traduzione testo - Associazione GeA – Genitori ancora

La mediazione in caso di divorzio in Europa: un profilo introduttivo1
Di Miquel Martín Casals2
Tratto da Electronic Journal of Comparative Law, vol. 9.2 (July 2005), http://www.ejcl.org/
ESTRATTI, traduzione a cura di Dr. Paolo Scotti
---------- parte omessa ----------In generale, la mediazione familiare si è evoluta in modo simile in tutti i paesi europei. In primo luogo, è
stata scoperta con entusiasmo dai professionisti che si occupano di conflitti familiari. Poco dopo, questi
professionisti si sono organizzati in associazioni per la promozione e la pratica della mediazione.
Successivamente, alcuni legislatori nazionali hanno ritenuto che mediazione fosse un meccanismo utile per
la risoluzione di conflitti derivanti da separazione o divorzio, una procedura che è da preferire ad una
sentenza pronunciata in un procedimento in contraddittorio. Infine, la mediazione familiare ha ottenuto un
regolamento giuridico più dettagliato in quanto tale o è stato affrontata nel più ampio quadro delle norme
in materia di mediazione in materia civile e commerciale.
Quest’articolo offre una breve considerazione e un quadro complessivo della situazione attuale di questa
evoluzione in diversi paesi europei.
---------- parte omessa ----------Introduzione
---------- parte omessa ----------La dicitura 'mediazione in caso di divorzio ' - a differenza di 'mediazione familiare' - sottolinea l'applicazione
di questo processo alla crisi in cui una coppia si trova quando il loro matrimonio si rompe, ed
esplicitamente lascia da parte la mediazione finalizzata alla risoluzione di altri tipi di conflitto che possono
sorgere tra i membri della famiglia, come quello tra i genitori per gli alimenti, per la definizione dei legami
con i genitori biologici, i diritti di contatto dei nonni per quanto riguarda i loro nipoti, dei genitori adottivi o
di qualsiasi altro conflitto tra parenti.
Tuttavia, questo termine non è abbastanza inclusivo perché i problemi che sono funzionalmente simili a
quelli derivanti dal divorzio si svolgono anche quando le coppie sposate o non sposate decidono di
separarsi di fatto o legalmente. Inoltre, parlando di ' mediazione in caso di divorzio ' ci si concentra sugli
adulti che stanno concludendo il loro matrimonio, mentre se guardiamo alle famiglie come i sistemi
centrati sui bambini, indipendentemente dal fatto che i genitori si sposino, convivano, divorziano o si
separano, i bambini devono sempre essere alimentati, vestiti, ospitati e curati ogni giorno. Pertanto, se
visto dal punto di vista dei bambini, il contesto sociale della mediazione si estenderà oltre la rottura del solo
matrimonio, per coprire tutti i tipi di separazione indipendentemente dal fatto che una coppia sia sposata o
convivente.
Per questo motivo, in quest’articolo non voglio fare riferimento alla ' mediazione in caso di divorzio ', ma
alla ' mediazione familiare ', non nel suo senso più ampio, ma nel senso più rigoroso della mediazione che
comprende tutte le possibili controversie derivanti dalla rottura del rapporto di coppia.
---------- parte omessa ----------In quest’articolo, mi concentrerò su una valutazione più ampia della situazione della mediazione familiare
in diversi paesi europei, secondo le norme di legge e le prassi nazionali.
1
Questo documento è stato presentato alla conferenza “Divorce Mediation” tenutasi all‟Accademia di Legge Europea il
10 e 11 marzo 2005 a Trier, Germania.
2
Professore di Diritto Civile, Osservatorio della Legge Europea e Comparativa Privata, Università di Girona, Spagna.
---------- parte omessa ----------2.1 La mediazione familiare in Europa orientale
Nei paesi che sono stati sotto l'influenza sovietica per decenni, la mediazione familiare è ancora agli albori.
Questo è anche il caso di paesi come l'Ungheria e la Bulgaria, dove i loro parlamenti hanno recentemente
approvato una legge in materia di mediazione.
Nella Repubblica Ceca, non ci sono modi alternativi di risoluzione delle controversie familiari. Esperti
certificati che sono autorizzati dai giudici per fornire una perizia sulla regolazione del contatto tra genitore
non residente e il bambino, o periti che riportano l'idoneità di ciascun genitore per l'educazione dei loro
figli possono occasionalmente cercare di aiutare i genitori a trovare un accordo e in questi casi
sembrerebbero svolgere un ruolo funzionale simile. Tuttavia, la mediazione familiare non è affermata come
una professione e non è regolata dalla legge cecoslovacca.
In Lituania, anche se il codice civile (art. 3.54 CC lituano) e il codice di procedura civile (art. 231, 376 lituano
CCP) impone un obbligo generale per il giudice di adottare tutte le misure necessarie nelle controversie
familiari per conciliare le parti, la legge non prevede la mediazione3.
In Polonia, la legge e la prassi corrente si riferiscono alla riconciliazione e alla consulenza familiare (art. 70
dello statuto polacco del 2003 sull'assistenza sociale), ma la mediazione familiare non è prevista4. La
situazione è simile in Russia5.
In Ungheria, sebbene il Parlamento abbia approvato una legge sulla mediazione nel 2002 e la mediazione
familiare è praticata, non è diffusa. Essa mira a risolvere le controversie in materia di responsabilità
genitoriale, residenza del bambino e di visita; vi è una speciale ' mediazione per il benessere del bambino '
che può aiutare i genitori a gestire le modalità di visita, se non riescono ad accordarsi sul modo o il tempo
di visita tra bambino e genitore6.
In Bulgaria, il Parlamento approvò la prima legge sulla mediazione il 2 dicembre 2004 nonostante l'ostilità
di alcuni dei suoi membri conservatori che consideravano la mediazione 'pericolosa', sostenendo che
potesse portare alla privatizzazione della funzione giudiziaria dello Stato7. La legge non si occupa solo di
mediazione familiare in quanto l'articolo 3 (1), per quanto riguarda l'oggetto della mediazione, prevede che
‘oggetto di mediazione possano essere controversie civili, commerciali ed amministrative relative ai diritti
dei consumatori e di altre controversie tra persone fisiche e / o giuridiche'. Inoltre, l'articolo 3 (2) aggiunge
che ' la mediazione deve essere inoltre effettuata nei casi previsti dal codice di procedura penale '. Tuttavia,
secondo Velina Todorova, la legge nel suo complesso non crea le condizioni per la promozione e l'uso attivo
della mediazione dal momento che riguarda chiaramente la mediazione come un'alternativa deteriore al
procedimento giudiziario ed è probabile che la mediazione non sarà ampiamente utilizzata nella pratica8.
In alcuni paesi di questo gruppo, vi è una certa sovrapposizione e confusione circa i termini di
riconciliazione, consulenza e mediazione. In un recente lavoro, Gordana Kovacek Stanic mostra
chiaramente questa sovrapposizione nel progetto di legge serba sulla famiglia che introduce la
3
Parental Responsibilities, National Report: Lithuania, Quesito 57 at
http://www2.law.uu.nl/priv/cefl/Reports/pdf2/Lithuania.pdf
4
Cf. Andrzej Mczyski, in Boele-Woelki, Braat and Sumner, European Family Law in Action, vol. I, Quesito 17, pp.
228-229, and Andrzej Mczyski and Jadwiga Mczyska in Parental Responsibilities, National Report: Poland, Quesito
57 at http://www2.law.uu.nl/priv/cefl/Reports/pdf2/Poland.pdf
5
Cf. Masha Antokoloskaia, in Boele-Woelki, Braat and Sumner, European Family Law in Action, vol. I, Quesito 17, p.
229, and in Parental Responsibilities, National Report: Russia, Quesito 57 at
http://www2.law.uu.nl/priv/cefl/Reports/pdf2/Russia.pdf
6
Vedere Emilia Weiss, in Boele-Woelki, Braat and Sumner, European Family Law in Action, vol. I, Quesito 17,
Hungary, pp. 226-227, and Emilia Weiss and Orsolya Szeibert, in Parental Responsibilities, National Report: Hungary
Question 57 at <http://www2.law.uu.nl/priv/cefl/Reports/pdf2/Hungary.pdf>. Una versione inglese dell‟ Hungarian Act
LV del 2002 sulla mediazione è stata fornita da Orsolya Szeibert alla conferenza “Mediazione in caso di divorzio”
dell‟Accademia di Legge Europea
7
Vedere Velina Todorova, „Possibilities and Limits of Family Mediation: The Case of Bulgaria‟, scritto fornito alla
conferenza “Mediazione in caso di divorzio” dell‟Accademia di Legge Europea
8
Ibidem Punto 3
mediazione9. Secondo questo progetto, la procedura di mediazione è finalizzata alla riconciliazione e, se
questa non riesce, si cerca di raggiungere un accordo (articolo 229). Pertanto, il primo passo della
mediazione è la riconciliazione con lo scopo di evitare il divorzio (art. 234). Come regola generale, la
cosiddetta ' procedura di mediazione ' è effettuata dal giudice in presenza di un giudice unico. Tuttavia, il
giudice che svolge la mediazione non può partecipare a ulteriori procedimenti giudiziari tra le parti, se la
mediazione non ha avuto successo (articoli 231 e 232 del progetto di legge). Se i coniugi decidono per la
consulenza psicosociale, il giudice può affidare la mediazione all'autorità tutoria competente, a un servizio
di consulenza familiare o matrimoniale, o a un altro ente che si specializza nel mediare i conflitti familiari su
proposta dei coniugi o con il loro consenso.
Secondo la legge in vigore, la procedura di riconciliazione è l'unica regolamentata. L'obiettivo della
riconciliazione è di conciliare i coniugi in modo da incoraggiali a rimanere sposati o, se ciò non fosse
possibile, li incoraggi a raggiungere un accordo riguardante la cura dei figli dopo il divorzio (articoli 352-358,
Legge sul matrimonio e relazioni familiari).
Vale la pena notare che, secondo la migliore dottrina e la pratica della mediazione familiare, la
riconciliazione e la mediazione sono due attività completamente diverse. Come Lisa Parkinson ha
sottolineato, la mediazione non può avere la duplice funzione di "salvataggio dei matrimoni" ove possibile e
di favorire un divorzio amichevole, poiché ciò confondere la sua immagine e gli obiettivi. Se una coppia
vuole tornare insieme, il mediatore dovrebbe incoraggiarli a cercare un servizio di consulenza. D'altra parte,
l’idea di un giudice con l’incarico di mediatore è in contrasto con l'idea generalmente ammessa che un
mediatore è un professionista qualificato specificamente, idea che è alla base anche dell'attuale progetto
per una direttiva europea riguardante la mediazione.
2.2 La mediazione familiare in Europa meridionale
La situazione in Europa meridionale è molto varia. In Grecia10, non c'è modo strutturato di risolvere
questioni di divorzio o di separazione, compresa la responsabilità genitoriale o modalità di visita con il
bambino, diverso dal procedimento giudiziario, e la situazione non sembra essere molto meglio in
Portogallo dove, secondo De Oliveira, la mediazione familiare è ancora in una fase iniziale e sperimentale,
pressoché confinata al distretto di Lisbona11.
In Italia, anche se ci sono state alcune proposte di legge e le autorità locali promuovano la mediazione, lo
sviluppo della mediazione familiare è molto limitato. In alcune parti della legislazione attualmente in vigore
c'è anche una certa confusione tra mediazione familiare, consulenza e altri servizi sociali volti a dare
sostegno alle famiglie12. Gli articoli 342 bis e 342 ter del Codice civile italiano devono essere letti in questo
senso, in quanto si occupano di azioni protettive e affermano che quando il giudice, per porre fine alla
condotta lesiva di uno dei coniugi o conviventi, ordina a lui o a lei a lasciare la casa di famiglia, può inoltre
attivare l'intervento dei “servizi sociali operanti nel territorio o l'intervento di un centro di mediazione
familiare”.13
9
Gordana Kovacek Stanic, „Self-Determination in Parent-Child Relationships in Serbia and Montenegro‟, in Miquel
Martín-Casals and Jordi Ribot Igualada (eds), The Role of Self-Determination in the Modernisation of Family Law in
Europe, Girona, Documenta Universitaria (in uscita nel 2005)
10
Vedere Achilles G. Koutsouradis, in Boele-Woelki, Braat and Sumner, European Family Law in Action, vol. I,
Question 50, p. 443, and in Parental Responsibilities, National Report: Greece, Question 57 at
http://www2.law.uu.nl/priv/cefl/Reports/pdf2/Greece.pdf
11
Vedere Guilherme de Oliveira, in Boele-Woelki, Braat and Sumner, European Family Law in Action, vol. I, Question
50, p. 444, and in Parental Responsibilities, National Report: Portugal, Question 57 at
<http://www2.law.uu.nl/priv/cefl/Reports/pdf2/Portugal.pdf>
12
Vedere Angela D‟Angelo, „Un contributo per un approccio giuridico allo studio della mediazione familiare‟, Familia
(2004), pp. 543-549
13
Vedere Salvatore Patti, Liliana Rossi Carleo and Elena Bellisario, in Boele-Woelki, Braat and Sumner, European
Family Law in Action, vol. I, Questions 3 and 17, pp. 62 and 228, and Salvatore Patti in Parental Responsibilities,
National Report: Italy, Question 57 at <http://www2.law.uu.nl/priv/cefl/Reports/pdf2/Italy.pdf>.Vedere anche Paola
Ronfani, „Children, Law and Social Policy in Italy‟, International Journal of Law, Policy and the Family, 15 (2001), pp.
276-289
In questa sezione sui paesi dell'Europa meridionale, la Spagna è l'eccezione. La mediazione familiare è stata
praticata fin dalla metà degli anni 1980 da team psicosociali collegati ai tribunali di famiglia. Entro la fine del
1980, i servizi di mediazione familiare erano stati creati nei Paesi Baschi, Barcellona, Madrid e in altre città.
Negli anni 1990, la mediazione familiare è stata promossa da varie associazioni, e il legislatore catalano
cominciò a preparare un progetto di legge riguardante la mediazione familiare nel 1997, che è stato
introdotto nel Parlamento catalano nel 199914. Dopo un ritardo causato da elezioni regionali e molte
controversie tra gruppi di professionisti come a quali professionisti dovrebbe essere consentito di
esercitare la mediazione e sotto quali condizioni, il progetto di legge finalmente è diventato una legge nel
200115. Nel frattempo, il progetto di legge è stato preso a modello da altre Comunità autonome per la
propria legislazione e le altre due Comunità autonome, Galizia16 e Valencia17, anche passati i loro atti di
mediazione familiare nel 2001 ; Isole Canarie seguito l'esempio nel 200318. Tutti questi atti sono esaustivi e,
in termini generali, sono conformi alla raccomandazione R 98 (1) del Consiglio d' Europa. Stabiliscono un
centro pubblico che si occupa di organizzare la mediazione, la partecipazione delle corporazioni
professionali, i principi e le procedure di mediazione familiare e le sanzioni che mediatori che violano la
legge dovranno sostenere19.
2.3 La mediazione familiare nel Nord Europa
In Norvegia, secondo il Marriage Act del 1991, entrato in vigore il 1 ° gennaio 1993, la mediazione è
obbligatoria per i coniugi che hanno avuto figli dal loro matrimonio i quali sono sotto i 16 anni di età (cfr.
Sezione 26 Marriage Act), salvo in casi specifici, come nei casi di violenza domestica (cfr. Sezione 23
Marriage Act). Ovviamente, questo non significa che essi sono costretti a raggiungere un accordo, ma che
essi devono avviare una mediazione prima che il caso venga portato davanti al governatore della contea o
in un tribunale (cfr. Sezione 26 Marriage Act).
Lo scopo della mediazione non è quello di rimettere i coniugi di nuovo insieme. La legge afferma
esplicitamente: “Lo scopo della mediazione è quello di raggiungere un accordo in materia di responsabilità
genitoriale, diritto di accesso o dove il figlio o i figli devono risiedere in modo permanente, con la dovuta
enfasi su quello che sarà la migliore sistemazione per il figlio / figli.”20 Gli sposi hanno l'obbligo di
partecipare a questa mediazione di persona, a meno che determinati motivi impediscono loro di farlo, e
quando è stato fatto un tentativo di mediazione, deve essere rilasciata una certificazione che è stata fatta21.
In Svezia22, la mediazione si chiama “colloqui di cooperazione”. Questi "colloqui di cooperazione" sono
definiti come i colloqui in cui i genitori sotto la guida di un esperto cercano di arrivare a un punto di vista
14
Vedere Miquel Martín-Casals, Jordi Ribot and Josep Solé in Boele-Woelki, Braat and Sumner, European Family Law
in Action, vol. I, Question 17, pp. 229-230, and Cristina González Beilfuss in Parental Responsibilities, National
Report: Spain, Question 57 at <http://www2.law.uu.nl/priv/cefl/Reports/pdf2/Spain.pdf. Vedere inoltre Miquel Martín
Casals, „La mediación familiar: concepto y principios generales en las iniciativas legislativas españolas‟, Familia
(2001), pp. 1125-1153.
15
Legge 1/2001, del 15 di marzo, de mediación familiar de Cataluña DOGC núm. 335526, de 26.3.2001, p. 4380, BOE
núm. 91, de 16.4.2001, p. 13797, rect. DOGC núm. 3548, de 8.1.2002, p. 276.
16
Legge galiziana 4/2001, del 31 di maggio, reguladora de la mediación familiar DOG núm. 117, de 18.6.2001, p.
8113, BOE 2 julio 2001, núm. 157, p. 23425.
17
Legge valenciana 7/2001, del 26 di novembre, “reguladora de la mediación familiar en el ámbito de la Comunidad
Valenciana DO”. Generalitat Valenciana núm. 4138, de 29.11.2001, p. 25105, BOE núm. 303, de 19.12.2001, p. 48192.
18
Legge canaria 15/2003, dell‟8 di aprile, “de mediación familiar de Canarias BO”. Canarias núm. 85, de 6.5. 2003, p.
7136; BOE núm. 134, de 5.6.2003, p. 21879.
19
Vedere Martín Casals, „La mediación familiar‟, pp. 1125 et seq
20
Vedere S. 26 Marriage Act; <http://www2.law.uu.nl/priv/cefl/Reports/pdf/NorwayApp02.pdf>
21
Vedere Tone Sverdrup, in Boele-Woelki, Braat and Sumner, European Family Law in Action, vol. I, Question 50,
Norway, p. 443, e Peter Lødrup and Tone Sverdrup in Parental Responsibilities, National Report: Norway, Question 57
at <http://www2.law.uu.nl/priv/cefl/Reports/pdf2/Norway.pdf>.
22
Vedere Maarit Jänterä-Jareborg, in Boele-Woelki, Braat and Sumner, European Family Law in Action, vol. I,
Question 17, Sweden, p. 231, and Maarit Jänterä-Jareborg, Anna Singer and Caroline Sörgjerd in Parental
Responsibilities, National Report: Sweden, Question 57 at <http://www2.law.uu.nl/priv/cefl/Reports/pdf2/Sweden.pdf>.
Vedere per maggiori particolari Eva Ryrstedt, „The Child‟s Right to Speak in Matters concerning Custody, Residency
comune sulle questioni di custodia e di visita. L’obiettivo dei colloqui è di far sì che i genitori raggiungano un
accordo ma, anche se non viene raggiunto un accordo, attraverso questi colloqui i genitori possono
imparare a capire meglio le opinioni altrui e come gestire i loro conflitti in un modo che gli effetti negativi
per i bambini siano i meno possibili. L'obiettivo è sia trovare tra loro un accordo su questioni che
coinvolgono i loro figli e sia migliorare la loro capacità di cooperare come genitori.
Oggi, il novanta per cento dei genitori che si separano in Svezia risolve le questioni in materia di
affidamento, residenza e visita o interamente in proprio o con l'assistenza attraverso colloqui di
cooperazione o di consulenza familiare. Solo il dieci per cento dei genitori ricevono aiuto da parte del
tribunale per risolvere le questioni citate23.
I genitori si rivolgono spesso loro stessi ai Comuni per ricevere assistenza a raggiungere un accordo.
Tuttavia, dopo che un caso relativo riguarda all’affidamento, alla residenza o al diritto di visita è stato
portato davanti a un tribunale distrettuale, il giudice può deferire la questione al comitato sociale.
L'opzione del giudice di avviare i colloqui di cooperazione in quanto tale non dipende dal consenso dei
genitori, e i colloqui di cooperazione sono ordinate, non appena il giudice presume che essi possono servire
allo scopo. Se i colloqui di cooperazione possano essere considerati improduttivi se vengono eseguite senza
la partecipazione volontaria dei genitori è un'altra questione. Inoltre, non sono previste sanzioni che
possano essere comminate al fine di far si che i genitori partecipino ai colloqui di cooperazione. Tuttavia,
non si può ignorare che un genitore che si rifiuta di partecipare ai colloqui di cooperazione senza motivo
dimostra in questo modo una mancanza di volontà di partecipare a quello che è il migliore interesse del
bambino. In alcune situazioni, ad esempio quando un genitore è stato abusato dagli altri, potrebbe essere
totalmente inadeguato a istituire colloqui di cooperazione24.
In Finlandia, il Marriage Act finlandese contiene un intero capitolo alla mediazione familiare (Capitolo V).
Esso stabilisce come linea guida di base che “le dispute e le questioni giuridiche che sorgono in una famiglia
dovrebbero essere innanzitutto risolte attraverso negoziati tra i membri della famiglia e decisioni prese di
comune accordo”25. La pianificazione generale, il monitoraggio e il controllo della mediazione è affidata agli
Uffici Provinciali dello Stato, sotto la supervisione del ministero degli Affari sociali e della Sanità. Il Consiglio
di Social Welfare Municipale è incaricato di organizzare la mediazione familiare in un comune e la
mediazione può essere fornita anche da società, associazioni e fondazioni, nonché da persone autorizzate,
rispettivamente dall’Ufficio Provinciale di Stato (cfr. paragrafo 22) L'autorizzazione a la pratica della
mediazione è concessa dall’Ufficio Provinciale di Stato per un periodo determinato, non superiore a cinque
anni alla volta, e può essere revocata in casi motivati (cfr. sezione 23 (2)).
Nel 1996 è stato fatto un emendamento al Marriage Act finlandese, al fine di garantire che i servizi dei
mediatori familiari siano inoltre a disposizione per risolvere i problemi derivanti dalla attuazione di un
accordo o di una decisione del giudice sulla custodia dei figli o relativa al diritto di accesso (Sezione 20(3)
Marriage Act finlandese). È nella fase di applicazione degli accordi o delle decisioni relative all’affidamento
o al diritto di accesso, che la mediazione ha avuto un impatto maggiore. Per gestire questi casi, la prima
cosa che il tribunale competente fa è nominare un mediatore per il caso. Di conseguenza, la mediazione è
obbligatoria, tranne quando la decisione o l’accordo approvato è recente (meno di tre mesi), in casi urgenti
e quando il ricorso alla mediazione si è dimostrato fallimentare (capitolo 2, legge finlandese del titolo
esecutivo di una decisione sulla custodia dei figli e diritto di accesso)26.
In Danimarca, dal 2001 in poi la mediazione è stata offerta come alternativa alla consulenza negli uffici del
governatore della contea, che di solito si occupano di divorzi consensuali e del mantenimento del coniuge,
del mantenimento dei figli, delle modalità di visita e di adozione. I tribunali risolvono il problema principale
di chi dovrebbe avere la responsabilità di custodia, ma non possono gestire gli accordi di visita. Il governo
or Access‟, in Miquel Martín-Casals and Jordi Ribot Igualada (eds), The Role of Self-Determination in the
Modernisation of Family Law in Europe, Girona, Documenta Universitaria (forthcoming 2005)
23
Vedere Ryrstedt, „Child‟s Right to Speak‟.
24
ibidem
25
S. 20(1) Marriage Act; <http://www2.law.uu.nl/priv/cefl/Reports/pdf/FinlandApp02.pdf>
26
See Matti Savolainen, in Boele-Woelki, Braat and Sumner, European Family Law in Action, vol. I, Question 17,
Finland, p. 226, and Kirsti Kurki-Suonio, in Parental Responsibilities, National Report: Finland, Question 57 at
<http://www2.law.uu.nl/priv/cefl/Reports/pdf2/Finland.pdf>.
danese promuove un pacchetto standard di accordi di visita che possono essere modificati di comune
accordo. Se c'è una disputa sulle visite, la questione è inizialmente trattata da un avvocato nell'ufficio del
Governatore della Contea, che contatta i genitori e organizza un incontro con loro, nel quale sono invitati a
partecipare a una consulenza o a una mediazione. Se i problemi non possono essere risolti per mezzo di
consulenza o mediazione, allora l'avvocato presso l'ufficio del governatore della contea emette
un’ordinanza che è esecutiva nei tribunali. Si è evidenziato che nel sessantaquattro per cento delle
mediazioni è stata trovata una soluzione completa e nel diciotto per cento dei casi il conflitto è stato
parzialmente risolto. Accanto alla consulenza e alla mediazione offerta da parte delle autorità
amministrative, sono partiti in alcuni tribunali programmi di mediazione sperimentali.27
Relativamente alla situazione dei paesi nordici, l'esistenza di mediazione obbligatoria in alcuni paesi e in
determinate circostanze, è degno di nota perché questo è contrario a ciò che è stato compreso della
mediazione familiare in molti paesi europei. E 'noto che la Raccomandazione R (98) 1 del Consiglio d'Europa
stabilisce che “la mediazione non dovrebbe, in linea di principio, essere obbligatoria”(II a)28. Tuttavia, la
Proposta di DIRETTIVA DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL CONSIGLIO relativa a determinati aspetti della
mediazione in materia civile e commerciale {SEC(2004)1314} del 2004 non è in linea con questa indicazione;
essa chiarisce: “La presente direttiva lascia impregiudicata la legislazione nazionale che rende il ricorso alla
mediazione obbligatorio oppure soggetto a incentivi o sanzioni, sia prima o dopo il procedimento
giudiziario, purché tale legislazione non impedisca il diritto di accesso al sistema giudiziario” (art.3 comma
2).
Negli Stati Uniti, in cui la mediazione è obbligatoria in 13 stati - tranne nei casi di violenza domestica - e in
altri 22 stati nei quali ai giudici è data la facoltà di ordinare alle coppie di entrare in mediazione, i dati
empirici forniscono la prova che la mediazione obbligatoria è molto più efficace di un processo puramente
volontario29. Si deve ricordare, inoltre, che mediazione obbligatoria non significa che le parti devono
obbligatoriamente trovare un accordo su qualcosa, ma solo che essi devono partecipare a un incontro di
mediazione; non sono obbligati a continuare, se non vogliono.
2.4 La mediazione familiare in Europa Occidentale
Uso il termine ' Europa occidentale ' qui non nel senso che è stato utilizzato nel periodo della Guerra
Fredda, ma mi riferisco ai paesi europei situati geograficamente in Europa occidentale e centrale.
2.4.1 Germania
In Germania, la mediazione familiare è apparsa a metà degli anni 1980 nel sud della Germania e si è diffusa
nel nord della Germania solo all'inizio degli anni 1990. La mediazione per situazioni di divorzio e la
mediazione per situazioni di separazione sono offerte principalmente da professionisti in studi privati.
Tuttavia, gli uffici per i giovani e altri servizi sociali offrono anche la mediazione familiare nell'ambito dei
servizi di consulenza per la separazione e il divorzio30.
All'inizio degli anni 1990, tutti i mediatori si sono organizzati intorno a due associazioni di mediazione, il
Bundesverband für Mediation (BM) e il Bundesarbeitsgemeinschaft für Familienmediation (BAFM). La BM
ha le sue radici nel movimento per la pace e, quindi, è molto più interessata a una mediazione nel senso più
27
Ingrid Lund-Andersen and Christina Gyldenløve Jeppesen de Boer, in Parental Responsibilities, National Report:
Denmark, Question 57 at <http://www2.law.uu.nl/priv/cefl/Reports/pdf2/Denmark.pdf>.
28
Recommendation No. R (98)1 of the Committee of Ministers to Member States on Family Mediation (adopted by the
Committee of Ministers on 21 January 1998 at the 616th meeting of the Ministers‟ Deputies), available at
<http://www.era.int/web/en/resources/5_2341_1509_file_en.1929.pdf>
29
See Andrew I. Schepard, Children, Courts and Custody: Interdisciplinary Models for Divorcing Families,
Cambridge, Cambridge University Press, 2004, pp. 58-60.
30
See Nina Dethloff and Dieter Martiny in Parental Responsibilities, National Report: Germany, Question 57 at
<http://www2.law.uu.nl/priv/cefl/Reports/pdf2/Germany.pdf>. See, in more detail, Marie Hilgenfeld,
„Familienmediation in Deutschland. Projekt Matilde‟ at <http://www.skf-hameln.de/matilde/fami.htm> and Hans-Georg
Mähler and Gisela Mähler, „Familienmediation‟, in Fritjof Haft and Katharina Gräfin von Schlieffen (eds), Handbuch
der Mediation, München, Beck, 2002, pp. 891-928.
ampio del conflitto sociale. Per questo motivo, l'attenzione dell'associazione non è solo per la mediazione
familiare, ma anche per diverse aree di conflitto come le relazioni con la scuola, relazioni all’interno delle
industrie che coinvolgono i giovani, i problemi di vicinato, conflitti ambientali, ecc. Al contrario, la BAFM,
fondata nel 1992 da un gruppo di mediatori familiari che avevano imparato le basi teoriche della
mediazione negli Stati Uniti, ha come scopo la mediazione familiare. L'espansione dei loro interessi in altre
zone di conflitto ha avuto luogo nel corso degli ultimi anni.
Una differenza essenziale tra le due associazioni è la loro posizione in merito a chi può essere formato
come mediatore e ciò quale formazione precedente si richiede. Grazie alle sue origini e lo sfondo filosofico,
la BM non richiede che i mediatori abbiano alcuna precedente formazione accademica e concede la
qualifica di mediatore sulla base dell’esperienza pratica di una persona. Per contro, la formazione offerta
dal BAFM è rivolta ad avvocati e professionisti in psicologia o di settori affini alla psicologia. Fin dall'inizio,
quest’associazione ha sottolineato che la mediazione familiare è un campo specifico per gli specialisti
provenienti da diversi background professionali che offrono la mediazione familiare come una seconda
attività professionale. Il Bundesrechts - anwaltskammer (Camera federale degli Avvocati), tuttavia, non
sembra condividere questa opinione e ritiene la mediazione una chiara attività di consulenza legale e,
quindi, un settore di attività che dovrebbe essere riservata esclusivamente agli avvocati.
Nel corso degli anni, il BAFM ha sviluppato uno standard molto elevato di formazione per i suoi membri,
nonché un codice di condotta che segue da vicino la Raccomandazione Europea del 199831. Nel frattempo,
sia il codice di pratica e gli standard di formazione professionale sono stati accettati anche dalla BM.
Tuttavia, queste norme non sono vincolanti, il che ha portato a orientamenti formativi differenziati. Molti
mediatori sono impegnati anche in altre specifiche opportunità di formazione, poiché nella maggior parte
dei casi non si può vivere esclusivamente come mediatori familiari autonomi.
2.4.2 Francia32
Con ogni probabilità, il resoconto più completo dell'evoluzione della mediazione familiare in Francia e la sua
situazione attuale fino al 2004 scritta in una delle sette lingue conosciute a me (tra cui francese) è lo scritto
“La mediazione familiare in Francia” di Deborah Macfarlane33. Il lettore specificamente interessato a ciò che
avviene in Francia, farebbe bene a smettere di leggere quest’articolo e passare al testo della sig.ra
Macfarlane se vuole avere una dettagliata introduzione della mediazione familiare in questo paese, vuole
conoscere come sono state create le diverse associazioni di mediatori familiari, come si è evoluta e quali
sono state le reazioni degli attori giuridici e del pubblico riguardo un'istituzione che si è ampliata nel corso
degli ultimi 20 anni, ma che solo di recente ricevuto il riconoscimento giuridico nel quadro delle disposizioni
del diritto di famiglia del codice civile francese. Pertanto, qui non voglio riassumere lo scritto di Macfarlane,
ma lo citerò solo quando opportuno e dedicherò più attenzione agli aspetti giuridici della regolamentazione
della mediazione.
2.4.2.1 Origini e sviluppo
La mediazione familiare è stata introdotta in Francia dal Quebec alla fine del 1980 e, secondo Macfarlane,
in un momento in cui "i giudici che si occupavano di questioni di diritto di famiglia vivevano notevoli ritardi
ed i costi associati alla controversia, sociali e finanziari, erano arrivati al picco massimo" e quando "per i
31
These are the „Richtlinien der BAFM für Mediation in Familienkonflikten‟, available through <http://www.bafmmediation.de
32
Nell'interesse dell‟integrità della ricerca, la sezione originale è stata sostituita in consultazione con l'autore il 3 marzo
2008. Il testo modificato rispecchia la legge come lo era quando il documento è stato pubblicato nella EJCL (luglio
2005).
33
Deborah Macfarlane, „Family Mediation in France‟, Journal of Family Studies (April 2004), reproduced on the
website of the UNAF at <http://www.unaf.fr/article.php3?id_article=793>
professionisti nel settore famiglia i giudici non sembravano sempre molto efficaci nel fronteggiare il
divorzio e le questioni connesse in modi che erano utili alle parti o ai loro figli".34
Nel mese di aprile 1988 un gruppo di professionisti, provenienti da diversi paesi europei e da contesti che
erano interessati a promuovere la mediazione familiare, ha creato l'Association Pour la Médiation Familiale
(APMF).35 Secondo il sito web dell'Associazione "ai suoi inizi erano affiliati all'Associazione pochissimi
professionisti in mediazione familiare e il suo scopo principale era quello di promuovere la mediazione".
Attualmente, anche se la promozione è un obiettivo importante, dal momento che la mediazione è ancora
sconosciuta a molte professioni giuridiche e al pubblico in generale, i loro membri sono mediatori familiari
sempre più in cerca di contatto tra gli operatori. Secondo il sito web della APMF, l'associazione "riunisce
persone provenienti da diversi orizzonti, compresi i professionisti provenienti dai settori sociali, psicologici
e giudiziari, e anche le persone responsabili di organizzazioni e istituzioni di genitori che offrono servizi di
mediazione familiare". Gli obiettivi del APMF sono "promuovere la mediazione in questioni familiari di
fronte al pubblico, istituzioni, enti pubblici, media...", "garantire l'etica, la formazione e i requisiti
professionali che sono necessari alla pratica della mediazione familiare secondo il suo codice di condotta" e
"compiere tutti gli atti e le ricerche relative alla mediazione familiare e la sua professionalizzazione". Il suo
codice di condotta, istituito nel 1990 e riformato nel 1998, si riferisce sia al rapporto dei mediatori familiari
con altri professionisti sia con le parti in mediazione.
Un secondo punto di riferimento per la mediazione familiare in Francia è la prima conferenza europea sulla
mediazione familiare, che ha avuto luogo nel 1990 e ha raccolto oltre 500 partecipanti di 8 nazionalità
diverse. Nel mese di ottobre 1988 la «Association des Amis de Jean Bosco» ha aperto un servizio di
mediazione familiare a Caen e allo stesso tempo ha promosso l'organizzazione di questa Conferenza in
collaborazione con la APMF. Nel 1991, sulla scia di questa Conferenza, un'altra associazione è stata creata :
il Comité Nationale des Association et Services de Médiation Familiale (CNASMF - Comitato Nazionale delle
Associazioni e Servizi di Mediazione Familiare), ora chiamato Fédération Nationale de la Médiation
Familiale (FENAMEF - Federazione Nazionale della mediazione Familiare).36 L'associazione ha riunito le
associazioni che forniscono servizi di mediazione familiare con gli obiettivi di promozione della qualità della
mediazione familiare, favorendo la conformità con il suo codice di condotta e portando la mediazione
familiare alla conoscenza e al riconoscimento delle autorità pubbliche e del pubblico in generale.
Secondo Macfarlane, FENAMEF e APMF sono ancora le principali associazioni nazionali di mediazione
familiare in Francia: APMF che rappresenta circa 25 servizi di mediazione familiare e FENAMEF 196.
Riferisce inoltre di un piccolo gruppo chiamato Centre Nationale de Médiation (CNM - Centro Nazionale per
la mediazione).
Nel 1992, su iniziativa del APMF, mediatori familiari esperti e formatori in mediazione di un certo numero di
paesi europei, hanno istituito il Forum Europeo della Formazione e Ricerca in Mediazione Familiare37 e
redatto la cosiddetta Carta Europea per la Formazione dei Mediatori Familiari, uno strumento di
autoregolamentazione che stabilisce le norme e la formazione teorica e pratica necessaria per mediatori
familiari38. La Carta, strutturata in due sezioni, cerca di dare una risposta alle seguenti domande:
a) qual è il campo di applicazione della mediazione familiare?
b) quali sono le competenze necessarie per diventare un mediatore familiare?
c) la pratica della mediazione familiare richiede professionalizzazione?
d) come dovrebbero essere certificate le competenze necessarie per diventare mediatore familiare?
Considerando che la prima domanda riceve una risposta alquanto restrittiva che limita la mediazione
familiare descritta nella Carta ai casi di "mediazione nelle situazioni di divorzio e separazione ", al secondo
quesito si risponde con la descrizione delle attitudini personali, conoscenze e competenze specifiche
34
Vedere Macfarlane, „Family Mediation in France. Vedere anche “Annexes.-Le development de la formation à la
médiation familial en France et en Europe et sa reconnaissance”, in Annie Babu, Isabella Biletta, Peirre BonnureAufiere et alii, Medation familiale. Regards croisés et perspectives, Paris, Érès, 1997, p. 265.
35
Vedere il sito di APMF http://www.apmf.fr/. Vedere inoltre Babu, Biletta, Bonnoure-Aufiere et alii, Médiation
familiale. Regards croisés et perspectives, p. 265.
36
Vedere CNASMF (ora chiamata FENAMEF) al sito http://www.fenamef.asso.fr I dati storici sono presi da
http://www.fenamef.asso.fr/media/Historique.asp.
37
Vedere il sito http://www.europeanforum-familymediation.com/Standards.htm#sss
38
Vedere il sito di APMF http://www.apmf.fr/
necessarie. Per quanto riguarda la terza questione, la risposta è un chiaro "sì" (la professionalità) è alla base
dell'intero esercizio e, dopo una distinzione tra le conoscenze e le competenze necessarie per le campagne
di sensibilizzazione e per la pratica della mediazione familiare, da ultimo essa stabilisce un programma di
formazione molto completo. Secondo la Carta, i formatori per la mediazione familiare nell’area di
competenza prevista, vale a dire, il divorzio e la separazione, dovrebbero essere mediatori familiari e altri
professionisti degli specifici settori rilevanti (diritto, psicologia, sociologia, ecc) (2.4). La Carta stabilisce un
programma di base per quanto riguarda il contenuto della formazione (2.5) e prevede la durata di "un
minimo di 30 giornate di formazione effettiva" (2.3). La formazione comprende un'iniziazione alla pratica
della mediazione, in piccoli gruppi sotto la supervisione di un mediatore qualificato con esperienza (2.6) e,
infine, la Carta riferisce delle procedure per la valutazione delle persone in formazione (2.7). Le norme
stabilite nella Carta sono state progettate per essere sufficientemente flessibili in modo da adattarsi alle
particolarità di ogni paese. I programmi di formazione in altri paesi europei li hanno adottati al fine di
ricevere l'accreditamento dal Forum Europeo. In Francia, tuttavia, questo riconoscimento è stato sostituito
dalla creazione, l’11 dicembre 2003, di un diploma di Stato in mediazione familiare39, che è stato
disciplinato in dettaglio da una circolare del 30 luglio 2004.40
2.4.2.2 legislazione francese
La mediazione può svolgersi all’esterno del tribunale (di solito chiamata mediazione indipendente
convenzionale) o in occasione di procedimenti giudiziari (la cosiddetta mediazione giudiziaria).
Nel primo caso, le parti possono entrare in mediazione al fine di evitare procedimenti giudiziari che sono
sorti dall'esecuzione di un ordine di separazione o divorzio o per superare i problemi che ne derivano.
Alcuni autori ritengono che, fintanto che la mediazione resta estranea al processo e al di fuori del controllo
del giudice, questo tipo di mediazione può inoltre realizzarsi quando la procedura si struttura come una
sorta di "affare privato" tra le parti41. In Francia non ci sono regole generali che disciplinano questo primo
tipo di mediazione.
Nel secondo caso, la mediazione è collegata a procedimenti giudiziari in corso o almeno iniziati ed è
disciplinato dalla Legge n. 95/125, relativa all'organizzazione delle giurisdizioni e delle procedure civili,
penali e amministrative42 e dal decreto n. 96-652, che sviluppa le disposizioni della legge e li incorpora nel
nuovo Codice di procedura civile (NCPC).43 Queste disposizioni non si applicano solo alla mediazione
familiare e sono applicabili alle controversie rispetto ad altre materie in ambito civile, ma si riferiscono
esclusivamente alla mediazione giudiziaria. Esse conferiscono un potere al giudice che permette a lui o a lei
di mantenere il controllo sulla situazione nel corso del procedimento giudiziario.44
Secondo le disposizioni sulla mediazione giudiziaria, la mediazione è volontaria ed avverrà solo se le parti
danno il loro consenso. Tuttavia, il giudice può, in qualsiasi fase del procedimento, sospendere il
procedimento e nominare una terza persona che sente le parti e confronta i loro punti di vista al fine di
consentire loro di trovare una soluzione al conflitto.45
La mediazione può essere affidata a persone fisiche o ad associazioni, vale a dire ai loro rappresentati legali.
Se il mediatore designato è un'associazione, il suo rappresentante legale sostiene, a nome dell'associazione
39
Décret n° 2003-1166 du 2 décembre 2003 portant création du diplôme d‟Etat de médiateur familial, JO n° 284 du 9
décembre 2003, p. 20964.
40
Vedere la circolare e i materiali annessi in
http://www.mediation-familiale.info/download/circulaire_formation_mediation_2004.pdf
41
Vedere per questo Pierrette Bonnoure-Aufiere, Médiation familial et loi: regards d‟une avocate, médiatrice familial,
in Babu, Biletta, Bonnure-Aufiere et alii, Medation familiale. Regards croisés et perspectives, Paris, Érès, 1997, pp.
159-212, p. 163
42
Loi nº 95-125 du 8 février 1995, relative a l‟organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et
administrative, JO nº 34 du 9 février 1995, p. 2175
43
Décret nº 96-652, du 22 juillet 1996, relatif à la conciliation et à la médiation judiciaries (JO nº 170 du 23 juillet
1996)
44
Vedere Marie-Thérese Meulders-Klein, La personne, la famille, le droit. Trois décennies de mutations en Ocicdent,
Paris, Bruxelles, LGDJ, Bruylant, 1999, p. 548
45
Art. 21 Loi nº 95-125 e Art. 131-1 NCPC
il nome della persona o della persone che effettueranno la mediazione per l'approvazione del giudice46. Le
persone che svolgono la mediazione devono essere di buona reputazione, in base ad alcuni parametri
stabiliti dalla legge, hanno le competenze necessarie rispetto all'oggetto della controversia, hanno
esperienza pratica o sono adeguatamente formati in mediazione e offrono le garanzie di indipendenza che
sono necessarie per la pratica della mediazione.47
L'istanza di mediazione emessa dal giudice menziona l'accordo delle parti, nomina il mediatore, imposta la
durata iniziale del compito del mediatore e indica la data in cui il procedimento ritornerà alla corte. Inoltre
stabilisce l'importo del pagamento intermedio al mediatore a un livello più vicino possibile alla retribuzione
finale prevedibile che lui o lei otterrà, e indica dove le parti potranno depositare tale pagamento
intermedio e il periodo per farlo. Se il deposito del pagamento intermedio non è fatto o non fatto in tempo,
l'ordine di mediazione scade e i procedimenti giudiziari riprendono.48
Una volta nominato il mediatore, l'impiegato dell'ufficio del giudice notifica alle parti e al mediatore
l'ordine di mediazione. Il mediatore comunica quindi la sua accettazione al giudice e, una volta ricevuto
l’indicazione che è stato fatto il deposito del pagamento intermedio, convoca le parti per un incontro.49
L'oggetto della mediazione può comprendere l'intera questione del conflitto o solo parte di esso. Il fatto
che le parti abbiano iniziato la mediazione, tuttavia, non fa sì che la situazione sia al di fuori del controllo
del giudice che può, comunque, adottare tutte le misure che riterrà opportuno.
Anche se il mediatore non ha il potere di istituire un’indagine, se la mediazione lo richiede e le parti sono
d'accordo, egli può sentire terze parti per avere il loro parere50. Il mediatore deve mantenere il giudice
informato delle difficoltà che lui o lei può trovare durante la mediazione.
La durata del procedimento di mediazione non può superare i tre mesi. Tuttavia, su richiesta del mediatore,
il giudice può prorogare una sola volta per altri tre mesi.51 Il giudice può anche sospendere la mediazione in
qualsiasi momento, sia di propria iniziativa, quando si ritiene che la prosecuzione della mediazione non sia
più produttiva, o su richiesta del mediatore o di una delle parti.52
Quando il mediatore finisce il suo compito, informa il giudice per iscritto se le parti sono state in grado di
raggiungere una soluzione al conflitto che li divide o meno.53 Su richiesta delle parti, il giudice ratifica
l'accordo presentato dalle parti. Questa ratifica (chiamata omologazione) rende l'accordo esecutivo e
questo è una possibilità a discrezione del giudice.54
Ogni comunicazione tra il mediatore e le parti durante la mediazione e tutte le informazioni che sono
emerse durante essa sono riservate e protette. In questo senso, le corrispondenti disposizioni di legge
stabiliscono che i mediatori non possono rivelare le informazioni ottenute durante la mediazione a terze
parti e che le osservazioni del mediatore e le dichiarazioni registrate non possono essere riprodotte o
richiamate senza accordo delle parti in ogni ulteriore procedimento giudiziario.55
Da quando è stata approvata questa legislazione, i cambiamenti riguardo al diritto di famiglia e alla
mediazione familiare si sono susseguiti e sono stati divulgati una serie di relazioni e studi a fronte della
preoccupazione per una crescita piuttosto timida nel numero di conflitti affrontati con la mediazione
familiare in Francia. Probabilmente il più importante di queste relazioni e studi è stato lo studio 2001 sulla
mediazione familiare Arguments et propositions pour un statut de la Médiation Familiale en France
(argomenti e proposte per una legge sulla mediazione familiare in Francia), presentato al Ministro per la
Famiglia, Bambini e Persone Disabili e scritto da Monique Sassier, il Vice Direttore Generale dell' Union
46
Art. 131-4 NCPC
Art. 131-5 NCPC
48
Arts. 21 Legge nº 95-125 e art. 131-6. Décret nº 96-652
49
Art. 131-7 NCPC
50
Art. 131-8. Decreto nº 96-652
51
Art. 23 Legge nº 95-125
52
Art. 23 Legge nº 95-125 e Art. 131-10 NCPC
53
Art. 13 1 11 NCPC: 'Allo scadere delle sue funzioni, il mediatore informa per iscritto il giudice se le parti sono o non
sono riuscite a trovare una soluzione al loro conflitto. / / Nel giorno fissato, il caso arriva davanti a un giudice '.
54
Art. 25 Legge nº 95-125 e Art. 131-12 Decreto nº 96-652
55
Art. 24 legge n ° 95-125: 'Il conciliatore e mediatore sono vincolati dal segreto d'ufficio nei confronti di terzi. / / Le
constatazioni del conciliatore o mediatore e le dichiarazioni raccolte non possono essere sollevate dinanzi al giudice
che segue il caso se non con l'accordo delle parti. Esse non possono essere utilizzate in un altro caso. / / Tuttavia, il
conciliatore o mediatore informa il giudice che le parti abbiano o meno raggiunto un accordo '.
47
Nationale des Associations Familiales (UNAF - Unione Nazionale delle Associazioni Familiari).56 Anche se
uno degli obiettivi principali della relazione - approvare una legge specifica relativa alla mediazione
familiare - non è stato raggiunto, alcune altre misure che essa propone sono già state attuate nei successivi
quattro anni. È il caso, ad esempio, dell'inserimento della mediazione familiare nel Codice Civile e della
possibilità del giudice di ordinare la partecipazione ad una sessione informativa obbligatoria sulla
mediazione familiare prima di adire le vie giudiziarie, o della creazione di un consiglio consultivo sulla
mediazione familiare e di un diploma di Stato in mediazione familiare.
Di conseguenza, l'art. 255 del codice civile francese (di seguito C.civ.), come modificato dalla Legge 20023005, del 4 marzo 2002, relative alla potestà genitoriale, prevede ora che il giudice può proporre ai genitori
di andare in mediazione e che, se sono d'accordo a mediare, egli può nominare un mediatore, al fine di
facilitare l'esercizio della potestà genitoriale attraverso l’accordo dei genitori (art. 255, 1 C. civ.). Inoltre, ai
sensi dell'art. 255, 2 C. civ., il giudice può ora ingiunge loro di partecipare ad un incontro informativo sulla
mediazione familiare. Regole simili si possono trovare nell’Art. 373-2-10 C. civ. per quanto riguarda le
disposizioni provvisorie in caso di divorzio, infine, il Decreto n º 2004-1158 del 29 ottobre 2004 riferendosi
alla nuova procedura di diritto di famiglia, ha esteso la mediazione come una misura generale nei
procedimenti di famiglia. Il giudice sarà in grado di proporre la mediazione e nominare un mediatore a loro
disposizione, se le parti concordano di mediare in altri conflitti per questioni familiari. Egli non sarà in
grado, tuttavia, di ingiungere alle parti di partecipare a una sessione informativa, in quanto la normativa
limita tale possibilità alle due tipologie di controversie indicate nel codice civile (cfr. art. 1071 del NCPC).57
Per quanto riguarda la creazione di un consiglio consultivo, un decreto dell'8 ottobre 2001, ha creato il
Conseil national consultatif de la médiation familiale (Consiglio consultivo nazionale sulla Mediazione
Familiare). Gli obiettivi principali di questo Consiglio sono di definire l'ambito di applicazione della
mediazione familiare e il codice di condotta della professione, nonché di stabilire il contenuto dei
programmi di formazione, certificare i centri di formazione e la conformità delle associazioni e dei servizi
con gli standard richiesti loro per ricevere fondi pubblici, definire nuovi schemi di finanziamento e valutare i
risultati.58
Infine, nell'articolo 1 del decreto n 284 del 2 dicembre 2003, il Consiglio di Stato (Sezione Sociale)
prevedeva la creazione di un diploma di Stato in mediazione familiare. Il diploma, che ora viene offerto, è
aperto a tutti i professionisti delle scienze umane, sociali, legali o mediche e dispone di un totale di 560 ore
di lavoro, 70 delle quali da destinare alla formazione pratica distribuita nell’arco massimo di tre anni. 59
Anche se la mediazione familiare si è affermata istituzionalmente e professionalmente, il successo della
mediazione familiare non è stato così grande come i suoi sostenitori si aspettavano e il numero di conflitti
familiari giunti alla mediazione familiare è ancora piuttosto basso. Questo dato è stato talvolta attribuito a
una certa contraddizione tra le aspettative delle autorità pubbliche e dei giudici da un lato, e quelle dei
mediatori familiari dall'altro, o ad una certa diffidenza relativamente ai ruoli dei primi e di quest'ultimi
durante il processo di mediazione; o anche ad una certa distanza tra i "riferimenti mentali" tra Nord
America e paesi del Nord Europa e la Francia. Inoltre, non tutti i conflitti sono maturi per la mediazione e,
anche se lo sono, la mediazione non offre un chiaro vantaggio in ognuno di loro. In questo senso, secondo il
rapporto di Sassier, le associazioni di mediazione familiare valutavano che solo il dieci per cento delle
coppie che stavano divorziando o si stavano separando nel 2001 avrebbe ottenuto un vantaggio
nell’intraprendere una mediazione.60 Anche se un aumento d’informazioni può migliorare i risultati, rimane
ancora da vedere se la presenza obbligatoria a sessioni informative contribuirà alla diffusione del ricorso
alla mediazione familiare.
56
Monique Sassier, Arguments et propositions pour un statut de la médiation familiale en France, disponibile a
http://www.ladocumentationfrancaise.fr/rapports-publics/014000484-arguments-et-propositions-pour-un-statut-de-lamediation-familiale-en-france
57
Art. 1071: 'La missione del tribunale della famiglia è quello di cercare di conciliare le parti. / / Investito di una
controversia, può proporre una modalità di mediazione e, previo accordo delle parti, può nominare un mediatore
familiare per farlo. / / La decisione di ordinare alle parti di incontrare un mediatore familiare ai sensi degli articoli 255 e
373-2-10 del codice civile, non è soggetta ad appello '.
58
Vedere http://www.mediation-familiale.org/orange/pageLibre00010121.aspx
59
Vedere http://www.mediation-familiale.org/metier/Conditions_d_acces.aspx
60
Sassier op.cit pag.67
2.4.3 Inghilterra e Galles
In Inghilterra e Galles, la mediazione familiare si è sviluppata sotto il nome di “conciliazione” sin dai primi
anni ‘70. Nel 1974, il Rapporto Finer raccomandava che si creasse un tribunale unificato della famiglia e che
la “conciliazione” potesse essere il mezzo principale per aiutare le coppie a risolvere tutte le questioni
relative a separazione e divorzio. Nel 1977, gli ufficiali di stato civile presso il Tribunale Distrettuale di
Bristol hanno introdotto una procedura di conciliazione nei procedimenti di difesa nelle cause di divorzio e
nel 1978 ha iniziato ad operare la Bristol Courts Family Conciliation Service (Servizio di Conciliazione
Familiare della Corte di Bristol - BCFCS) come progetto pilota volontario al di fuori della corte, che si
propone di aiutare i genitori separati o divorziati e i loro bambini ad affrontare questioni di custodia e di
accesso e gli altri problemi derivanti dalla rottura coniugale61. Negli anni successivi, sono stati creati servizi
di conciliazione familiare sia all’interno del tribunale sia al di fuori. Sono sorte associazioni nazionali, come
la National Family Conciliation Council (Consiglio Nazionale della Conciliazione Familiare - NFCC - 1981), la
Solicitors Family Law Association (Associazione degli Avvocati di Diritto di Famiglia - SFLA - 1982)62 e la
Family Mediators Association (Associazione dei Mediatori Familiari FMA) (1988)63. Nel 1993, il Consiglio
Nazionale della Conciliazione Familiare è stato ribattezzato “Mediazione Familiare Nazionale” (NFM)64 e
questa associazione, insieme alla Associazione dei Mediatori Familiari (FMA) e a Family Mediation Scotland
(Mediaizone Familaire Scozzese - FMS),65 nel gennaio 1996 fondò il Collegio inglese dei mediatori familiari66,
per fornire standard nazionali per la selezione, la formazione e l'accreditamento dei mediatori familiari e
compilare un registro nazionale dei mediatori familiari.67
Per molti anni, ci sono stati scarso supporto ufficiale e scarso finanziamento per la mediazione familiare,
ma la Relazione della Commissione legislativa del 1990 Family Law: The Ground for Divorce68 (Diritto di
Famiglia: il motivo del divorzio) ha segnato un punto di svolta. Il Governo ritenne che la mediazione
dovesse svolgere un maggiore ruolo nel processo di soluzione delle conseguenze della rottura coniugale. In
un libro bianco più tardi, ha sottolineato ancora una volta i vantaggi nel raggiungere un accordo con l'aiuto
di un mediatore rispetto a un percorso giudiziario tradizionale con l'intervento degli avvocati di parte.69
Alla mediazione familiare è stato assegnato un ruolo centrale nella riforma del divorzio introdotta dal
Family Act del 1996, che mirava a rimuove l’addebito e, inoltre, a contribuire ad una situazione in cui il
divorzio poteva essere effettuato:
(i)
con disagio minimo alle parti e ai bambini coinvolti;
(ii)
con questioni trattate in maniera tale da favorire un buon rapporto continuativo tra le parti e
gli eventuali bambini coinvolti, per quanto possibile in quelle circostanze ; e
(iii)
senza che costi diventassero irragionevolmente elevati in relazione alle procedure da seguire
per concludere il matrimonio.70
La Parte II della legge, che non è stata introdotta, avrebbe richiesto a tutti coloro che vogliono divorziare di
passare attraverso una serie di passaggi prima della emissione di un ordine di divorzio. In uno di questi
passaggi, i coniugi avrebbero dovuto partecipare a una riunione informativa almeno tre mesi prima che ci
61
Vedere Nigel Lowe, in Parental Responsibilities, National Report: England and Wales, Question 57 at
<http://www2.law.uu.nl/priv/cefl/Reports/pdf2/England.pdf> e Parkinson, Family Mediation, pp. 475 et seq. See also
Dame Brenda Hale, David Pearl, Elizabeth J. Cooke and Philip D. Batyes, The Family, Law and Society: Cases and
Materials, 5th edn, London, Butterworths/LexisNexis, 2002, pp. 295 et seq.
62
Solicitors Family Law Association http://www.sfla.org.uk/ (ora chiamata „Resolution first for family law‟).
63
Family Mediators‟ Association http://www.fmassoc.co.uk/
64
National Family Mediation http://www.nfm.org.uk/
65
Family Mediation Scotland http://www.familymediationonline.co.uk/
66
UK College of Family Mediatiors http://www.ukcfm.co.uk/
67
Vedere Parkinson, Family Mediation, pp. 475-485, e Hale et al., Family, Law and Society, pp. 295 et seq.
68
Family Law: The Ground for Divorce (Law Com. No. 192, 1990).
69
Looking to the future: Mediation and the Ground for Divorce (Cm. 2799 (1995)), paragrafi 5.21-5.25.
70
Family Law Act 1996, Pt I, s. 1©. http://www.hmso.gov.uk/acts/acts1996/1996027.htm
fosse la dichiarazione di rottura coniugale.71 In questa riunione, tra gli altri tipi d’informazioni, sarebbero
state date delle informazioni sulla mediazione.
La Parte III della legge - che, a differenza della Parte II, è entrata in vigore - ha introdotto un modo più
efficace di promuovere la mediazione in una fase iniziale e di ridurre il contenzioso. In base a un obbligo
introdotto dalla Parte III del Family Law Act del 1996, coloro che cercano finanziamenti pubblici per
sostenere il costo del procedimento giudiziario devono prima essere indirizzati dal loro avvocato ad un
mediatore familiare iscritto nel registro statale, per ricevere informazioni sulla mediazione e per valutarla
come alternativa ai procedimenti giudiziari di fronte alla corte. A questo incontro preliminare, a cui il
richiedente può partecipare singolarmente o con l'altra parte, come preferisce, il mediatore spiega l'aiuto
che può essere offerto attraverso la mediazione e fa una valutazione con il cliente della idoneità della
controversia per la mediazione (sez. 29). Anche se la mediazione è stato visto come una migliore e più
economica alternativa al procedimento in contraddittorio, il Family Law Act del 1996 non ha reso la
mediazione obbligatoria: il principio che la partecipazione alla mediazione dovrebbe essere volontaria è
stato mantenuto. Sebbene ci fossero critiche relativamente al fatto che la partecipazione di una parte
all’incontro informativo non incoraggiasse la mediazione fintanto che anche l’altra parte lo volesse72,
l'esperienza ha dimostrato che la possibilità di ricevere informazioni da un mediatore in una fase precoce fa
si che la mediazione sia accettata da entrambe le parti in una percentuale significativa di casi.
Tra il 1997 e il 1999, è stata sperimentata in undici aree geografiche in Inghilterra e Galles l’emissione
d’informazioni (sulla mediazione) ai sensi della Parte II della Family Law Act del 1996. Janet Walker, del
Centro di Newcastle per gli Studi sulla Famiglia, è stata nominata a capo di un gruppo di ricerca
multidisciplinare per valutare quegli esperimenti. La relazione di valutazione finale della squadra è stata
pubblicata dal Dipartimento del Lord Cancelliere nel gennaio 2001.73 Allo stesso tempo, l'ex Lord
Cancelliere ha annunciato che il governo aveva deciso, per una serie di motivi, di non attuare la Parte II, che
introduceva nuove condizioni per il divorzio, e che egli avrebbe chiesto al Parlamento al momento
opportuno in futuro, di abrogare quella parte della Family Law Act del 1996. La parte III, in riferimento alla
mediazione, è stata estesa a livello nazionale e uno studio di ricerca di quattro anni condotto dal professor
Gwynn Davis dell'Università di Bristol ha raccomandato che il sistema di rinvio alla mediazione familiare
continuasse a ricevere finanziamenti pubblici. La Sezione 29 del Family Law Act del 1996 è stato
successivamente ri - promulgata nell’Access to Justice Act 199974 (Atto sull’Accesso alla Giustizia – 1999).
Il progetto pilota di ricerca sulla Mediazione Familiare condotto dal professor Davis si è basato su un
campione di 4.593 casi nel quale alle coppie sono stati offerti servizi di mediazione come alternativa al
contenzioso. Il settanta per cento era proposto da parte degli avvocati, dodici per cento dal giudice e il
resto erano auto- invii. L'esperienza della mediazione è stata generalmente molto positiva:
- l’ottantadue per cento dei partecipanti ha ritenuto che il mediatore fosse stato imparziale e il
settanta per cento aveva trovato la mediazione molto utile o abbastanza utile.
- il settantuno per cento ha detto che raccomanderebbero la mediazione ad altri in una situazione
simile.
- dalla ricerca risultava evidente che i mediatori sono ora più abili nel negoziare gli accordi.
- delle coppie che hanno raggiunto un certo livello di accordo, il cinquantanove per cento ha detto
che pensava che sarebbe stato in grado di negoziare modifiche tra loro se necessario.
I ricercatori hanno concluso che la mediazione come processo ha le proprie caratteristiche peculiari e
positive e che la mediazione dovrebbe essere incoraggiata come un sistema separato attivo in parallelo al
sistema giudiziario.
71
Family Law Act 1996, Pt II, s. 8
Vedere Stephen M. Cretney, Judith M. Masson and Rebecca Bailey-Harris, Principles of Family Law, London, Sweet
and Maxwell, 2003, pp. 303 et seq. and 617 et seq.
73
Janet Walker (Research Director), Information Meetings and Associated Provisions within the Family Law Act 1996:
Final Evaluation Report, 3 Vols, recerca condotta dal Centre for Family Studies at the University of Newcastle upon
Tyne, 2001, http://www.dca.gov.uk/family/fla/fullrep.pdf>
74
Gwynn Davis et al., Monitoring Publicly Funded Family Mediation: Report to the Legal Services Commission,
London, Legal Services Commission, 2000.
72
In un Libro verde dal titolo Parental Separation: Children’s Needs and Parents’ Responsibilities (Separazione
dei genitori: bisogni dei bambini e responsabilità dei genitori), pubblicato nel luglio 2004,75 il governo
britannico, in collaborazione con magistratura più esperta e comitati di governo, ha proposto di rivedere le
norme pertinenti e le istruzioni pratiche al fine di dare un incoraggiamento più forte possibile alle parti che
convengono in mediazione o in altre forme di risoluzione delle controversie e di finanziare questa
mediazione attraverso il gratuito patrocinio. Gli intervistati al Libro verde hanno concordato sull'importanza
della mediazione, ma, mentre alcuni di loro ritenevano che la mediazione non sarebbe stata efficace se non
fosse resa obbligatoria, altri ritenevano che la mediazione non avrebbe funzionato se i genitori fossero
costretti a partecipare.
In una risposta da parte del governo pubblicato nel gennaio 2005 agli intervistati al Libro verde, il governo
ha dichiarato che non ha intenzione di rendere la mediazione obbligatoria, ma intende promuovere
fortemente il suo uso; che lavorerà con la magistratura di alto livello per trovare il modo migliore per
incoraggiare le parti a partecipare a una mediazione e che cercherà in altri modi di coinvolgere i bambini in
mediazione e di sviluppare di nuovi modelli di mediazione focalizzati sui bambini.
Infine, l'introduzione del Children (Contact) and Adoption Bill (Proposta di legge sulle forme di contatto e
adozione dei bambini) pubblicato il 2 Febbraio 2005,76, il governo riconosce che la separazione dei genitori che colpisce tre dei dodici milioni di bambini in Gran Bretagna - può essere un'esperienza stressante e
traumatica per i genitori, per i bambini e per le loro famiglie allargate. Si riconosce anche che, dopo una
separazione, i genitori sono le persone che conoscono meglio ciò che funziona per le loro famiglie e come
allevare i propri figli. Il disegno di legge prevede una serie di proposte per aiutare il dieci per cento dei
genitori in separazione che hanno bisogno di avere i loro accordi di visita ordinati dal giudice. Le proposte
includono un migliore accesso alle informazioni e alla consulenza attraverso linee telefoniche di assistenza,
l'estensione della conciliazione all’interno del tribunale, contact center e forte incoraggiamento verso la
mediazione.
2.4.4 Altri paesi, in particolare Belgio e Austria
La mediazione ha avuto uno sviluppo simile in altri paesi nell’Europa occidentale e centrale77, vale a dire la
pratica spontanea, l'organizzazione di mediatori in associazioni, la creazione di un codice di pratica,
l'istituzione di un’organizzazione “ombrello”, in cui le varie associazioni partecipano; si fa riferimento
occasionale alla mediazione in Atti che si occupano di questioni familiari e, infine, più di recente, il dibattito
e la redazione di atti generali in materia di mediazione che comprendono la mediazione familiare.
Due dei paesi che hanno raggiunto questa fase finale sono Austria (2004) e in Belgio (2005).
2.4.4.1 Austria
In Austria, la mediazione è svolta da due mediatori (co - mediazione), dei quali un solo mediatore ha una
formazione psico-sociale di base (come psicoterapeuta, psicologo con un diploma di lavoro sociale o una
persona che ha completato questa formazione di base ed ha esperienza nel campo di conflitti familiari) e
l'altro mediatore ha una formazione di base giuridica (ad esempio un avvocato, un notaio o anche un
giudice, o una persona che ha completato la formazione giuridica e conosce il campo del diritto di famiglia).
A prescindere dalla loro formazione di base preliminare, tutti i mediatori devono aver completato una
formazione specifica nel settore della mediazione. Secondo il Richtlinien zur Förderung von Mediation
75
Green paper, Parental Separation: Children’s Needs and Parents’ Responsibilities, Cm 6273, July 2004, available at
<http://www.dfes.gov.uk/childrensneeds/docs/DfesChildrensNeeds.pdf>.
76
Available at <http://www.dfes.gov.uk/childrensneeds/pdf/Adoption%20Bill.pdf>.
77
Vedere per esempio per l‟Olanda Katharina Boele-Woelki, Wendy Schrama and Machteld Vonk, in Parental
Responsibilities, National Report: The Netherlands, Question 57 at
<http://www2.law.uu.nl/priv/cefl/Reports/pdf2/Netherlands.pdf>.
Vedere anche Annie de Roo and Rob Jagtenberg, „Mediation in the Netherlands: Past - Present - Future‟, Electronic
Journal of Comparative Law, 6 (2002) 4, at <http://www.ejcl.org/64/art64-8.pdf> e il sito Nederlands Mediation
Instituut (NMI) at <http://www.nmi-mediation.nl>.
(Direttive per la promozione della mediazione), elaborato dal Ministero della sicurezza sociale,
generazionale e della protezione dei consumatori78 nel 2004, se possibile dovrà esserci un maschio e una
femmina mediatore in ogni squadra di mediazione, e la co-mediazione è così fortemente incoraggiato al
punto che qualsiasi pratica di mediazione che deroga al principio della co-mediazione richiede
l'autorizzazione del ministero.
In Austria, il primo riferimento normativo alla mediazione familiare è apparso nella sezione 99
dell’Ehegesetz (Legge Matrimoniale), come modificata nel 1999 e affronta l’ambito della riservatezza.79
Questo riferimento, tuttavia, è stato abrogato dalla legge federale sulla mediazione in materia civile,
entrata in vigore il 1 ° marzo 200480 che ha stabilito il quadro giuridico per la mediazione in tutti i settori di
diritto privato, compreso il diritto di famiglia.
La prima parte della legge contiene le disposizioni generali e comprende una definizione della mediazione.
La seconda parte stabilisce un Consiglio di mediazione. I loro membri, nominati dal Ministero della Giustizia
per cinque anni, sono rappresentanti delle varie associazioni di mediatori, delle associazioni delle
professioni legali e professioni non - legali connessi alla mediazione, di vari ministeri federali collegati alla
mediazione e comprende accademici con conoscenze specifiche nel campo della mediazione. Il Consiglio ha
autorità sulla preparazione di regolamenti riguardanti la formazione dei mediatori, la certificazione degli
istituti di formazione e dei programmi di insegnamento, la certificazione dei mediatori e la loro inclusione o
esclusione nell'elenco dei mediatori certificati.
La terza parte della legge si occupa delle condizioni che devono essere soddisfatte per essere inclusi
nell'elenco dei mediatori certificati. I principali requisiti per diventare un mediatore devono essere più di 28
anni, avere le qualifiche richieste, non essere stati condannati per un crimine che potrebbe mettere in
pericolo la futura attività del mediatore e di aver stipulato un'assicurazione di responsabilità civile
dell'importo minimo di 400.000 euro.
Per quanto riguarda le qualifiche dei mediatori, la legge fa una distinzione tra qualifiche di base, con ciò
includendo una lunga lista di tipi di formazione legati al diritto, psicologia e lavoro sociale, e una formazione
specifica che può essere offerta solo da enti di formazione certificati.
La quarta parte della legge si occupa dei diritti e doveri dei mediatori, e comprende una descrizione degli
usuali diritti e doveri dei mediatori previsti dai codici di condotta, come il dovere di spiegare alle parti
quello che la mediazione è, il dovere di astenersi dal mediare quando c'è un conflitto di interessi tra il
mediatore e una delle parti, l'obbligo di tenere un registro dettagliato del processo di mediazione, a
rispettare volontarietà e riservatezza, avere copertura assicurativa, ricevere una formazione ulteriore di
minimo 50 ore ogni cinque anni, ecc…
La quinta parte della legge si occupa della sospensione del decorso del termine di prescrizione delle azioni
correlate ai diritti e ai doveri, (azioni) che sono trattate nella procedura di mediazione, ma unicamente dalle
parti direttamente. Anche se le parti possono, attraverso un accordo scritto, prorogare la sospensione ad
altre questioni, nel caso di mediazione familiare questo accordo scritto non è necessario e la legge stabilisce
che, salvo diversa indicazione delle parti, la sospensione si estende a tutte le azioni di diritto di famiglia tra
le parti di mediazione.
78
Bundesministerium für soziale Sicherheit, Generationen u. Konsumentenschutz, Richtlinien zur Förderung von
Mediation, Dezember 2004, https://www.bmask.gv.at/
79
Sez 99 (1): ' Chi si interpone professionalmente e sulla base di una formazione professionale in mediazione tra i
coniugi per gestire in modo amichevole un divorzio e le sue conseguenze (Mediatore) è obbligato a mantenere la
riservatezza dei fatti, che sono stati a lui affidata in colloqui focalizzati alla composizione amichevole o altrimenti
conosciuti. L'inizio e la continuazione della limitazione o altri termini di rivendicazioni relative al divorzio sono inibiti
da tali conversazioni.
(2) La violazione del dovere di riservatezza a norma del paragrafo 1, è punita come una pubblicazione vietata ai sensi
del § 301, sezione 1, del codice penale, a condizione che un interesse legittimo sia violato e che questo sia richiesto
dalle vittime interessate.
(traduzione da verificare)
80
Bundesgesetz über Mediation in Zivilrechtssachen (Zivilrechts-Mediation-Gesetz-ZivMediatG) sowie über
Änderungen des Ehegesetzes, der Zivilprozessordnung, der Strafprozessordnung, des Gerichtsgebührengesetzes und des
Kindschaftsrechtsänderungge-setzes 2001 (BGBl Teil I, 6. Juni 2003, Nr. 29)
Altri punti della legge riguardano più specificamente i requisiti che devono essere soddisfatti per ottenere
la certificazione come un istituto di formazione e la sanzione che può essere inflitta a mediatori, istituti di
formazione o altre persone che violano le disposizioni della legge.
Nel caso della mediazione familiare, un'ora di mediazione costa 182 euro per una squadra di mediatori
(secondo le tasse del 2004). A seconda del reddito di ogni famiglia - che i partecipanti alla mediazione
dovranno dimostrare presentando i cedolini dello stipendio, la dichiarazione dei redditi, ecc - e il numero
dei bambini mantenuti dalle parti in mediazione, il Ministero federale della sicurezza sociale, generazionale
e per la protezione dei consumatori prevede un sussidio per la mediazione, cioè le parti in mediazione
devono pagare solo una parte di essa. I mediatori calcolano l'importo del contributo da parte dei soggetti, i
quali poi li pagano direttamente, e per il pagamento residuo si rifanno alle associazioni sovvenzionate e al
Ministero. Il Ministero sovvenziona cinque associazioni, a cui tutti i mediatori autorizzati appartengono.81
2.4.4.2 Belgio
Il Code judiciaire belga (codice di procedura civile - CJ), è stato modificato dallo Statuto del 19 febbraio
2001, relativamente alla mediazione familiare al fine di introdurre la mediazione familiare (cfr. articolo 734
bis - 734 sexies CJ). Secondo queste disposizioni, il giudice può nominare un mediatore di propria iniziativa
in caso di controversie riguardanti le conseguenze del matrimonio, il divorzio, la responsabilità genitoriale e
la convivenza se le parti interessate concordano di fare mediazione e anche decidere la persona che
fungerà da mediatore. La mediazione può avvenire anche su richiesta delle parti interessate. Durante la
mediazione, la procedura giudiziaria è sospesa.82
Nel febbraio 2005, il Parlamento belga ha approvato una legge che modifica il codice di procedura civile in
relazione alla mediazione83. La legge abroga la legge 2001 che affrontava la mediazione familiare e
introduce la mediazione nel codice di procedura civile come strumento universale per la risoluzione dei
conflitti, estendendo la mediazione a tutte le controversie in materia civile e commerciale che possono
essere risolte mediante transazione.
La legge istituisce una Commissione Federale di Mediazione composta da una commissione generale e tre
commissioni specifiche dedicate, rispettivamente, alle questioni familiari, all’ambito civile e commerciale e
alle questioni sociali. La commissione generale ha sei membri (due notai di diritto civile, due avvocati e due
rappresentanti dei mediatori che non sono né notai, né avvocati). Tutti, però, devono essere esperti in
mediazione. Le commissioni specifiche sono composte seguendo le stesse linee (cfr. articolo 1727 CJ).
Questa composizione, che dà due terzi dei posti ad avvocati rispetto ad altre professioni, è già stata
aspramente criticato in atti parlamentari.
La commissione generale viene incaricata con l'approvazione delle organizzazioni che forniscono la
formazione per mediatori e i loro programmi di formazione e ha il potere di stabilire gli standard per la
certificazione dei mediatori a seconda del tipo di mediazione. Inoltre, la Commissione certifica mediatori,
impone sanzioni disciplinari tra cui la rimozione, produce e diffonde gli elenchi dei mediatori e sviluppa il
codice di condotta.
I principi fondamentali che sono alla base della nuova legge sono:
a) Il mediatore è tecnicamente competente, indipendente e imparziale.
b) Vi è una garanzia che le informazioni raccolte durante la mediazione restino riservate e che non
saranno utilizzato in eventuali procedimenti successivi.
c) La mediazione è su base volontaria.
d) L'accordo di mediazione può essere facilmente e prontamente trasformato in un accordo
esecutivo; a tal fine, l'accordo è ratificato dal giudice (in francese, homologation) e il suo potere di
rifiutare la ratifica è ridotto. Di conseguenza, il giudice può rifiutare la ratifica solo se l'accordo è
81
- Österreichischer Verein für CO-Mediation (VCM) <http://www.verein.co-mediation.or.at/>;
- Verein zur Förderung der Mediation (VFM) (contatti: [email protected]);
- Österreichischer Bundesverband für Psychotherapie (ÖBVP) <www.psychotherapie.at/oebvp>;
- AVM - Anwaltliche Vereinigung für Mediation und. kooperatives Verhandeln, <www.avm.co.at>;
- Win.Win. Gesellschaft für Angewandte Mediation und Konfliktregelung, <http://www.winwinmediation.at>
82
Legge del 19 febraio 2001 - Loi relative à la médiation en matière familiale dans le cadre d’une procédure judiciaire.
83
Legge del 21 febbraio 2005, Loi modifiant le Code judiciaire en ce qui concerne la médiation.
contrario all'ordine pubblico o, nel caso di mediazione familiare, se l'accordo è dannoso per gli
interessi dei figli minori (cfr. articolo 1733 (II) CJ). Tuttavia, questo è stato oggetto di critiche, dal
momento che alcuni esperti hanno ritenuto che il controllo del giudice avrebbe dovuto essere
esteso ad analizzare se i diritti di difesa delle parti e dei terzi erano stati onorati e se colui che
acconsentiva ad una rinuncia dei diritti era informato e libero (non costretto).
e) Le parti non subiscono uno svantaggio legale se non raggiungono un accordo. Per questo motivo, la
legge pone particolare attenzione alla sospensione del termine di prescrizione dei diritti e delle
azioni (legali). Di conseguenza:
- Nel caso della cosiddetta mediazione volontaria, cioè la mediazione estranea ai procedimenti
giudiziari, la sospensione della prescrizione inizia con la firma del protocollo con il quale le parti
avviano la mediazione (cfr. articolo 1731 (3) CJ) e termina un mese dopo che una delle parti o il
mediatore ha debitamente notificato all'altra parte la sua intenzione di porre fine alla
mediazione (cfr. articolo 1731 (4) CJ) ;
- Nel caso della cosiddetta mediazione giudiziaria, cioè quando le parti ricorrono alla mediazione
dopo aver iniziato un procedimento giudiziario, la sospensione dei termini processuali inizia nel
momento in cui le parti richiedono congiuntamente al giudice di prescrivere una mediazione
(cfr. articolo 1734 (5) CJ).
Un aspetto molto critico della legge è che, nel caso della mediazione volontaria, cioè la mediazione
estranea ai procedimenti giudiziari, il mediatore non deve necessariamente essere certificato. Pertanto, i
mediatori non professionisti saranno in grado di condurre la mediazione in questo settore, anche se non
saranno in grado di chiedere ai giudici di certificare gli accordi che raggiungono con i loro clienti, dal
momento che per la certificazione da parte dei tribunali è necessario che il mediatore sia
professionalmente qualificati, cioè nel senso di essere un mediatore certificato (médiateur agrée).