delibera n - Corecom Lazio

DELIBERA N. 41/12/CRL
DEFINIZIONE DELLA CONTROVERSIA
XXX CESTA INCANI / TAG COMUNICAZIONI XXX IN LIQUIDAZIONE
IL CORECOM LAZIO
NELLA Riunione del Comitato Regionale per le Comunicazioni del Lazio (di seguito, per brevità,
“Corecom Lazio”) del 16.7.2012;
VISTA la legge 14 novembre 1995, n. 481, "Norme per la concorrenza e la regolazione dei servizi di
pubblica utilità. Istituzione delle Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità";
VISTA la legge 31 luglio 1997, n. 249, "Istituzione dell’Autorità per le garanzie nelle Comunicazioni e
norme sui sistemi delle telecomunicazioni e radiotelevisivo", in particolare l'articolo 1, comma 13,
che prevede l'istituzione, quale organo funzionale dell'Autorità, dei comitati regionali per le
comunicazioni e l’articolo 1, comma 6, lettera a), n.14, che attribuisce all’Autorità le competenze in
materia di controversie tra gli utenti e i gestori);
VISTA la legge della Regione Lazio 3 agosto 2001 n. 19, recante “Istituzione del comitato regionale
per le comunicazioni” e successive modificazioni e integrazioni;
VISTO l’articolo 84 del decreto legislativo del 1° agosto 2003, n. 259, recante “Codice delle
comunicazioni elettroniche”;
VISTO l’Accordo Quadro del 4/12/2008 tra l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (di seguito,
per brevità, “AgCom”), la Conferenza delle Regioni e delle Province autonome e la Conferenza dei
Presidenti delle Assemblee legislative delle Regioni e delle Province autonome, che ha innovato la
disciplina della delega di funzioni tra l’Autorità e i Comitati regionali per le comunicazioni, includendo
tra le nuove funzioni delegabili anche quella relativa alla definizione delle controversie tra utenti e
operatori di comunicazioni elettroniche;
VISTA la Convenzione del 16/12/2009 stipulata dall’AgCom e dal Corecom Lazio in applicazione del
citato Accordo Quadro del 4/12/2008, con la quale la descritta nuova funzione di definizione delle
controversie è stata delegata al Corecom Lazio a partire dal 1 gennaio 2010;
VISTO il Regolamento in materia di procedure di risoluzione delle controversie tra operatori di
comunicazioni elettroniche ed utenti, approvato con Delibera 173/07/CONS e successive modifiche
e integrazioni (di seguito, per brevità, “il Regolamento”);
VISTA la Delibera n. 73/11/CONS del 16 febbraio 2011 “Approvazione del regolamento in materia di
indennizzi applicabili nella definizione delle controversie tra utenti ed operatori e individuazione delle
fattispecie di indennizzo automatico ai sensi dell’articolo 2, comma 12, lett. G) della legge 14
novembre 1995 n. 481” e l’Allegato A di detta Delibera recante Regolamento in materia di indennizzi
applicabili nella definizione delle controversie tra utenti e operatori (di seguito, per brevità,
“Regolamento Indennizzi”);
VISTA l’istanza pervenuta in data 10 Giugno 2011, rubricata al Protocollo n. LAZIO/D/359/2011, con
cui la sig.ra XXX CESTA INCANI (di seguito, per brevità, la “Sig.ra Cesta Incani”) ha chiesto
l’intervento del Corecom Lazio per la definizione della controversia insorta con la società TAG
COMUNICAZIONI XXX (di seguito, per brevità, “Tag Comunicazioni”);
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VISTA la nota del 19 luglio 2011 con cui il Corecom Lazio ha comunicato alle parti, ai sensi
dell’articolo 15 del Regolamento, l’avvio di un procedimento per la definizione della predetta
controversia, fissando termini per lo scambio di memorie, repliche e documentazione;
VISTA la nota del 8 Agosto 2011, con la quale la sig.ra Cesta Incani ha presentato la memoria
difensiva ed i documenti;
VISTA la nota del 26 Agosto 2011, con la quale Smartcom XXX ha presentato la memoria difensiva
ed i documenti;
CONSIDERATO quanto segue:
1. Oggetto della controversia e svolgimento del procedimento.
a) Con istanza n. 6038/2010 del 6.10.2010 l’utente proponeva tentativo obbligatorio di conciliazione
nei confronti di Tag Comunicazioni XXX e di Tag Group XXX, rappresentando:
i) l’inadempimento di Tag Comunicazioni all’obbligo – previsto dall’art. 10.3 del contratto con questa
sottoscritto – di comunicare a Telecom l’adesione alla modalità di accesso diretto con Tag (modalità
ULL), con conseguente fatturazione aggiuntiva da parte di Telecom sino al 15.1.2009;
ii) l’interruzione del servizio voce e adsl dal 11.12.2009 al gennaio 2010;
iii) il successivo ripristino del solo servizio adsl;
iv) la fatturazione non conforme al profilo tariffario sottoscritto (Tag Family Full);
v) l’indebito prelievo di somme da parte di Tag Group dal proprio conto corrente, ove erano
domiciliate e regolarmente addebitate le fatture di Tag Comunicazioni;
vi) la mancata risposta ai reclami.
Deduceva l’utente, che il 25.9.2008 sottoscriveva un contratto per i servizi di telefonia fissa voce e
adsl con Tag Comunicazioni, aderendo al piano tariffario Tag Family Full ed alla modalità di accesso
diretto che, tuttavia, Tag ometteva di comunicare a Telecom in violazione dell’art.10.3 del contratto;
che, conseguentemente, Telecom provvedeva a fatturare servizi che l’utente riteneva fatturati solo
da Tag, e ciò sino al distacco dalla rete Telecom su richiesta dell’utente del 15.1.2009. Il rapporto
contrattuale era stato caratterizzato da numerosi disservizi (interruzioni e malfunzionamenti sui
servizi voce e adsl; errata fatturazione; doppi addebiti su conto corrente dell’utente e relativi
prelievi), sia con Tag che con Smartcom cui Tag cedeva il contratto il 1.11.2009 contestualmente
all’affitto di un ramo d’azienda. Tag non aveva mai riscontrato i numerosi reclami dell’utente che,
con lettera raccomandata del 15.9.2010, ricevuta sia da Tag Comunicazioni che da Smartcom il
20.9.2010, recedeva dal contratto.
L’utente chiedeva pertanto il rimborso di quanto pagato in eccedenza rispetto al profilo tariffario
sottoscritto; il rimborso della somma di € 258,96 indebitamente prelevata da Tag Group a mezzo
Rid; il risarcimento del danno per i disagi subiti.
Depositava copia del contratto Tag family Full, delle condizioni economiche, delle C.G.C.; nonché
dei reclami scritti del 30.12.2008 e del 24.7.2009; del recesso/reclamo del 15.9.2010; delle fatture
contestate; degli estratti conto da cui risultavano i prelievi di Tag Group e Tag Comunicazioni.
b) All’udienza del 10.1.2011, fissata per il tentativo obbligatorio di conciliazione, Tag non si
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presentava, con conseguente esito negativo del tentativo stesso.
c) Con successiva istanza di definizione rubricata al n. LAZIO/D/359/2011 del 10.6.2011, l’istante,
riportandosi a quanto già dedotto in sede di tentativo di conciliazione, quantificava il risarcimento per
i danni ed i disagi subiti in complessivi € 2.000,00, ovvero nell’importo, maggiore o minore, ritenuto
di giustizia.
Con memoria del 8.11.2011 l’utente, rilevato che la nota di avvio del procedimento era stata inviata
anche a Smartcom, specificava che l’istanza di definizione era stata proposta nei soli confronti di
Tag Comunicazioni e non anche di Smartcom, con cui era intervenuto accordo transattivo e di cui
chiedeva lo stralcio dal procedimento; depositava prospetto riepilogativo delle fatture contestate,
degli importi ritenuti dovuti, e di quelli effettivamente pagati, comprensivi dei prelievi privi di causa da
parte di Tag Group; copia delle ulteriori fatture contestate; degli estratti conto; copia delle email
ricevute dal servizio clienti Tag il 9.1.2009 ed il 17.9.2009; copia della nota di credito Tag
Comunicazioni n. 324/01 del 23.11.2009 per € 53,95 i.i. con causale “storno sulle seguenti ft. per
errata fatturazione chiamate nazionali nr. XXX-XXX-XXX”.
d) Con memoria del 26.8.2011 Smartcom - premettendo di avere ricevuto la nota di avvio del
procedimento del Corecom Lazio del 19.7.2011, presumibilmente in quanto “stipulataria in data
2.11.2009 di contratto di affitto di ramo d’azienda con la Tag avente ad oggetto un pacchetto di
clienti e relativi contratti per la fornitura di servizi di telecomunicazioni” – deduceva di avere concluso
il 19.11.2010 e dato completa esecuzione ad un accordo transattivo (che depositava) con l’utente, e
chiedeva pertanto lo stralcio della propria posizione; in via subordinata, nel merito, deduceva la
propria estraneità ai fatti oggetto del procedimento, riferibili a data antecedente al contratto di affitto
di ramo di azienda e per i quali esclusiva responsabile doveva ritenersi Tag Comunicazioni;
deduceva che Tag Group era società controllante di Tag Comunicazioni; specificava, inoltre, che il
lamentato malfunzionamento dei servizi voce e adsl, era non solo non imputabile a Smartcom, ma
riferibile “alla nota questione del “taglio delle interconnessioni” operata da Telecom Italia nei
confronti di Tag nel mese di dicembre 2009, questione della quale si è già occupata l’AGCOM con
Delibera 73/09/CIR del 26.11.2009” che allegava in copia. Concludeva pertanto, in via principale e
preliminare, per la declaratoria di inammissibilità e/o improcedibilità dell’istanza di definizione e
comunque per lo stralcio della propria posizione; in via subordinata, per il rigetto di tutte le domande
nei suoi confronti proposte, accertando e dichiarando l’esclusiva responsabilità di Tag
Comunicazioni per i fatti oggetto del procedimento. Con vittoria di spese.
e) Tag Comunicazioni non depositava alcuna memoria difensiva, né documenti.
2. Motivi della decisione.
2.1. Osservazioni in rito.
Preliminarmente, si osserva che l’istanza soddisfa i requisiti di ammissibilità previsti dall’art. 14 del
Regolamento ed è pertanto proponibile.
2.1.1 Questo premesso, si rileva anzitutto che, ai sensi dell’art. 19 comma 4 del Regolamento in
materia di procedure di risoluzione delle controversie tra operatori di comunicazioni elettroniche ed
utenti, l’oggetto della pronuncia esclude ogni richiesta risarcitoria ed è viceversa limitato agli
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eventuali indennizzi previsti dal contratto, dalle carte dei servizi, nonché nei casi individuati dalle
disposizioni normative o da delibere dell’Autorità. Resta salvo il diritto dell’utente di rivolgersi
all’Autorità ordinaria per il maggior danno.
E’ dunque esclusa ogni pronuncia risarcitoria, per la quale sussiste giurisdizione esclusiva del
Giudice ordinario. Pertanto, qualunque domanda di risarcimento per i danni ed i disagi subiti,
dall’utente quantificati in € 2.000,00, deve essere dichiarata inammissibile in questa sede, e
correttamente interpretata quale domanda di condanna del gestore al pagamento di un indennizzo
in relazione ai fatti oggetto del procedimento.
2.1.2 Sempre in via preliminare, deve disporsi lo stralcio della posizione di Smartcom - cui la nota di
avvio del procedimento era stata inviata dal Corecom Lazio in quanto affittuaria del ramo di azienda
di Tag Comunicazioni che aveva contestualmente ceduto a Smartcom i clienti e relativi contratti di
servizi di telecomunicazioni tra cui quello dell’utente - giusta la richiesta in tal senso formulata dallo
stesso utente con memoria 8.11.2011.
2.1.3 Quanto alla posizione di Tag Comunicazioni, si osserva:
la società Tag Comunicazioni è stata dichiarata fallita con sentenza del Tribunale di Roma del 06
maggio 2011, giusta quanto emerge dal registro imprese tenuto dalla Camera di Commercio
Industria Artigianato e Agricoltura di Roma;
la richiesta di pagamento di un indennizzo, così come la richiesta di rimborso di somme che si
assumono essere state indebitamente pagate, comporta un giudizio di accertamento su un diritto di
credito;
il consolidato orientamento giurisprudenziale – “per tutte Cass. n. 9070/2003 - insegna che il credito
vantato verso una parte sottoposta” a procedura concorsuale (nella fattispecie di cui alla massima
riportata: procedura di amministrazione straordinaria, n.d.e.), “non può essere fatto valere in sede
arbitrale, giacchè l'effetto attributivo della cognizione agli arbitri, proprio del compromesso o della
clausola compromissoria, è in ogni caso (si tratti cioè di arbitrato rituale o di arbitrato irrituale)
paralizzato dal prevalente effetto, prodotto dall'apertura della procedura, dell'avocazione dei giudizi,
aventi ad oggetto l'accertamento di un credito verso l'impresa ad essa sottoposta allo speciale, ed
inderogabile, procedimento di verificazione dello stato passivo" (Cassazione civile sezione I, 17
febbraio 2011 n.3918);
- il procedimento di definizione delle controversie, disciplinato dagli articoli 14 e seguenti della
delibera Agcom n. 173/07/CONS è, al pari dell'arbitrato, una procedura extragiudiziale di risoluzione
delle controversie, sicchè anche le domande di accertamento del credito ivi proposte soggiacciono
all'applicazione dei principi posti dalla legge fallimentare sulla obbligatorietà ed esclusività del
procedimento di verifica del passivo, attribuito al tribunale fallimentare per effetto del combinato
disposto degli artt. 52 e 93 della legge fallimentare.
Da quanto sopra consegue che l'istanza nei confronti della società Tag Comunicazioni, dichiarata
fallita (6.5.2011) nelle more tra l’udienza fissata per il tentativo di conciliazione (10.1.2011) ed il
deposito dell’istanza di definizione (10.6.2011), deve essere dichiarata improcedibile.
3. Sulle spese del procedimento.
Sussistono giustificati motivi per compensare le spese del presente procedimento.
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Per tutto quanto sopra esposto e considerato,
IL CORECOM LAZIO
CONSIDERATO che, per le motivazioni che precedono, la domanda proposta dalla sig.ra CESTA
INCANI nei confronti di TAG COMUNICAZIONI, sia da dichiarare improcedibile, con integrale
compensazione delle spese;
VISTA la proposta e la relazione del Responsabile del procedimento
DELIBERA
- l’improcedibilità, per i titoli di cui in motivazione, dell'istanza presentata dalla sig.ra XXX CESTA
INCANI in data 10 giugno 2011 nei confronti della società TAG COMUNICAZIONI XXX dichiarata
fallita con sentenza del Tribunale di Roma del 06 maggio 2011.
- la compensazione delle spese del procedimento.
E’ fatta salva la possibilità per l’utente di richiedere in sede giurisdizionale il risarcimento
dell’eventuale ulteriore danno subito, come previsto dall’articolo 11 comma 4 della delibera n.
179/03/CSP.
Ai sensi dell’art. 19, comma 3, della delibera n. 173/07/CONS il provvedimento di definizione della
controversia costituisce un ordine dell’Autorità ai sensi dell’articolo 98, comma 11, del decreto
legislativo 1 agosto 2003 n. 259.
Ai sensi dell’articolo 135, comma 1, let. b), del Codice del processo amministrativo, approvato con d.
l.vo 2 luglio 2010, n. 104, il presente atto può essere impugnato davanti al Tribunale Amministrativo
Regionale del Lazio, in sede di giurisdizione esclusiva.
Ai sensi dell’articolo 119 del medesimo Codice il termine per ricorrere avverso il presente
provvedimento è di 60 giorni dalla notifica dello stesso.
La presente delibera è comunicata alle parti, trasmessa all’Autorità per gli adempimenti di rito ed è
resa disponibile sul sito web del Corecom Lazio.
Roma, 16 luglio 2012
Il Presidente
Francesco Soro
Fto
Il Dirigente responsabile del procedimento
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Ines Dominici
Fto
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