D.L. 25
settembre 2002, n. 210, recante disposizioni urgenti in materia di emersione del lavoro sommerso e di
rapporti di lavoro a tempo parziale, prevede che “le imprese che risultano affidatarie sono tenute a
presentare alle stazioni appaltanti la certificazione relativa alla regolarità contributiva a pena di revoca
dell’affidamento”. Si segnala, inoltre, che l’art. 16 bis, comma 10, della legge 28 gennaio 2009
stabilisce che “in attuazione dei principi stabiliti dall’art. 18, comma 2, della legge 7 agosto 1990, n. 241,
e successive modificazioni, e dall’articolo 43, comma 5, del testo unico delle disposizioni legislative e
regolamentari in materia di documentazione amministrativa, di cui al Decreto del Presidente della
Repubblica 28 dicembre 2000, n, 445, le stazioni appaltanti pubbliche acquisiscono d’ufficio, anche
attraverso strumenti informatici, il documento unico di regolarità contributiva (DURC) dagli istituti o dagli
enti abilitati al rilascio, in tutti i casi in cui è richiesto dalla legge”. Pertanto, così come chiarito anche
dalla nota INAIL prot. n. 2747 del 4 febbraio 2009, “l’obbligo di richiedere il DURC in tutti i casi di appalti
pubblici di lavori, servizi e forniture è ad esclusivo carico delle stazioni appaltanti”.
Nei cantieri temporanei e mobili (pubblici e privati) il D.lgs n. 276/03 (“decreto Biagi”), a sua
volta modificato dal D.lgs n. 251/40, Disposizioni correttive del decreto legislativo 10 settembre 2003, n.
276, in materia di occupazione e mercato del lavoro, ha introdotto rilevanti modifiche nell’art. 3, comma
8, del D.lgs n. 494/96, imponendo per la prima volta a carico del committente o del responsabile dei
lavori, pena la sospensione dell'efficacia del titolo abilitativo edilizio e cioè del permesso di costruire o
della denuncia di inizio attività, l’obbligo di chiedere, anche nel caso di affidamento dei lavori ad un'unica
impresa, un certificato di regolarità contributiva rilasciato dall’INPS, dall’INAIL e anche dalla Cassa
Edile.
In ragione del favorevole impatto della certificazione unica di regolarità contributiva, con particolare
riferimento alle chiare finalità di sostegno alla sana competitività delle imprese regolari e al contrasto
all’economia sommersa, nonché al dumping dalla stessa provocata, per effetto dell’art. 10, comma 7,
del decreto - legge 30 settembre 2005, n. 203, convertito con legge 2 dicembre 2005, n. 248 (Misure di
contrasto all’evasione fiscale), come modificato dall’art. 1 co. 553 della legge n. 266/2005 (Finanziaria
2006), la presentazione del DURC per accedere alle sovvenzioni e ai benefici comunitari è stata estesa
a tutte le imprese di tutti i settori (quindi anche non edili). Successivamente il D.lgs n. 81/08, poi
modificato dal D.lgs. n. 106/09, ha concentrato, nel comma 9, art. 90, gli obblighi del committente e
responsabile dei lavori in materia di regolarità contributiva.
Da ultimo, in materia di agevolazioni normative e contributive, al fine di godere dei benefici
normativi e contributivi previsti dalla normativa in materia di lavoro e legislazione sociale, l’art. 1, comma
1175, della legge n. 296/2006 (Finanziaria 2007) ha introdotto la necessità per i datori di lavoro di
essere in possesso del DURC a far data dal 1° luglio 2007. L'art. 1, comma 1176, della legge sopra
citata ha inoltre previsto l'adozione di un decreto ministeriale per la definizione delle modalita' di
rilascio e dei contenuti analitici del Documento Unico di Regolarità Contributiva (DURC). Tale decreto
è stato emanato dal Ministro del Lavoro il 24 ottobre 2007 ed è stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale
n. 279 del 30 novembre 2007 ed è entrato in vigore il 30 dicembre 2007. La circolare n. 5 del 30.01.08
del Ministero del Lavoro, della Salute e delle Politiche sociali ha poi individuato i “benefici contributivi”.
Si precisa che il Decreto Ministeriale del 24 ottobre 2007, che ha disegnato in maniera
segnatamente nuova e di sicura rilevanza per gli operatori (aziende e consulenti del lavoro in testa) il
sistema di tutele preventive ormai da tempo ricondotte alla certificazione della regolarità contributiva ed
in particolare al DURC, la Circolare esplicativa del predetto Ministero n. 5/2008 del 30 gennaio 2008
nonché, da ultimo, la Circolare INAIL n. 7 del 5 febbraio 2008 costituiscono, attualmente, la base
normativa di riferimento in materia di DURC.
***
Ora, il Decreto del Ministero del Lavoro e della Previdenza Sociale 24 ottobre 2007, all’art 1,
comma 2, prevede che “ai sensi della vigente normativa il DURC è inoltre richiesto ai datori di lavoro
ed ai lavoratori autonomi nell’ambito delle procedure di appalto di opere, servizi e forniture
pubblici e nei lavori privati dell’edilizia”.
Tale Decreto sembrerebbe quindi legittimare la piena applicazione della disciplina del DURC da
parte delle Stazioni Appaltanti anche al singoli professionisti.
E’ opportuno verificare preliminarmente se i professionisti possono essere qualificati “tout court”
come “lavoratori autonomi”.
Sul punto si evidenzia che il titolo III del codice civile disciplina, all’interno del “lavoro autonomo”,
sia la figura del prestatore d’opera (art. 2222) che quella di chi esercita una professione intellettuale
(art. 2229).
Se quindi il professionista è un lavoratore autonomo, è necessario però tenere distinte le figure del
prestatore d’opera da quella del professionista perché il legislatore ha dettato una disciplina del tutto
diversa.
Il contratto del prestatore d’opera è, sostanzialmente, un contratto di appalto in quanto, ferma
l’obbligazione di risultato sia nel contratto d’opere che in quello d’appalto, il primo si differenza dal
secondo soltanto in relazione alla struttura ed alla dimensione dell’impresa cui le opere sono
commissionate (Cass. Civ. 5451/99); il prestatore d’opera è infatti una “piccola impresa” che svolge
la sua attività con la prevalenza del lavoro personale.
Figura del tutto diversa è quella, invece, di chi esercita una professione intellettuale.
Nel contratto di prestazione professionale di carattere intellettuale, a differenza di quanto si verifica
per il prestatore d'opera nel contratto di lavoro autonomo, il raggiungimento di un determinato risultato
non riveste, ai fini del diritto al compenso, caratteri di essenzialità. Il libero professionista, infatti, ha
diritto all'onorario anche se, avendo spiegato ogni diligenza nell’espletamento dell’incarico
commessogli, non ha tuttavia raggiunto il risultato (inteso come conseguimento dei desiderata del
committente) per il quale la sua opera era stata richiesta. L’obbligazione assunta non è di risultato (non
si è tenuti a conseguire un risultato oggettivamente determinato), bensì soltanto ed esclusivamente di
mezzi (o di prudenza e diligenza o, ancora, di comportamento).
Anche se sul punto la CASSAZIONE CIVILE, SEZIONI UNITE, 28-07-2005 N. 15781, ha posto in
dubbio la rilevanza nella distinzione tra obbligazioni di mezzi e di risultato in capo al professionista in
caso di inadempimento, il problema è quello di comprendere se il legislatore, quando ha dettato il D.M.
2007, ha inteso estendere la disciplina del DURC a tutti i lavoratori autonomi o soltanto invece ad
una categoria, quella del prestatore d’opera.
A parere degli scriventi si ritiene che il DURC riguardi unicamente il prestatore d’opera, non anche
l’esercente le professioni intellettuali e questo per i seguenti motivi:
a) l'art. 1 della legge 27 dicembre 2006, n. 296 prevede l'adozione di un decreto ministeriale
limitamento alla definizione delle modalita' di rilascio e dei contenuti analitici del Documento Unico
di Regolarita' Contributiva (DURC). Invero, la legge n. 296/96 non riguarda i professionisti, limitandosi
anzi a citare espressamente soltanto la figura dei datori di lavoro: a decorrere dal 1 luglio 2007 i
benefici normativi e contributivi previsti dalla normativa in materia di lavoro e legislazione sono
subordinati al possesso, da parte del datore di lavoro, del documento di regolarità contributiva (c.f.r.
art. 1, comma 1175). Non si può certo ora pretendere che l’estensione del DURC ai professionisti si
possa ricavare dal un D.M., visto che la stessa legge restringe l’ambito di operatività del decreto
solamente alle modalita' di rilascio del DURC;
b) - le premesse del D.M. 24.10.2007 fanno esplicitamente riferimento all’art. 38 del D.Lgs 12
aprile 2006, n. 163 dove il terzo comma recita “resta fermo, per l’affidatario, l’obbligo di presentare la
certificazione di regolarità contributiva di cui all’art. 2, del decreto-legge 25 settembre 2002, n. 210,
convertito dalla legge 22 novembre 2002, n. 266 e di cui all’art. 3, comma 8, del decreto legislativo 14
agosto 1996, n. 494 e successive modificazioni e integrazioni”. Il comma 8 dell’art. 3 del D.Lgs 494/96 (
si riporta qui di seguito il comma 9 dell’art. 90 del D.Lgs. n. 81/08 che lo ha sostituito), specifica chi
sono i lavoratori autonomi interessati nel processo di esecuzione di una opera: “Il committente o il
responsabile dei lavori, anche nel caso di affidamento dei lavori ad un’unica impresa: a) verifica
l'idoneità tecnico-professionale delle imprese affidatarie, delle imprese esecutrici e dei lavoratori
autonomi in relazione alle funzioni o ai lavori da affidare, con le modalità di cui all'allegato XVII. Nei
cantieri la cui entità presunta è inferiore a 200 uomini-giorno e i cui lavori non comportano rischi
particolari di cui all’allegato XI, il requisito di cui al periodo che precede si considera soddisfatto
mediante presentazione da parte delle imprese e dei lavoratori autonomi del certificato di iscrizione
alla Camera di commercio, industria e artigianato e del documento unico di regolarità contributiva, fatto
salvo quanto previsto dall’articolo 16-bis, comma 10, del decreto-legge 29 novembre 2008, n. 185,
convertito, con modificazioni, dalla legge 28 gennaio 2009, n. 2, corredato da autocertificazione in
ordine al possesso degli altri requisiti previsti dall'allegato XVII; b) chiede alle imprese esecutrici una
dichiarazione dell'organico medio annuo, distinto per qualifica, corredata dagli estremi delle denunce
dei lavoratori effettuate all'Istituto nazionale della previdenza sociale (INPS), all'Istituto nazionale
assicurazione infortuni sul lavoro (INAIL) e alle casse edili, nonché una dichiarazione relativa al
contratto collettivo stipulato dalle organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative,
applicato ai lavoratori dipendenti. Nei cantieri la cui entità presunta è inferiore a 200 uomini-giorno e i
cui lavori non comportano rischi particolari di cui all’allegato XI, il requisito di cui al periodo che precede
si considera soddisfatto mediante presentazione da parte delle imprese del documento unico di
regolarità contributiva e dell'autocertificazione relativa al contratto collettivo applicato;c) trasmette
all’amministrazione concedente, prima dell’inizio dei lavori oggetto del permesso di costruire o della
denuncia di inizio attività, copia della notifica preliminare di cui all’articolo 99, il documento unico di
regolarità contributiva delle imprese e dei lavoratori autonomi, fatto salvo quanto previsto dall’articolo
16-bis, comma 10, del decreto-legge 29 novembre 2008, n. 185, convertito, con modificazioni, dalla
legge 28 gennaio 2009, n. 2, e una dichiarazione attestante l’avvenuta verifica della ulteriore
documentazione di cui alle lettere a) e b)”.
c) - ora il Decreto legislativo 494/1996, n. 494, così come modificato dal D.lgs n. 81/08,
concernente tutt’altra materia rispetto alla disciplina della professione liberale, essendo infatti
relativo alle “prescrizioni minime di sicurezza e di salute da attuare nei cantieri temporanei o
mobili”. In particolare, il comma 9 dell’art. 90 riguarda, come sopra riportato, l’”affidamento dei
lavori”…. l’idoneità tecnico-professionale delle imprese esecutrici e dei lavoratori autonomi in
relazione ai lavori da affidare, anche attraverso l’iscrizione alla camera di commercio, industria e
artigianato e, più in generale, i lavori eseguiti dall’ appaltatore o dal prestatore d’opera (lo stesso dicasi
per il decreto-legge 25 settembre 2002, n. 210 ove si parla sempre ed esclusivamente di
“imprenditori)”. Non emerge quindi alcuna volontà del legislatore di voler estendere, per intero, la
normativa del DURC anche ai liberi professionisti (peraltro, di recente il Consiglio di Stato ha ribadito la
differenza fra appalto di servizio e attività professionale nel senso che “l’appalto si distingue dal
contratto d’opera in quanto l’appaltatore deve essere una media o grande impresa” (c.f.r. Consiglio di
Stato IV 29 gennaio 2008, n. 263: il conferimento di un incarico professionale di consulenza per gli
aspetti geologici nell’ambito della redazione di un piano strutturale (urbanistico) e di un regolamento
edilizio non rientra né nell’ambito della disciplina degli appalti di lavori pubblici … né in quella degli
appalti di servizi. Anche la Corte dei conti, richiamandosi al Consiglio di Stato, precisa che “l’incarico
professionale (di consulenza, studio o ricerca) in linea generale si configura come contratto di
prestazione d’opera ex artt. 2222-2238 c.c. riconducibile al modello della locatio operis, rispetto al quale
assume rilevanza la personalità della prestazione resa dall’esecutore. Concettualmente distinto
rimane, pertanto, l’appalto di servizi, il quale ha ad oggetto la prestazione imprenditoriale di un
risultato resa da soggetti con organizzazione strutturata e prodotta senza caratterizzazione personale.
Ciò fatto salvo quanto disposto dall’art. 91 D.lgs. n. 163/2006 per gli incarichi di progettazione” (c.f.r.
Corte dei conti - Sezione regionale di controllo per la Lombardia: deliberazione n. 37 del 4 marzo 2008,
depositata l’11 marzo 2008);
d) – è vero che le circolari INPS e INAIL parlano di obbligo del DURC per lavoratori autonomi, ma si
tratta, in primo luogo, di circolari che sono un’esplicazione della normativa primaria che, come abbiamo
visto prima, non fa riferimento al libero professionista ma, al più, a quei lavoratori autonomi che hanno
dipendenti o che sono privi di altra previdenza obbligatoria e che quindi devono essere iscritti all’INPS o
all’ INAIL. Per i professionisti il DURC non può essere rilasciato in quanto non vi è iscrizione o
contribuzione INPS per soggetti con previdenza obbligatoria delle Casse di Categoria autonome
(Cassa Forense per gli avvocati, Inarcassa per architetti e ingegneri, Cassa geometri per i geometri
ecc.). Sul sito www.inps.it, è infatti riportato che “Sono iscritti alla gestione INPS professionisti che non
devono versare la contribuzione alla propria cassa di categoria …..L’iscrizione è dovuta per i
professionisti senza cassa di categoria”;
e) - quanto sopra trova conferma nelle modalità di rilascio del DURC, del tutto incompatibili con la
disciplina della regolarità contributivo del professionista. Infatti l’art. 2. D.M. 24.10.07 stabilisce che “Il
DURC e' rilasciato dall'Istituto nazionale di previdenza sociale (INPS) e dall'Istituto nazionale per
l'assicurazione contro gli infortuni sul lavoro (INAIL) e, previa apposita convenzione con i predetti Enti,
dagli altri Istituti previdenziali che gestiscono forme di assicurazione obbligatoria). La Circolare Inail 5
febbraio 2008, lett. B), afferma che “al momento, il DURC è rilasciato da INPS ed INAIL che verificano
la regolarità sulla base della rispettiva normativa di riferimento. Tale regolarità deve riferirsi non solo alla
correttezza contributiva, ma anche all'adempimento di tutti gli altri obblighi nei confronti degli Istituti. Per
gli appalti pubblici di opere, per i lavori privati in edilizia, e per tutte le altre tipologie di richiesta effettuate
da imprese edili, il DURC è rilasciato, previa convenzione con INPS e INAIL, dalle Casse Edili costituite
da una o più associazioni di datori o di prestatori di lavoro che siano, per ciascuna parte,
comparativamente più rappresentative sul piano nazionale”.
f) - si precisa che l’art. 90, comma 7, del D.Lgs n. 163/2006 (analoga previsione era già contenuta
nel comma 8 ultimo periodo dell’art. 17 della Legge 109/94) laddove fa riferimento alla regolarità
contributiva del professionista, richiede la relativa regolarità SOLTANTO per la stipula di contratti di
affidamento di incarichi di progettazione, direzione lavori e simili connessi a lavori pubblici. La legge
espressamente limita la dimostrazione della suddetta regolarità “all'atto dell'affidamento dell'incarico”
L’art. 90 non prevede altre formalità e tanto meno, quindi, un onere di comprovata regolarità
contributiva al pagamento di ogni fattura successiva all’affidamento e fino al termine del lavoro
pubblico. Per i professionisti iscritti alle loro rispettive casse previdenziali volontarie, il DURC non può
essere peraltro acquisito attraverso lo Sportello Unico Previdenziale, giacché si tratta di lavoratori
autonomi non soggetti alla gestione previdenziale dell’INPS e dell’INAIL. Per ottenere l’attestazione
della loro regolarità contributiva, gli Enti Pubblici non potrebbero far altro che chiedere il rilascio di una
certificazione di regolarità contributiva equipollente direttamente alle rispettive casse previdenziali di
appartenenza. Al di fuori del caso previsto dall’art. 90 sono quindi del tutto arbitrarie le istanze di alcuni
Enti che, in luogo del DURC, chiedono la “regolarità contributiva presso le relative Casse di categoria”.
Sulla base delle considerazioni precedentemente svolte, si ritiene che la legge ed i relativi decreti
attuativi in tema di codice dei contratti, finalizzato alle opere di competenza dello Stato, concepito
all’origine per le imprese medio-grandi (in attuazione della Legge Biagi), ed in assenza di leggi regionali
di adeguamento, non vada applicate ai liberi professionisti.
Stesso discorso soprattutto tenendo conto del mancato coordinamento tra la disciplina
previdenziale e quella in materia di appalti pubblici, per la non legittimità che le procedure
conseguenti, fra cui quelle relative alla regolarità contributiva, siano precisate progressivamente in atti
amministrativi, in quanto non vi sono indirizzi chiari della legge circa i criteri a cui devono essere
conformate le procedure stesse.
La richiesta di regolarità contributiva ai professionisti senza dipendenti è legittimo sia richiesta
solamente “all’atto dell'affidamento dell'incarico”, visto che, dal punto di vista della gerarchia delle fonti,
non si può certo pretendere che un D.M. o circolari di altri Enti Pubblici - o interpretazione delle stessi possano prevalere su di un atto legislativo (D.Lgs n. 163/2006)
In merito poi alla richiesta, da parte della Stazione appaltante di pretendere, ai fini dei pagamenti,
atti di qualsiasi natura che non siano esplicitamente previsti nelle convenzioni incarico ci si riporta alla
precedente risposta. Peraltro, anche nell’ipotesi in cui la convenzione prevedesse, in capo al
professionista, oneri superiori rispetto a quelli previsti dall’art. 90 del D.Lgs n. 163/2006, la relativa
clausola potrebbe essere impugnata per violazione di legge o eccesso di potere non prevedendo
appunto la legge sui lavori pubblici ipotesi diverse da quella contemplata dallo stesso art. 90.
Quanto all’ipotesi che nuove procedure possano essere legittimamente applicate per bandi vinti e
convenzioni d’incarico stipulate prima dell'entrata in vigore del Codice dei contratti, la risposta è
negativa, vigendo il principio del tempus regit actum e non disponendo la legge – qui si fa peraltro
riferimento ad un D.M. del 2007, non ad una legge – per l’avvenire ex art. 11 delle disposizioni sulla
legge in generale (c.f.r. art. 11: “la legge non dispone che per l’avvenire; essa non ha effetto
retroattivo”.