Parere n. 186 del 20.10.2010

Non si ritiene assolto l'obbligo di dimostrazione dei requisiti di partecipazione
ex art. 48 del D. Lgs. 163/2006 qualora vengano prodotti documenti aventi
ad oggetto servizi difformi da quelli dichiarati in sede di presentazione
dell'offerta
Infatti, a seguito del sorteggio effettuato ai sensi dell’art. 48, comma 1, del
D.Lgs. n. 163/2006, il Raggruppamento partecipante veniva invitato a
confermare il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e
tecnico-organizzativa dichiarati. Tuttavia, dall’esame della documentazione
prodotta la Commissione di valutazione riteneva la richiesta disattesa, quindi,
chiedeva chiarimenti al riguardo.
Secondo l’Autorità deve concludersi nel senso che il Raggruppamento non
abbia idoneamente assolto all’obbligo di dimostrazione dei requisiti di
partecipazione alla gara, avendo presentato in sede di gara dichiarazioni
relative al fatturato specifico (capacità economica) ed ai servizi analoghi
(capacità tecnica) nelle quali sono indicati contratti o servizi in tutto o in parte
non utili ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione
fissati dalla stazione appaltante, in quanto non rispondenti a quanto stabilito
nel disciplinare di gara. Né può ammettersi che tale carenza possa essere
colmata attraverso la presentazione, in sede di sub procedimento di verifica
di cui all’art. 48, comma 1 del D.Lgs. n. 163/2006, di nuovi e diversi elementi
rispetto a quelli già indicati in gara, quand’anche fossero idonei a supportare
l'effettivo possesso dei requisiti minimi richiesti dal bando, pena la violazione
della par condicio, tanto più che le disposizioni del disciplinare violate erano
espressamente sanzionate dalla previsione dell’esclusione.
Autorità per la Vigilanza
sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture
Parere n. 186 del 20/10/2010
PREC 148/10/S
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7,
lettera n), del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Regione Lazio – Individuazione di un
Soggetto Gestore con funzioni di Organismo Intermediario, cui affidare la gestione di una
Sovvenzione Globale finalizzata allo svolgimento di attività funzionali allo sviluppo
culturale, sociale ed economico del settore economico-produttivo del teatro lirico sul
territorio laziale – Importo a base d’asta: € 1.000.000,00 – S.A.: Regione Lazio.
Il Consiglio
Vista la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso
Considerato in fatto
In data 14 giugno 2010 è pervenuta l’istanza di parere indicata in epigrafe, con la quale la
Regione Lazio, in qualità di stazione appaltante, ha chiesto a questa Autorità di esprimere
il proprio avviso in merito alla possibilità, nel caso in cui il concorrente sorteggiato
(Orizzonti Soc. Coop.) per i controlli di cui al primo comma dell’art. 48 del D.Lgs. n.
163/2006 produca documenti giustificativi aventi ad oggetto servizi parzialmente difformi
da quelli dichiarati ai fini della partecipazione alla gara, di ritenere comunque idoneamente
assolto l’obbligo di dimostrazione dei requisiti di partecipazione.
Al riguardo, la stazione appaltante istante ha rappresentato che, con riferimento alla
documentazione attestante i requisiti di capacità economico- finanziaria (punto f) del
disciplinare di gara), ha chiesto ai concorrenti la produzione di una dichiarazione
attestante “il fatturato specifico per i servizi resi per la Pubblica Amministrazione
concernenti attività di supporto alla gestione e/o controllo di interventi cofinanziati dai
Fondi Strutturali o attività di gestione di Sovvenzioni Globali cofinanziata da Fondi
Strutturali, realizzato nei tre esercizi finanziari antecedenti la data di pubblicazione del
bando, pari o superiore ad euro 300.000,00”, mentre, con riferimento alla documentazione
attestante i requisiti di capacità tecnica (punto h) del disciplinare di gara), ha chiesto ai
partecipanti la produzione di una dichiarazione attestante “il numero dei servizi resi per la
pubblica amministrazione concernenti attività di supporto alla gestione e/o controllo di
interventi cofinanziati dai Fondi Strutturali o attività di gestione di Sovvenzioni Globali
cofinanziate da Fondi Strutturali, realizzato negli ultimi tre esercizi finanziari”. Il
Raggruppamento Temporaneo di Imprese Orizzonti Soc. Coop. – Fondazione Teatro
dell’Opera di Roma, ha prodotto, a corredo della domanda di partecipazione, una
dichiarazione della mandataria attestante la realizzazione negli ultimi tre esercizi finanziari
di tre servizi per la Pubblica Amministrazione concernenti, in generale, attività di supporto
alla gestione e al controllo di interventi cofinanziati dai Fondi Strutturali, nella quale sono
stati indicati una serie di incarichi, con specificazione del committente, dell’importo, del
periodo e dell’attività. Il requisito richiesto nel bando di gara è stato ritenuto soddisfatto
dalla Commissione di valutazione e, in seguito al sorteggio effettuato ai sensi dell’art. 48,
comma 1, del D.Lgs. n. 163/2006, il citato Raggruppamento è stato invitato a confermare
il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa dichiarati.
A tal fine, la mandataria Orizzonti Soc. Coop. ha inviato copia dei contratti e delle relative
fatture riferite ai servizi indicati nella dichiarazione allegata alla domanda di
partecipazione. Tuttavia, dall’esame della documentazione prodotta la Commissione di
valutazione non ha ritenuto di poter evincere se i servizi dichiarati fossero stati resi per
interventi cofinanziati dai Fondi Strutturali e, quindi, ha chiesto chiarimenti al riguardo.
Riscontrando tale richiesta, la suddetta impresa mandataria ha prodotto documentazione,
in parte diversa da quella già prodotta ed allegata alla domanda di partecipazione, dalla
quale – ha precisato la stazione appaltante – è risultato, comunque, che alla data di
pubblicazione del bando di gara la stessa era in possesso dei requisiti tecnici ed economici
richiesti dal bando, in quanto sono stati depositati contratti e fatture relativi a servizi resi
nel triennio antecedente proprio nei confronti della Regione Lazio, di cui solo uno di essi è
stato dichiarato nella prima fase della procedura.
Ciò premesso, a parere dell’istante Regione Lazio, da quanto emerge dalla Determinazione
n. 5 del 21 maggio 2009 dell’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e
forniture e dalla giurisprudenza che si è pronunciata sul punto, dovrebbe ritenersi
prevalente l’aspetto sostanziale (favorevole al citato Raggruppamento), ma avendo dubbi
al riguardo, la stazione appaltante medesima ha avanzato istanza di parere a questa
Autorità.
A riscontro della richiesta di informazioni effettuata dall’Autorità nell’istruttoria
procedimentale, la Società Consortile Ass.For.SEO a r.l., con note del 2 e 21 luglio 2010,
ha rilevato che il Raggruppamento Temporaneo di Imprese con mandataria la Orizzonti
Soc. Coop. ha presentato in sede di gara dichiarazioni relative al fatturato specifico
(capacità economica) ed ai servizi analoghi (capacità tecnica) nelle quali sono indicati
contratti o servizi in tutto o in parte non utili alla dimostrazione dei requisiti di
partecipazione stabiliti dal disciplinare di gara. Successivamente, su richiesta della Regione
Lazio ex art. 48, comma 1 del D.Lgs. n. 163/2006, il citato Raggruppamento ha presentato
alcuni documenti, ma con nota n. 50023/2010 la stazione appaltante ha invitato la
Orizzonti Soc. Coop. a fornire chiarimenti circa la rispondenza di tale documentazione alle
prescrizioni del disciplinare di gara. Con nota del 16 aprile 2010 la suddetta società
mandataria ha fornito un elenco recante l’indicazione di nuovi e diversi contratti e servizi,
peraltro – ad avviso della Società Consortile Ass.For.SEO a r.l. – non rispondenti alle
prescrizioni del disciplinare di gara, in quanto aventi ad oggetto la realizzazione di percorsi
formativi e altre azioni rivolte direttamente alle persone e non relativi, quindi, a “servizi
resi per la pubblica amministrazione concernenti attività di supporto ad interventi
cofinanziati dai Fondi strutturali o attività di gestione di Sovvenzioni Globali cofinanziate da
Fondi strutturali”.
In merito alla descritta vicenda, con nota datata 5 luglio 2010, la Orizzonti Soc. Coop. ha
rappresentato che, al momento della presentazione dell’offerta è stata prodotta una
dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà relativa al fatturato specifico, a dimostrazione
della capacità tecnica, inoltre, essendo stata la Società Cooperativa medesima riaccreditata
nel 2008 (Audit aprile 2009), i requisiti richiesti dal bando avrebbero dovuto ritenersi di
per sé comprovati, in quanto senza i medesimi sarebbe stato impossibile conseguire
l’accreditamento regionale. Pertanto, in sede di gara si è ritenuto opportuno fornire
ulteriori informazioni documentali relative alla capacità di gestione dell’oggetto della gara,
allegando una dichiarazione che evidenziava servizi di carattere più specificamente di
assistenza tecnica resi, in generale, alla Pubblica Amministrazione, dei quali due resi
direttamente in favore della stazione appaltante. A seguito del sorteggio, eseguito ex art.
48, comma 1 D.Lgs. n. 163/2006, la Orizzonti Soc. Coop., in conformità con la
dichiarazione relativa al fatturato specifico resa in sede di presentazione dell’offerta, ha
presentato la documentazione richiesta dalla stazione appaltante (fatture, contratti e
bilanci inerenti il fatturato specifico e globale dei tre esercizi 2006-2008). Alla successiva
richiesta della Regione Lazio di inviare idonea documentazione, essendo specificato
chiaramente che ci si riferiva ai “soli interventi in favore della P.A. cofinanziati dai Fondi
Strutturali”, la Società Cooperativa ha fornito fatture e convenzioni di tutti i servizi prestati
in favore della Regione Lazio e cofinanziati dall’FSE. In sostanza, la Orizzonti Soc. Coop. ha
sostenuto di aver fornito, seppure in tempi diversi, tutta la documentazione relativa al
possesso dei requisiti richiesti dal bando di gara.
Ritenuto in diritto
Ai fini della definizione della questione oggetto della controversia in esame, occorre,
preliminarmente, rilevare che il disciplinare di gara richiedeva ai concorrenti di allegare,
quale documentazione attestante il possesso dei requisiti di capacità economico-
finanziaria, una “dichiarazione resa dal legale rappresentante ai sensi del DPR 445/2000,
corredata di fotocopia del documento di identità del dichiarante, attestante: - il fatturato
globale conseguito dal soggetto proponente nei tre esercizi finanziari antecedenti la data
di pubblicazione del bando di gara; tale fatturato, a pena di esclusione, dovrà essere pari o
superiore, per il detto triennio, complessivamente ad Euro 900.000 (novecentomila).
Sempre a pena di esclusione, in caso di RTI almeno il 70% del fatturato globale richiesto
deve essere posseduto dalla mandataria; - il fatturato specifico per servizi resi per la
Pubblica Amministrazione concernenti attività di supporto alla gestione e/o al controllo di
interventi cofinanziati dai Fondi Strutturali o attività di gestione di Sovvenzioni Globali
cofinanziate dai Fondi Strutturali, realizzato nei tre esercizi finanziari antecedenti la data di
pubblicazione del bando di gara; tale fatturato, a pena di esclusione, dovrà essere pari o
superiore, per il detto triennio, complessivamente ad Euro 300.000 (trecentomila). Sempre
a pena di esclusione, in caso di RTI almeno il 70% del fatturato specifico richiesto deve
essere posseduto dalla mandataria. Nella stessa dichiarazione dovranno essere
debitamente indicati gli incarichi sufficienti al raggiungimento della soglia sopra
individuata, indicando per ciascuno di essi il soggetto committente, l’importo e il periodo di
esecuzione e fornendo altresì una sintetica descrizione” (lettera f), pp. 7-8 del disciplinare
di gara), mentre richiedeva ai concorrenti di allegare, quale documentazione attestante il
possesso dei requisiti di capacità tecnica, una “dichiarazione resa dal legale
rappresentante ai sensi del DPR 445/2000, corredata di fotocopia del documento di
identità del dichiarante, attestante il numero dei servizi resi per la Pubblica
Amministrazione concernenti attività di supporto alla gestione e/o al controllo di interventi
cofinanziati dai Fondi Strutturali o alla gestione di Sovvenzioni Globali cofinanziate dai
Fondi Strutturali, realizzati negli ultimi tre esercizi finanziari; pena l’esclusione, il numero
dei servizi resi complessivamente nel triennio non deve essere inferiore a 2, Sempre a
pena di esclusione, in caso di RTI almeno uno di tali incarichi deve essere stato svolto
dalla mandataria. Nella medesima dichiarazione dovranno essere debitamente indicati gli
incarichi sufficienti al raggiungimento della soglia sopra individuata, precisando per
ciascuno di essi il soggetto committente, l’importo, il periodo di esecuzione e il contenuto
di massima.” (lettera h), p. 8 del disciplinare di gara).
In merito alle verifiche inerenti quanto dichiarato dagli operatori economici in sede di gara,
l’art. 48, comma 1 del D.Lgs. n. 163/2006, stabilisce che “Le stazioni appaltanti prima di
procedere all’apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di
offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all’unità
superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare entro dieci giorni dalla data della
richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnicoorganizzativa, eventualmente richiesti nel bando, presentando la documentazione indicata
in detto bando o nella lettera di invito”.
Al riguardo, questa Autorità con Determinazione n. 5 del 21 Maggio 2009 (Linee guida per
l'applicazione dell'art. 48 del D.Lgs. n. 163/2006) ha precisato che “In sede di sub
procedimento di verifica di cui all'articolo 48, comma 1, del D.Lgs. n. 163/2006, è
necessario che l'operatore economico dimostri con la documentazione di supporto
esclusivamente quanto dichiarato in sede di partecipazione alla gara, relativamente al
possesso dei requisiti minimi, non potendo presentare nuovi e diversi elementi rispetto a
quelli già indicati in gara, a prescindere dalla circostanza che la documentazione prodotta
supporti l'effettivo possesso dei requisiti minimi richiesti dal bando. Infatti, il legislatore,
nel prevedere espressamente la corrispondenza fra quanto dichiarato e quanto dimostrato,
ha voluto garantire la par condicio dei partecipanti alla procedura di gara e tutelare la
stazione appaltante sul fatto che il concorrente interessato dal procedimento di verifica sia
in possesso dei requisiti richiesti per la partecipazione alla gara alla data della
pubblicazione del bando di gara.”.
Ciò induce a rilevare che, poiché dalla documentazione depositata al fine di consentire
all’Autorità di fornire il richiesto parere emerge chiaramente che in occasione della
presentazione dell’offerta sono stati indicati atti diversi da quelli prodotti da ultimo dal
Raggruppamento Temporaneo di Imprese Orizzonti Soc. Coop. – Fondazione Teatro
dell’Opera di Roma, nella fattispecie, anche ove fosse dimostrato che il Raggruppamento
medesimo è in possesso, in concreto, dei requisiti stabiliti dalla lex specialis, una siffatta
condotta risulta comunque idonea a violare il principio di par condicio che deve
sovrintendere la gara e fungere da criterio di riferimento allo scopo di orientare la stazione
appaltante nei casi dubbi.
Sul punto, giova precisare che la Regione Lazio, la Orizzonti Soc. Coop. e la Società
Consortile Ass.For.SEO a r.l. non hanno prodotto tutti gli atti di gara, tuttavia, esaminando
e confrontando le richieste della stazione appaltante del 25 marzo e 15 aprile 2010
unitamente alle dichiarazioni dell’operatore economico interessato del 16 febbraio 2010 e
alle risposte fornite il 1° ed il 16 aprile 2010, emerge chiaramente che: - le dichiarazioni
rese dalla Orizzonti Soc. Coop. in sede di gara si riferivano a contratti e servizi diversi da
quelli ritenuti utili dalla stazione appaltante per dimostrare il possesso dei requisiti
richiesti; - la documentazione prodotta in risposta alla prima richiesta avanzata dalla
Regione Lazio ai sensi dell’articolo 48, comma 1 del D.Lgs. n. 163/2006 ha dato esito
negativo, ai fini della dimostrazione del possesso dei citati requisiti di capacità, proprio
perché attinente ai contratti ed ai servizi individuati nelle dichiarazioni prodotte in sede di
gara; - infatti, la stazione appaltante ha chiesto ulteriori chiarimenti, e solo in risposta alla
seconda richiesta della Regione Lazio la Orizzonti Soc. Coop. ha fornito documentazione
idonea allo scopo, ma riferibile a contratti e servizi diversi da quelli rappresentati nelle
iniziali dichiarazioni di gara (cfr. tabelle allegate alle dichiarazioni allegate all’offerta con le
tabelle allegate alle citate note del 1° e 16 aprile 2010).
Pertanto, pur a prescindere dalla circostanza evidenziata dalla Società Consortile
Ass.For.SEO a r.l. circa il fatto che nemmeno i contratti e servizi tardivamente individuati
rispondono alle prescrizioni della lex specialis poste a pena di esclusione, deve concludersi
nel senso che il Raggruppamento Temporaneo di Imprese Orizzonti Soc. Coop. –
Fondazione Teatro dell’Opera di Roma non ha idoneamente assolto all’obbligo di
dimostrazione dei requisiti di partecipazione alla gara, avendo presentato in sede di gara
dichiarazioni relative al fatturato specifico (capacità economica) ed ai servizi analoghi
(capacità tecnica) nelle quali sono indicati contratti o servizi in tutto o in parte non utili ai
fini della dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione fissati dalla stazione
appaltante, in quanto non rispondenti a quanto stabilito nel disciplinare di gara (lettere f e
h), perché non consistenti in “servizi resi per la Pubblica Amministrazione concernenti
attività di supporto alla gestione e/o al controllo di interventi cofinanziati dai Fondi
Strutturali o attività di gestione di Sovvenzioni Globali cofinanziate da Fondi strutturali”. Né
può ammettersi che tale carenza possa essere colmata attraverso la presentazione, in
sede di sub procedimento di verifica di cui all’art. 48, comma 1 del D.Lgs. n. 163/2006, di
nuovi e diversi elementi rispetto a quelli già indicati in gara, quand’anche fossero idonei a
supportare l'effettivo possesso dei requisiti minimi richiesti dal bando, pena la violazione
della par condicio, tanto più che le disposizioni del disciplinare violate erano
espressamente sanzionate dalla previsione dell’esclusione.
In base a quanto sopra considerato
Il Consiglio
ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che il Raggruppamento Orizzonti Soc. Coop. –
Fondazione Teatro dell’Opera di Roma non abbia dimostrato il possesso dei requisiti
richiesti, nel rispetto di quanto stabilito dall’art. 48, comma 1, del D.Lgs. n. 163/2006.
I Consiglieri Relatori: Piero Calandra, Alfredo Meocci
Il Presidente: Giuseppe Brienza
Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 2 novembre 2010