1 Attività di precontenzioso: il “lifting” operato dal nuovo

 Attività di precontenzioso: il “lifting” operato dal nuovo regolamento di Carmela Pluchino Indubbio rilievo, nell’ambito delle funzioni svolte dall’Autorità di Vigilanza, riveste l’attività consultiva, articolata su vari livelli e procedimentalizzata con riferimento alle istanze che presentano una maggiore complessità istruttoria. L’attività del precontenzioso assolve indubbiamente ad una finalità deflattiva del contenzioso, offrendo la possibilità di una composizione celere dei conflitti, ad opera di un Organo neutrale, imparziale, senza costi, in un contesto giuridico ed in un momento storico in cui si tendono a prediligere gli strumenti paragiurisdizionali (v. mediazione, accordo bonario, transazione). I pareri di precontenzioso, di carattere non vincolante, vengono resi su richiesta delle stazioni appaltanti e degli operatori economici partecipanti alle procedure di gara, al fine di comporre conflitti anche mediante la formulazione di una ipotesi di soluzione, secondo quanto prescrive l’art.6, co.7, lett. n) del Codice dei contratti, che ha previsto e disciplinato tale strumento operativo. L’Autorità, in sede regolamentare, ha valorizzato la vocazione paragiurisdizionale dell’istituto, disponendo che nell’esame istruttorio si tenga conto se le istanze siano state presentate congiuntamente (dalla Stazione appaltante e da una o più parti interessate) ovvero singolarmente. Con il nuovo Regolamento approvato il 24 febbraio 2014 il procedimento per la soluzione delle controversie, ai sensi dell’art.6, comma 7, lettera n) del Codice dei contratti, ha subito un “lifting”, essendo state apportate le seguenti novità, suggerite anche dalle esigenze manifestate dagli operatori del settore: l’ampliamento dei soggetti legittimati a presentare le istanze (soggetti portatori di interessi pubblici o privati, soggetti portatori di interessi diffusi, costituiti in comitati o associazioni); la possibilità di inoltrare istanze di parere anche successivamente all’aggiudicazione definitiva; l’estensione alle questioni sorte dopo 1
la stipula del contratto, nella “fase esecutiva” degli appalti, purchè sia presentata un’istanza congiunta della stazione appaltante e dell’esecutore; la previsione di un termine (di 90 giorni dalla comunicazione di avvio del procedimento, fatta salva la sospensione per gli adempimenti di cui all’art.8 del Regolamento) per la conclusione del procedimento; una maggiore garanzia del contraddittorio; la possibilità per l’Autorità di pronunciarsi finchè non venga adottata una qualunque pronuncia giurisdizionale in primo grado. In una prospettiva migliorativa, che renda tale utile strumento operativo più funzionale, un ulteriore aspetto merita attenzione. Il legislatore, introducendo l’istituto dell’ “informativa” in ordine all’intento di proporre ricorso giurisdizionale (art.243 bis del Codice dei contratti) – che prevede che l’operatore economico intenzionato a presentare ricorso inoltri alla stazione appaltante una comunicazione contenente una sintetica indicazione dei presunti vizi di illegittimità e dei motivi di ricorso e che la stazione appaltante, nel termine di 15 giorni, adotti, se ritiene opportuno, atti in autotutela o disponga il non luogo a provvedere – non ha attuato il necessario coordinamento con l’art.6, co.7, lett. n) del Codice, che disciplina il procedimento precontenzioso. Se, da un lato, non si può negare il notevole sviluppo del precontenzioso, i rilevanti effetti deflattivi che si sono ottenuti, l’elevato numero di casi in cui le stazioni appaltanti si sono adeguate spontaneamente ai pareri e il positivo riscontro ottenuto anche in sede giurisdizionale, si è da più fronti rilevata, però, la necessità di sanare la mancanza di coordinamento tra la comunicazione dell’intenzione di proporre ricorso e il precontenzioso, attraverso l’introduzione di apposita “clausola di salvaguardia” (del tipo:“ferma restando la possibilità di richiedere parere all’Autorità ai sensi dell’art.6, co.7, lett.n)”). C’è da dire che i due istituti presentano indubbiamente elementi distintivi: l’informativa appare ascrivibile alla specie dei “ricorsi amministrativi in opposizione”, in cui i soggetti coinvolti sono solo due (l’operatore economico e la stazione appaltante), mentre l’istanza rivolta all’Autorità mira ad ottenere un parere attraverso un procedimento che vede coinvolti l’operatore economico e la stazione appaltante (in reciproca posizione di istante e 2
controparte) nonché l’Autorità stessa, quale soggetto super partes con potere decisionale sulla questione controversa. Molto più ampi, inoltre, appaiono i margini per presentare istanza di parere all’Autorità, essendo sufficiente anche un “principio di controversia”, sulla base di un semplice scambio di corrispondenza tra le parti, rispetto alle condizioni necessarie per l’informativa, che presuppone logicamente l’adozione di un atto immediatamente lesivo. Tuttavia, la comune finalità di risolvere in sede “precontenziosa” una controversia tra stazione appaltante e operatore economico, relativamente a questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara, comporta che, in presenza di atti idonei a ledere immediatamente l’interesse dell’operatore economico concorrente, i due istituti possano essere parallelamente utilizzati sulla stessa questione. Il prospettato intervento legislativo di coordinamento tra i due istituti si rende dunque indispensabile per una “interpretazione sistematica” e un coordinamento delle due norme. Appare inoltre compatibile con il sistema normativo e con i principi generali del’ordinamento ritenere che, qualora il parere richiesto all’Autorità ‐ per oggettive esigenze di approfondimento istruttorio ‐ non possa essere reso entro i 15 giorni previsti in capo alla stazione appaltante per l’assunzione della decisione sull’accoglimento o il diniego di autotutela, e la stazione appaltante ritenga di attendere che lo stesso venga emanato, un tale comportamento di “attesa”, pur traducendosi in un “silenzio” che equivale giuridicamente a “diniego”, non può qualificarsi come “inerzia”, essendo stato legittimamente attivato un procedimento volto ad acquisire un parere dell’Autorità, istituzionalmente deputata a renderlo. D?altra parte, non si può disconoscere che l’attività di precontenzioso dell’Autorità ha una portata ben piu’ ampia di quella solutoria delle singole fattispecie sottoposte al vaglio della stessa, assumendo anche una veste “regolatoria” del mercato. I pareri resi vengono pubblicati nel sito intranet ed internet, con cui l’Autorità mette a disposizione degli addetti ai lavori una guida interpretativa, costantemente aggiornata, di concreto ausilio nell’applicazione quotidiana della normativa, che, nel tentativo di essere molto dettagliata, a volte finisce per dettare discipline incomplete o farraginose, con una 3
conseguente iper‐regolamentazione ed un’ingessatura del mercato di riferimento, che rende ancor più indispensabile un intervento interpretativo. Inoltre, sul versante interno, l’analisi complessiva delle istanze presentate consente di “monitorare” gli appalti pubblici, individuando i “punti deboli” della normativa vigente, i rischi di una distorta applicazione, le difficoltà applicative incontrate dalle stazioni appaltanti e dagli operatori, anche al fine di stimolare specifici interventi normativi con apposti “atti di segnalazione”. L’attività di precontenzioso consente all’Autorità di fungere da “cerniera” tra il perseguimento degli obiettivi di legalità e la garanzia del concreto ed effettivo rispetto delle regole e dei principi vigenti, in una materia quale quella degli appalti in continua evoluzione. 4