appalto di servizi per la riscossione dell`ici e

APPALTO DI SERVIZI PER LA RISCOSSIONE DELL’I.C.I. E INADEMPIMENTO
DEL CONCESSIONARIO
La sentenza in epigrafe consente alcuni spunti e riflessioni sulla concessione in materia di servizi
pubblici. In breve si riassume la controversia esaminata dal T.A.R. Molise.
La S.R.T S.p.a. assume in concessione dal Comune di Bojano la gestione integrata del servizio di
riscossione delle entrate comunali patrimoniali ed assimilate, ed, in particolare, l’accertamento, liquidazione e
riscossione dell’I.C.I. Il richiamato Comune cita la società in giudizio dinanzi al T.A.R. Molise per
l’inadempimento degli obblighi inerenti la gestione del servizio e chiede, previo accertamento della legittimità del
provvedimento di risoluzione della convenzione stipulata con il richiamato concessionario, il riconoscimento del
consequenziale diritto al risarcimento del danno per gli importi non riscossi e prescritti, a titolo di I.C.I., per gli
anni 1993/1997.
Il tribunale adito, nel dichiarare l’avvenuta risoluzione della convenzione per grave inadempimento del
concessionario, riconosce all’amministrazione comunale il diritto al risarcimento del danno ed a, tal proposito,
nomina un consulente tecnico d’ufficio per la sua quantificazione. La richiamata sentenza, pronunciandosi sulle
conseguenze giuridiche derivanti dall’inadempimento da parte del concessionario di un pubblico servizio1 degli
obblighi che derivano dal rapporto di concessione, offre un immediato spunto di riflessione sulla figura della
concessione-contratto delineata dalla giurisprudenza della Cassazione che individua nella fattispecie due momenti
giuridici identificabili nell’atto amministrativo unilaterale e discrezionale della P.A. e nella convenzione
privatistica che disciplina il rapporto concessionario attraverso una attività di tipo negoziale.
Si combinano, dunque, elementi pubblicistici ed elementi privatistici, dando luogo ad una fattispecie
complessa caratterizzata da una stretta interdipendenza tra provvedimento e c.d. capitolato-contratto. All’atto
unilaterale ed autorizzativo della P.A., con cui si accerta la rispondenza della concessione al pubblico interesse, si
accompagna un negozio al quale partecipa il concessionario e con il quale viene data concreta attuazione all’atto
deliberativo, mediante la fissazione dei rispettivi diritti e obblighi e di ogni altra modalità circa lo svolgimento del
servizio.
Tale figura, derivata da una tendenza riduttrice della posizione di supremazia della P.A. concedente
rispetto al soggetto concessionario, trova, per consolidata giurisprudenza, una adeguata soluzione nella
distinzione che vede il contratto come l’atto che regola gli interessi patrimoniali e non anche l’interesse pubblico
che ha sede nel provvedimento; di conseguenza nei rapporti sorti in virtù di contratti e/o convenzioni, la
posizione delle parti, sia pubbliche che private, è assolutamente paritaria. Pertanto, non può negarsi, in relazione
alla fase propriamente privatistica del procedimento di affidamento dei servizi, l’esperibilità di un rimedio
appartenente alla disciplina civilistica, quale la risoluzione della concessione-contratto per inadempimento del
concessionario,a degli obblighi contrattualmente assunti.
A tal proposito, occorre ricordare che l’ordinaria risoluzione del contratto per inadempimento
dell’obbligazione trova i suoi presupposti nell’art.1453 c.c. e può, pertanto, essere legittimamente adottata solo
previa contestazione delle inadempienze riscontrate e concessione di un congruo termine per porvi rimedio
(art.1454 c.c.). La persistente condotta inadempiente del concessionario legittima, dunque, l’atto risolutorio, in
quanto palesa la definitiva impossibilità di perseguire l’interesse pubblico.(T.A.R. Lazio, II sez., 13 gennaio 1999
n.236 2)
Diversa, invece, è l’ipotesi della revoca che opera solo in presenza di sopravvenute ragioni di interesse
pubblico e direttamente nei confronti del provvedimento amministrativo, travolgendo anche la convenzione che
normalmente accompagna l’atto unilaterale e discrezionale della P.A. Rilevata, dunque, la presenza, all’interno
della fattispecie concessoria, di due momenti giuridici identificabili l’uno nella convenzione di natura
propriamente privatistica, l’altro nell’atto amministrativo e in tutte le fasi prodromiche alla stipula della
convenzione, che appartengono al momento pubblicistico del procedimento di affidamento del servizio,
caratterizzato da regole di evidenza pubblica e, dunque, da interessi legittimi dei soggetti ad essere scelti per
l’affidamento del lavoro o del servizio, s’impone una ulteriore riflessione, anch’essa introdotta dalla sentenza di
cui si argomenta, relativa al provvedimento di risoluzione per inadempimento di che trattasi, adottato e
formalizzato con determina dirigenziale.
1
2
F. M. Caianello, Le controversie in materia di servizi pubblici, in www.insaitalia.com.
In Foro amm. 1999, p. 2257.
A tal proposito si richiama il principio di ripartizione delle competenze all’interno delle pubbliche
amministrazioni3, e quindi, anche degli Enti Locali, già previsto dall’art.3 D.lgs. 3 febbraio 1993 n.29, così come
modificato dall’art.3, comma 2, d.lg. 31 marzo 1998, n. 80, il quale, nel ridefinire i compiti attribuiti ai dirigenti,
aggiunge che gli stessi sono attribuiti “in via esclusiva” e, pertanto, chiarisce definitivamente che “il principio di
separazione” comporta l’individuazione di due diversi blocchi di compiti, attribuiti rispettivamente, agli organi di
governo ed ai dirigenti, ai primi appartengono i compiti di indirizzo e di controllo, ai secondi appartengono i
compiti di amministrazione attiva e di gestione . Si costituisce, di conseguenza un sistema di rigida ed effettiva
separazione dei rispettivi ruoli; due aree di competenza riservate ed esclusive, caratterizzate dalla reciproca
infungibilità.
Il vertice politico non si sovrappone più autoritariamente, ma, in posizione prevalente, guida, controlla e
giudica il proprio apparato amministrativo nella sua azione distinta e indipendente. Pertanto, spetta al dirigente la
competenza ad adottare tutti gli atti di gestione, inclusi quelli che impegnano l’amministrazione verso l’esterno.
La potestà regolamentare, attribuita alle amministrazioni dall’art. 27 bis D.lgs. n. 29 del 1993, introdotto
dal D.lgs. n. 80 del 1998, è finalizzata al solo scopo di disciplinare finalità e modi di esercizio delle funzioni,
essendo le relative titolarità già stabilite dalla fonte primaria e coperte da specifica riserva di legge; pertanto, il
citato art. 27 bis, deve essere letto nel senso che il potere regolamentare, da esso previsto, è riconosciuto agli enti
locali unicamente nell’ambito organizzativo interno, dovendosi altresì escludere che l’effettivo esercizio dei poteri
di gestione, da parte della dirigenza, sia subordinato alla previa adozione della disciplina regolamentare. E’ con
riferimento, dunque, alle sole fasi procedimentali di natura pubblicistica che, la P.A. mantiene la sua posizione di
autorità, procedendo, al sopraggiungere di una nuova e diversa valutazione di opportunità dell’interesse pubblico
sotteso, con l’istituto della revoca, espressione dello “ius poenitendi” della P.A. che non potrà che appartenere
all’organo di governo dell’Ente.
Di contro, nella fase propriamente privatistica del procedimento di affidamento del servizio si afferma,
invece, per costante giurisprudenza4, la competenza propria ed esclusiva della dirigenza, con il riconoscimento,
dunque, ad entrambi le parti, attesa l’applicabilità della disciplina civilistica, di chiedere la risoluzione per
inadempimento della convenzione ed il consequenziale risarcimento del danno. Accanto alle considerazioni
svolte, merita attenzione l’affermazione, anch’essa introdotta dalla sentenza che si commenta, della giurisdizione
esclusiva dell’A.G.A. nelle controversie in materia di pubblici servizi, comprese quelle relative all’esecuzione di
contratti di appalti di servizi e dei conseguenti rapporti giuridici.
Nessun rilievo viene dato alla precedente distinzione, adottata in dottrina e giurisprudenza, tra fase
procedimentale anteriore alla conclusione del contratto, e fase negoziale ed esecutiva del contratto medesimo.
Conferente al caso in esame è la disposizione di cui all’art.33 D.lgs. 31 marzo 1998 n. 80, che, con una
espressione omnicomprensiva, si ritiene, a dire del T.A.R., abbia previsto inequivocabilmente la giurisdizione
esclusiva del giudice amministrativo con riguardo a tutte le controversie in materia di pubblici servizi,
richiamando, in particolare, al 2 comma (lett.b), le controversie insorte “ tra le amministrazioni pubbliche e i
gestori comunque denominati di pubblici servizi” ed affermando, ai sensi del successivo art.35 del citato D.lgs., la
giurisdizione del giudice amministrativo in materia di risarcimento del danno5, per quelle materie attribuite alla
sua giurisdizione esclusiva6.
La volontà del legislatore sembrerebbe, dunque, indirizzata non solo ad estendere la competenza del
giudice amministrativo alle questioni patrimoniali consequenziali, sulle quali insiste, già da tempo, una
giurisdizione esclusiva, ma ad immaginare, altresì, una riforma che, stravolgendo le precedenti formulazioni
normative, privilegia il ricorso ad una giurisdizione esclusiva per settori tradizionalmente soggetti al riparto di
giurisdizione. Si andrebbe di norma affermando, secondo una tendenza riscontrabile nelle più recenti riforme,
non solo una giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, quanto l’attribuzione, allo stesso, di interi settori
dell’ordinamento giuridico, quali, appunto, i servizi pubblici.
T.A.R. Catania, I sez., 1 aprile 2003 n. 579; T.A.R. Lazio, III sez., 3 aprile 2001 n. 2765, in Iuris Data www.iuritalia.com
Consiglio di Stato, Sez. V, 13 marzo 2000, n. 1327, in Foro Amm. 2000, p. 891; ID. 8 luglio 1998, n. 1018, ibidem 1998, p. 2065; ID. 15
marzo 2000, n. 1359, ibidem 2000, p. 898.
5 O. Forlenza, Risarcimento:sempre necessario impugnare l’atto, in Il Sole 24 ore - Guida al diritto, Edizione n. 10 del 1 novembre 2002, p. 71.
6 T.A.R. Catanzaro, II sez., 12 marzo 2003 n. 628, in www.dirittodeiservizipubblici.it; ID.
11 maggio 2004 n. 1061, in
www.dirittodeiservizipubblici.it; T.A.R. Napoli, I sez., 3 marzo 2004, n. 2539, in www.dirittodeiservizipubblici.it; T.A.R. Salerno, I sez.,
28 novembre 2001, n. 1501, in Foro Amm. 2001; T.A.R. Lazio, II sez., 13 gennaio 1999, n. 236, ibidem , 1999, p. 2257; T.A.R. Liguria, II
sez., 30 ottobre 2000, n. 1129, in Ragiusan 2001, f. 208-9, 129; T.A.R. Marche, 3 giugno 2003, n. 470, in www.giustizia-amministrativa.it;
T.A.R. Molise, 12 febbraio 2004, n. 58, in Redazione Giuffrè 2003; T.A.R. Lecce, II sez., 19 gennaio 2002, n. 40, in Foro Amm. TAR 2002, p.
234; T.A.R. Sardegna, II sez., 11 dicembre 2000, n. 12210, in www.giustizia-amministrativa.it; T.A.R. Veneto, I sez., 19 maqrzo 1999, n.
356, in Giust. Civ. 1999, p. 539 con nt. di Caringella; Tribunale Roma, II sez.civile, sentenza 7 gennaio 2004, in www.altalex.com.
3
4
Le considerazioni svolte non sembrano però essere del tutto condivisibili. Affermare il favore del
legislatore per una giurisdizione attribuita per materia, anziché per posizioni soggettive, non può essere
condiviso, trattandosi, peraltro, di una mera descrizione atecnica del fenomeno.
In realtà ciò che viene percepito come una tendenza dell’ordinamento verso un superamento della
distinzione della giurisdizione per posizioni soggettive, sembra più esattamente consistere nel mutamento di
talune posizioni giuridiche, tradizionalmente intese come interessi legittimi, in diritti soggettivi. Invero, il decreto
legislativo n.80/1998, ha introdotto un’incisiva riforma della giustizia amministrativa, in particolare, per quanto
attiene al riparto di giurisdizione tra i tribunali ordinari e quelli amministrativi, realizzando un disegno
complessivo, diretto non solo a semplificare l’individuazione del giudice fornito di giurisdizione, ma soprattutto
ad assicurare che una determinata controversia fosse interamente affidata alla cognizione di un solo giudice e che
la tutela fosse piena ed effettiva, con la possibile attribuzione, ed è questa l’innovazione di maggior rilievo, al
giudice amministrativo delle controversie risarcitorie.
In realtà, però, il richiamato decreto legislativo ha posto tutta una serie di questioni di natura
interpretativa, a tutt’oggi controverse, che, sul piano tecnico-giuridico, quale che possa essere l’intenzione del
legislatore e/o la tendenza oggettivamente ricavabile dalla legislazione, devono essere risolte in conformità al
principio enunciato dall’art.103 della Costituzione, che vede nel giudice ordinario il giudice dei diritti, laddove il
giudice amministrativo è giudice degli interessi legittimi e, solo laddove la legge disponga, anche dei diritti
soggettivi. Ne consegue che, nell’ambito delle materie attribuite al giudice amministrativo in via esclusiva,
occorrerà sempre distinguere tra interessi legittimi e diritti soggettivi.
Pertanto, se da un lato, ogni quanto attenga alle fasi prodromiche la stipulazione del contratto, fasi nelle
quali insistono necessariamente regole di evidenza pubblica ed è palese il sussistere la presenza di interessi
legittimi a capo di soggetti interessati ad essere “scelti” per l’affidamento del lavoro o del servizio, è attribuito ai
poteri decisionali ed agli strumenti propri dei tribunali amministrativi, dall’altro, le eventuali liti afferenti alla fase
dell’esecuzione dei rapporti sorti in virtù dei contratti e/o convenzioni stipulati, in cui è evidente la paritarietà tra
soggetti committenti ed appaltatori, e, quindi, la configurabilità, in capo a questi ultimi, di posizioni di diritto
soggettivo, sono, senza dubbio, devolute alla giurisdizione dei tribunali ordinari. Nonostante, le novità introdotte
dal D.lgs. n. 80 del 1998 ne consegue che, alla luce della disciplina nella sua totalità e delle interpretazioni di
fondo dei compilatori ed in particolare della “esclusione disposta al comma II lett.F. dell’art.33 del decreto in
esame, restano attribuite al giudice ordinario, tra le altre, tutte le controversie relative ai contratti e/o convenzioni
stipulati, in quanto fattispecie inerenti ai diritti soggettivi.
Saranno, invece, devolute al giudice amministrativo le decisioni relative alla eventuale impugnazione di
provvedimenti, i quali, ancorché immediatamente produttivi di effetti su sfere giuridiche individuali, ineriscono a
posizioni di interesse legittimo. Tale impostazione, che è quella segnata dalle sezioni unite della Cassazione, da
ultimo con la sentenza del 22 luglio 2002 n.1072, appare la più convincente, perché nel rispetto del parametro
costituzionale interpreta la nuova normativa in maniera che la nozione di servizio pubblico non risulti talmente
allargata da fare dell’A.G.A. il giudice speciale, pressoché di tutti i diritti soggettivi, nelle materie di giurisdizione
esclusiva del giudice amministrativo.
Nell’acceso dibattito, dottrinario7 e giurisprudenziale, sulla giurisdizione in materia di pubblici servizi, un
ulteriore spunto di riflessione è offerto dall’eccezione, sollevata dalla società convenuta, circa il difetto di
giurisdizione del giudice amministrativo, per affermare, in relazione alla controversia di che trattasi, la
giurisdizione della Corte dei Conti8. A tal proposito, è interessante rilevare che, a norma degli artt. 103, comma 2,
Cost., 13 e 44 R.D. 12 luglio 1934 n. 858, alla Corte dei Conti è attribuita una giurisdizione tendenzialmente
G. M. di Lieto, Pubblici servizi: la guerra delle corti, in D & G - diritto e giustizia, n. 14 del 13 aprile 2002, p. 50. S. Evangelista, Servizio pubblico e
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, in “D & G - diritto e giustizia”, n. 33 del 28 settembre 2002, p. 32. O. Forlenza, Una giurisdizione
esclusiva sempre più specialistica, in Il Sole 24 ore - Guida al diritto, Edizione n. 10 del 1 novembre 2002, p. 8; S. Giacchetti, Concessionario di opera
pubblica e giurisdizione amministrativa, in Rass. Giur. ENEL, n. 27, 1992. S. Giacchetti, Appalti di pubblici servizi e/o appalti di servizi pubblici?, in
www.giustizia-amministrativa.it; A. Graziano, Appalti connessi a pubblici servizi e appalti pubblici in generale: problemi di giurisdizione, in Diritto &
Diritti – Il Portale Giuridico Italiano, www.diritto.it; A. Pagano, Sul riparto di giurisdizione in tema di concessione di opera pubblica (nota a sent. cass.,
Sez. I, dicembre 1993 n. 12166, Tosi e altro c. Min. ll. pp., in Corriere giuridico, 1994, II, p. 599; E. Picozza, Attività private, interessi pubblici,
giurisdizione, in Riv. Amm. R. It., 1996, I, p. 801; S. Veneziano, La giurisdizione esclusiva: i servizi pubblici, in Diritto & Diritti – Il Portale Giuridico
Italiano, www.diritto.it; C. Volpe, Interesse pubblico, attività privata e giurisdizione, in Riv. Amm. R. It., 1996.
8 Corte dei Conti, sez. I, 18 febbraio 1980, n. 18, in Foro Amm., 1980, I, p. 1842; Corte dei Conti, sez. riun, 10 marzo 1981, n. 259, ibidem
1981, I, p. 1481; Corte dei Conti, sez. II, 10 giugno 1985, n. 117, in Riv. Corte cont 1985, p. 563; Corte dei Conti, sez. I, 4 giugno 1991, n.
79, in Riv. Corte conti 1991, f. 3, p. 93; Corte dei Conti, sez. II, 21 maggio 1992, n. 95, in Foro Amm., 1992”, p. 2807; Corte dei Conti, sez. I,
15 febbraio 1994, n. 38, in Riv. Corte conti 1994”, f. 1, p. 76; Corte dei Conti, sez. III, 12 luglio 1996, n. 294/A, in Riv. Corte conti 1996, f. 5,
p. 93; Corte dei Conti, III sez., 24 aprile 1997, n. 143/A, ibidem 1997, f. 2, 109; Corte dei Conti, sez. un., 10 aprile 1999, n. 232, ibidem
1999, II, f 110; Corte dei Conti, sez. III, 7 febbraio 2002, n. 63, in Foro Amm., CDS 2002, p. 521; Corte dei Conti, sez. I, 8 aprile 2002, n.
107/A, in Riv. Corte conti 2002, f. 2, p. 129; Corte dei Conti, sez. I, 26 aprile 2002, n. 132/A, ibidem 2002, f. 2, 139; Corte dei Conti, sez. II,
7 aprile 2003, n. 143/A, in Riv. Corte conti 2003”, f. 2, p. 139; ID 16 aprile 2003, n. 175/A, in D & G - diritto e giustizia 2003, f. 26, 111.
7
generale in materia di contabilità pubblica, giurisdizione che riguarda ogni controversia inerente la gestione di
denaro, di spettanza dello Stato o di Enti pubblici, da parte di un agente contabile.
Né a diversa conclusione può indurre lo “ius superveniens”costituito dall’art.33 D.lgs. 31 marzo 1998, n.80,
nel testo risultante dal dettato dell’art.7 L. 21 luglio 2000, n.205. Invero, detta norma, come reso palese dal suo
tenore letterale e dalla relativa ratio, è intesa a regolamentare i confini, fra la giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo, nella materia concernente i servizi pubblici, ma non incide in nessun modo sulla previgente
competenza giurisdizionale della Corte dei Conti in materia di contabilità pubblica e di vertenze di natura
contabile tra lo Stato o Enti pubblici ed i cosiddetti agenti contabili, tra i quali sono da ricomprendere i
concessionari della riscossione dei tributi (Cass.Civ., sez. un., 7 maggio 2003, n.6956 9).
Elementi essenziali e sufficienti perché un soggetto rivesta la qualifica di agente contabile, ai fini della
sussistenza della giurisdizione della Corte dei Conti in materia di responsabilità contabile, sono soltanto il
carattere pubblico dell’Ente per il quale tale soggetto agisce e del denaro o del bene oggetto della sua gestione,
mentre è irrilevante il titolo in base al quale la gestione è svolta, che può consistere in un rapporto di pubblico
impiego o di servizio, in una concessione amministrativa o in un contratto (Cass. Civ., sez. un., 10 aprile 1998, n.
232 ).
Raffaella Leone
9
In Giust. civ. Mass. 2003, f. 5.