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CONSIGLIO NAZIONALE
DEI DOTTORI COMMERCIALISTI E DEGLI ESPERTI CONTABILI
mandato 2008 - 2012
area di delega: CONSULENZA DIREZIONALE E
ORGANIZZAZIONE AZIENDALE
MODELLI DI ORGANIZZAZIONE
EX D. LGS. 231/2001
DOCUMENTO n.2
A cura della Commissione Compliance aziendale
Consigliere Delegato:
Giovanni Parente
Consiglieri co-Delegati:
Domenico Piccolo
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AZIENDALE
17 giugno 2009
D.Lgs 231/01 necessità ed opportunità
Il decreto legislativo n. 231/01 ha introdotto, nel nostro ordinamento, interessanti elementi di
novità disciplinando la responsabilità degli enti in aggiunta a quella della persona fisica
autore dell’illecito penale.
Viene quindi sancita una responsabilizzazione di organismi societari di fronte alle previste
fattispecie di reati che possono essere commessi nell’esercizio dell’attività degli stessi.
Istituita la responsabilità amministrativa degli enti, l'art. 6 del decreto stabilisce che l'Ente
non ne risponde in caso in cui dimostri di aver adottato ed efficacemente attuato, prima
dell'eventuale commissione del reato imputabile, modelli di organizzazione e di gestione
idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi.
Si deve comunque precisare che la norma prevede l’adozione del Modello in termini di
facoltatività e non di obbligatorietà (salvi rari casi regolamentati). Non è prevista, quindi,
sanzione per la mancata adozione del modello ma in tal modo si espone l'Ente alla
responsabilità per gli illeciti realizzati da amministratori e dipendenti.
La presa di coscienza di questa ipotesi induce quindi oculati amministratori ad adottare i
modelli organizzativi che, insieme alla documentazione scritta dei passi e delle prassi seguiti
per la costruzione del modello - in termini probatori -, consentono in caso di violazioni di
legge di invocare la prevista esimente di responsabilità di fronte al Giudice.
Fatta questa breve introduzione, e rimandando a collegati lavori della Commissione
Compliance Aziendale del C.N.D.C.E.C. l’esame più approfondito della legge e delle
metodiche di costruzione dei modelli e delle attività successive connesse, in questa sede si
vuole dare un'interpretazione sotto altre prospettive dell'introduzione del decreto nel nostro
sistema normativo.
In particolare si vuole affrontare l'esame della norma guardando direttamente alle
implicazioni del decreto nello svolgimento della professione del Dottore Commercialista e
dell'esperto Contabile.
Sorge pertanto la domanda di quale possa essere il ruolo del Professionista Contabile
(Dottore Commercialista ed Esperto Contabile) nell'affrontare e gestire il quadro normativo
introdotto dal d.lgs. 231/01.
Possiamo evidenziare due punti di vista: quello professionale esterno, inteso come fattore
interpretativo e propositivo del decreto verso la clientela, e quello professionale interno,
inteso come gestione degli incarichi ottenuti dalla clientela.
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17 giugno 2009
Da qui la possibile affermazione che il d.lgs. 231/01 può essere professionalmente affrontato
come una necessità da proporre (prospettiva esterna) ma anche, e forse soprattutto, come
un'opportunità di offerta professionale.
La conoscenza approfondita da parte del Professionista del nuovo quadro normativo, quindi,
comporta una fase di pre-valutazione del cliente cui sottoporre 1 la necessità dell'adozione
delle misure previste dal decreto.
Appare evidente che il fattore dimensionale dell'Ente comporterà un diverso atteggiamento
del Professionista nella fase di informazione/proposta.
Entità di piccole dimensioni avranno la necessità, e quindi una proposta, di un supporto
globale, completo e continuativo da parte del Professionista incaricato per la costruzione e
gestione del Modello Organizzativo.
Entità di grandi dimensioni si avvarranno, affiancandoli alle funzioni aziendali interne, di
più professionisti - in pool con altri ciascuno per singoli aspetti consulenziali - per affrontare
i vari passi della costruzione del Modello Organizzativo e per gestire le funzioni di
compliance.
La fase di proposta professionale si dovrà spostare successivamente all'esame dei vari passi
per la costruzione del modello al suo monitoraggio ed alla sua gestione.
Bisognerà riuscire ad implementare e gestire un modello organizzativo, che in caso di
coinvolgimento dell'Ente, si riveli adeguato allo scopo per cui è stato introdotto
nell'organizzazione aziendale.
Riguardo la Organizzazione aziendale, vi è sempre tener presente la distinzione tra:
- l'Internal Audit che "valuta la funzionalità del complessivo sistema dei controlli
interni e che accerta, la regolarità dell'operatività e l'andamento dei rischi";
- e la Compliance che "verifica la coerenza dei processi con l'obiettivo di prevenire la
violazione delle norme di etero ed autoregolamentazione, in un'ottica di presidio
dei rischi di non conformità e di reputazione".
Il Professionista, quindi, studierà e proporrà all'Ente un Modello Organizzativo da fare
adottare, adeguato all'esigenza per cui è esso stesso viene adottato, sforzandosi soprattutto di
farlo intendere e considerare come un sistema di governance, non finalizzato alla severità del
controllo dovuto all'adeguamento alle leggi, ma per fornire un supporto alla organizzazione
ed alla gestione dell'azienda integrandolo con i vari sistemi di Controllo di Gestione
In tal modo si potrà dimostrare all'Ente cliente che l'adozione di un Modello Organizzativo
apporterà un valore aggiunto nella valutazione globale del sistema dei rischi aziendali, e che
potrà e dovrà essere utilizzato anche come strumento di comunicazione istituzionale
societaria verso tutti gli stakeholder.
Una proposta efficace, sia per il cliente sia per il Professionista incaricato, potrebbe essere
quella fare affidare le predette incombenze in outsourcing nella versione facility
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Vedi bozza lettera/informativa predisposta dalla Commissione per i clienti dello studio.
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management, dimostrando che il Professionista stesso è in grado di affrontare l’adeguamento
a tutti i dettati normativi, oltre ad una serie di offerte professionali conseguenti come il
definire progetti di formazione ed informazione dei dipendenti e collaboratori assumendosi,
ove possibile, direttamente l’incarico e le responsabilità per i compiti alla stessa società
assegnati.
In quest'ottica, e stanti rapporti fiduciari con l'Ente, il Professionista potrebbe poi anche
essere incaricato, in fase di gestione del Modello Organizzativo adottato, come componente
dell'Organismo di Vigilanza.
L'Organismo di Vigilanza, previsto dall'art. 6 del decreto, infatti può essere svolto da sia
funzioni interne aziendali 2 che da soggetti esterni.
La scelta della composizione dell'OdV è molto delicata e caratterizzata da discrezionalità
tale che porta a fattori critici soprattutto quando si valutano gli elementi essenziali di
autonomia ed indipendenza dell'organo collegiale.
Già nelle sue Linee Guida la Confindustria ha dato un indirizzo preciso a tale riguardo.
Appare evidente la necessaria esclusione dalla potenziale nomina a membro dell'OdV dei
soggetti che all'interno dell'Ente svolgano funzioni a rischio di commissione di reati per
evitare identità delle figure di "controllore e controllato", ed anche i membri del Collegio
Sindacale e/o Revisore Contabile, per la tipicità della loro funzione.
Altrettanto critica può essere la nomina di alcune Funzioni aziendali che siano, per lo
svolgimento delle stesse, in costante conflitto di interessi con l'incarico da svolgere.
Più indicata può essere la nomina di Consiglieri e/o Soci che non abbiano funzioni attive o
deleghe all'interno dell'Ente.
Considerato, quindi, che l'assunzione di tale funzione richiede elevati livelli di
professionalità e deve garantire la massima e continua efficacia della compliance coniugati al
requisito di autonomia ed indipendenza, è fuori di dubbio la necessità della scelta di
componenti dell'OdV di esperti professionisti.
Una scelta indicata, pertanto, potrebbe essere quella di più professionisti che affianchino, in
un mix bilanciato, un soggetto interno all'Ente.
In conclusione si può affermare che il d.lgs 231/2001, così affrontato, può consentire allo
studio professionale di migliorare le proprie performance quali/quantitative affrontando i
bisogni "latenti" dei clienti, cioè quei bisogni di cui il cliente non conosce l'effettiva
importanza e non considera tali, fintanto che non abbia la possibilità di scoprire ed
apprezzare i benefici che l'adozione di tale modello organizzativo - delegato a professionisti
con specifiche competenze - apporta alla gestione aziendale.
Se questa attività viene percepita dal Professionista come una prospettiva professionale che
produce profitto e soddisfazione, essa può rappresentare un importante fattore di
competitività e di valorizzazione dello stesso Professionista e dei suoi collaboratori.
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Art. 6 lett. b) del d.lgs 231
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AI CLIENTI DELLO STUDIO PROFESSIONALE
LORO SEDI
Oggetto: Modello di Gestione, Organizzazione e Controllo ai sensi del
D.Lgs. 231/2001 - Codice Etico.
Con riferimento a quanto in oggetto, ci pregiamo di sottoporre alla Vostra cortese attenzione
le novità introdotte con il D.Lgs. n. 231 dell’8/6/2001, e le conseguenti problematiche
applicative.
Tale Decreto ha apportato radicali novità di cui tenere conto in materia di gestione e
organizzazione dell'impresa, in quanto prevede pesanti sanzioni anche a carico degli enti per
le condotte penalmente rilevanti commesse da soggetti legati all'ente stesso.
In particolare:
l. I destinatari della nuova disciplina.
Ai sensi dell'art. 1, D.Lgs. 231/2001, la disciplina della responsabilità amministrativa delle
persone giuridiche si applica agli enti forniti di personalità giuridica, alle società (SpASapA-Srl-Snc-Sas) ed alle associazioni, anche prive di personalità giuridica.
2. La responsabilità penale dell'ente e le sanzioni introdotte.
L'antico brocardo 'societas delinqere non potest" è stato definitivamente abbandonato: la
società è esposta ad una responsabilità diretta in relazione a taluni reati commessi dai
soggetti in posizione apicale (amministratori, direttori generali), dai dipendenti e dai
collaboratori, anche esterni nell'esercizio delle varie attività d'impresa.
In tal modo, parallelamente alle sanzioni penali previste per chi ha commesso il Reato, il
Decreto citato prevede una serie di misure sanzionatorie che colpiscono direttamente la
società, anche se questa ultima non ha materialmente commesso alcuna condotta illecita
(cosiddetta "colpa dell'organizzazione").
In particolare, sono state previste delle sanzioni pecuniarie che, in base ad un peculiare
calcolo in quote, variano da un minimo di € 52.000 ad un massimo di € 1.000.000, sanzioni
recentemente raddoppiate dall'art. 39 della L. 262/2005, in caso di reati in materia societaria.
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Tali sanzioni sono dunque già perfettamente idonee a colpire duramente anche la società più
florida.
Unitamente (ed in aggiunta) a tali sanzioni pecuniarie, vengono disposte anche Sanzioni
interdittive, espressamente progettate per paralizzare l'operato dell'ente responsabile ed
escluderlo da ogni futura attività economica. Infatti, tali sanzioni possono consistere
nell'interdizione dall'esercizio dell'attività: nella sospensione o revoca delle autorizzazioni,
licenze o concessioni funzionali alla commissione dell'illecito; nel divieto di contrattare con
la pubblica amministrazione, salvo che per ottenere le prestazioni di un pubblico servizio;
nell'esclusione da agevolazioni, finanziamenti, contributi o sussidi o l'eventuale revoca di
quelli già concessi; nel divieto di pubblicizzare beni o servizi.
Sono infine previste le sanzioni della confisca del prezzo o del profitto del reato e della
pubblicazione della sentenza.
L'organo giurisdizionale competente ad instaurare il giudizio nei confronti dell'ente è il
Giudice penale secondo le norme del Codice di Procedura Penale, con l'inevitabile
conseguenza che la richiesta di applicazione di tali sanzioni verrà avanzata dal Pubblico
Ministero, secondo parametri e procedure squisitamente penalistiche.
3. Le condotte criminose ed i soggetti responsabili.
La società è esposta, dunque, a1 rischio di rispondere con il proprio patrimonio e con la
propria attività per i reati commessi dai soggetti ad essa legati. A tal riguardo, il legislatore
ha predisposto un ventaglio molto ampio sia delle fattispecie criminose idonee a costituire
una responsabilità per la società, sia dei soggetti ad essa legati che fanno scattare tale
responsabilità.
Sotto il primo profilo, attualmente possono essere fonte di responsabilità per l'ente i seguenti
reati, quando questi siano commessi a suo vantaggio: indebita percezione di erogazioni;
truffa in danno dello Stato o di un ente pubblico o per il conseguimento di erogazioni
pubbliche; frode informatica in danno dello Stato o di un ente pubblico; concussione;
corruzione; falsità in monete, in carte di pubblico credito e in valori di bollo; false
comunicazioni sociali; false comunicazioni sociali in danno delle società, dei soci o dei
creditori; falso in prospetto; falsità nelle relazioni o nelle comunicazioni delle società di
revisione; impedito controllo; formazione fittizia del capitale; indebita restituzione dei
conferimenti; illegale ripartizione degli utili e delle riserve; illecite operazioni sulle azioni o
quote sociali o della società controllante; operazioni in pregiudizio dei creditori; indebita
ripartizione dei beni sociali da parte dei liquidatori; illecita influenza sull'assemblea;
aggiotaggio; ostacolo all'esercizio delle funzioni delle autorità pubbliche di vigilanza; narket
abuse (introdotto dalla legge comunitaria 2004 n. 62/05); omessa comunicazione del
conflitto d'interessi (introdotto dalla legge n. 262/05 sul risparmio); omicidio colposo e
lesioni colpose gravi o gravissime, commesse in violazione delle norme antinfortunistiche
per la tutela dell'igiene e della salute sui luoghi di lavoro (introdotti con 1’art. 9 della legge
123/07 e poi modificati dal D.lgs. 81/2008); riciclaggio e reati informatici.
Oltre a tali reati, recentemente sono state aggiunte fattispecie criminose alquanto lontane
dalla normale attività d'impresa, quali i delitti contro la personalità individuale (riduzione in
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schiavitù, tratta e commercio di schiavi, alienazione e acquisto di schiavi, prostituzione
minorile, pornografia minorile, detenzione di materiale pornografico, iniziative turistiche
volte allo sfruttamento della prostituzione) nonché i reati di terrorismo o di eversione
dell'ordine democratico.
Evidentemente, vi è una precisa volontà legislativa di introdurre una coscienza “etica” nei
meccanismi gestionali dell'ente.
Sotto un secondo profilo, il legislatore considera quale soggetto legato all'ente non solo quel
soggetto che ricopre all'interno di essa una carica di responsabilità (ad es.: amministratore).
ma anche chi svolge in essa un'attività molto più limitata e circoscritta (il dipendente e,
addirittura. il collaboratore esterno) e, addirittura. la persona che esercita o che concorre
nell'esercitare, anche di fatto, la gestione ed il controllo dell'ente.
Si è già presentato, infatti, il caso del dipendente che, per ottenere una Promozione, ha
corrotto un pubblico ufficiale al fine di far vincere una gara d'appalto alla società sua datrice
di lavoro; in tal caso il dipendente è stato condannato per corruzione e la società. pur ignara,
è stata oggetto di un giudizio. ai sensi del D.Lgs. 231/2001.
4. Le cause di non punibilità: il Modello.
A fronte di tale panorama normativo, il legislatore ha introdotto una specifica causa di non
punibilità a favore dell'ente, costituita dalla corretta ed idonea adozione di un Modello di
organizzazione, di gestione e di controllo.
Tale documento. che assume la forma di un atto interno dell'ente approvato con delibera del
C.d.A., deve racchiudere una serie di norme operative ed organizzative in grado di prevenire
la commissione di reati da parte dei soggetti sopra indicati. In tal modo, dunque, l'ente si può
proteggere dalle condotte illecite dei propri collaboratori o dipendenti.
Tuttavia, è necessaria una duplice attenzione; il Modello deve essere, in primo luogo,
astrattamente in grado di prevenire la commissione di reati ed in secondo luogo, deve essere
correttamente ed efficacemente applicato dall'ente. Visto sotto un altro profilo, ciò significa
che la commissione di reati, da parte dei soggetti menzionati, è possibile soltanto mediante
una violazione fraudolenta di detto Modello.
5. L'importanza di una pronta adozione del Modello.
I1 corpus normativo in esame è entrato in vigore alla fine del 2001 e, nel corso di quasi otto
anni di vigenza, e stato concretamente utilizzato da numerosi Tribunali, i cui Pubblici
Ministeri hanno in più casi proceduto a chiedere la condanna dell'ente, il cui dipendente era
stato imputato di uno dei reati sopra descritti. Ciò significa, dunque, che i Tribunali sono
decisamente sensibilizzati a tale problematica e non esitano a censurare le omissioni
organizzative dell'ente (v.si, per esempio, Trib. Pordenone. G.I.P., ord. 11/11/2002 in Dir.
Comm Internaz., 2003, pag. 193; Trib. Roma. G.I.P., ord. 4-14/4/2003 in Guida al Diritto,
31/2003. pag. 66 ss.; Trib. Milano, G.1.P., in Il Sole - 24 ore. 14/11/2003. pag. 31; Trib.
Milano, G.I.P., ord. 28/04/2004. in il Sole - 24 ore, 14/11/2003, pag. 31 Trib. Milano.
G.I.P., ord. 28/4/2004, in il Sole 24 ore,. 29/04/2004; Trib. Milano, G.I.P., ord. 30/04/2004
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in il Sole 24 ore, 01/05/2004 Trib. Milano, G.I.P., ord 25/01/2005, Trib. Milano,
31/07/2007, Trib. Milano n. 1774/08, in Il Sole 24 ore, 22/10/2008).
In tutti quei casi, le società imputate hanno dovuto adottare, in un clima di emergenza prima
della dichiarazione di apertura del dibattimento, un Modello di gestione, organizzazione e
controllo che, unitamente al risarcimento integrale del danno, alla eliminazione delle
conseguenze dannose o pericolose ed alla messa a disposizione del profitto conseguito ai fini
della confisca, potesse costituire una causa di non applicazione delle sanzioni interdittive,
ferma restando l'applicazione di quelle pecuniarie.
I1 vantaggio di un'adozione preventiva del Modello è, dunque, legato alla possibilità di
esimersi dalla responsabilità derivante dalla commissione di reati ad opera di amministratori
e dipendenti.
Costituisce, inoltre, un obbligo del Consiglio di Amministrazione provvedere all'adozione di
siffatto Modello. per non incorrere in eventuali azioni di responsabilità intraprese dai soci o
dalla società.
6. Modalità di redazione del Modello.
Le società di modeste dimensioni possono, per espressa disposizione legislativa, usufruire
dei modelli organizzativi (eventualmente) predisposti dalle relative associazioni di categoria
(dopo specifico adattamento). Invece, le società, e le sue controllate, dotate di un sistema
organizzativo peculiare e di una notevole area di rischio, necessitano di un Modello di
Organizzazione, gestione e controllo redatto su "misura". Modelli che lo scrivente studio è in
grado di predisporre.
Proprio grazie ad un preciso knw how, ci permettiamo di descrivere quali saranno gli steps
di redazione di tale Modello. Esso sarà predisposto seguendo le seguenti fasi :
- compilazione di un questionario. per individuare, assieme all'ente, le aree di rischio
di commissione di reati;
- raccolta di tutto il materiale utile per la valutazione delle misure organizzative
(analisi dei contratti stipulati: esame delle precedenti delibere del C.d.A.:
esame dei libri sociali; analisi dell'attuale sistema di procedure e di certificazioni):
- redazione di un Codice etico aziendale, contenente le misure generali e le linee
guida del Modello;
- individuazione di un organismo di controllo, interno alla società, deputato alla
vigilanza sul funzionamento e sull'osservanza del Modello ed al suo
aggiornamento;
- redazione del Modello:
- verifica. assieme alla società, delle misure contenute nel Codice e nel Modello, con
individuazione delle eventuali modifiche, tese ad ottenere il miglior rapporto fra
organizzazione e semplicità;
- approvazione del Codice e del Modello da parte del C.d.A.
Senza dilungarci, ci preme segnalare che l'aspetto più importante e delicato dell'intero lavoro
consiste nell'individuare le soluzioni organizzative che garantiscano allo stesso tempo la
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pronta funzionalità dell'ente, evitando un blocco delle attività, e la congruità con le finalità
legislative, evitando che un organo del Tribunale penale possa giudicare il Modello inutile o
non applicato.
7. I vantaggi nell'adozione di un Modello.
Una pronta redazione del Modello, redatto ai sensi del D.lgs. 231/2001 e del D. lgs.
81/2008, sotto un primo profilo, consente alla Società di precostituire una causa di non
imputabilità, ma sotto un secondo ed altrettanto rilevante motivo consente alla Società di
organizzare e formalizzare le procedure esistenti, rilevando i rischi aziendali ed ottimizzando
i cicli produttivi esistenti.
Con l'adozione di un Modello, quindi. la Società ottiene due importanti risultati: il primo immediato - è costituito dalla protezione ai sensi del D.1gs. 231/2001, il secondo - mediato è costituito dalla verifica e dall'ottimizzazione dell'intera attività produttiva e gestionale, con
la possibilità di ottenere un significativo abbattimento di costi di gestione.
Infine, si segnala che la predisposizione del Modello. ai sensi dell'art. 30, comma 7, del
citato D.lgs. 81/2008 può anche usufruire di importanti finanziamenti. sui quali è opportuno
dedicare un apposito esame.
Rimanendo a disposizione per ogni chiarimento, cogliamo l'occasione per porgere i nostri
migliori saluti.
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