Diritto della concorrenza: aspetti giuridici ed economici dei “cartelli”

Corso di perfezionamento
Diritto Comunitario: la tutela dei diritti
Diritto della concorrenza: aspetti
giuridici ed economici dei
“cartelli”
Dott. Carlo Bardini – Autorità Garante della
Concorrenza e del Mercato
Avv. Gian Luca Zampa – Freshfields Bruckhaus Deringer
Sommario della presentazione
La normativa antitrust: quadro giuridico
Aspetti economici
Le autorità preposte alla tutela della concorrenza
Introduzione
Conseguenze per la violazione della
normativa antitrust
Sanzioni – fino al 10% del fatturato annuale dell’impresa
Azioni di risarcimento danni da parte di terzi (es. clienti) – USA:
treble damages!
Costi per le imprese nella gestione dei relativi procedimenti
Pubblicità negativa/danno alla reputazione e all’immagine
Effetti negativi sul valore delle azioni e sui rating finanziari
Arresto degli amministratori di società, ad es. in UK e USA
Nullità integrale o parziale degli accordi in violazione del diritto
antitrust
Le sanzioni sono in aumento
1969:
Fissazione dei prezzi tra 10 produttori di coloranti, che
avevano aumentato i prezzi in vari Stati membri nella
stessa percentuale, per 3 volte in 3 anni.
€490,000
1984:
5 produttori di prodotti del perossido si sono suddivisi il
mercato per un periodo di 22 anni (principio dell’home
market) e concordato gli obiettivi delle vendite per altri
mercati. Sanzioni totali:
€9,000,000
2001:
8 produttori di vitamine hanno fissato i prezzi di 12
vitamine per un periodo di tempo tra 6 mesi e 6 anni, in
relazione al tipo di vitamina. Gli stessi hanno fissato gli
aumenti di prezzo ed allocato le quote di vendite.
€855,000,000
2007:
5 produttori di ascensori hanno fissato i prezzi, ripartito i
clienti e si sono suddivisi i lotti di numerose gare in 4
Stati europei.
€992,000,000
La normativa applicabile
Diritto comunitario e diritto nazionale
La normativa applicabile
Doppio livello
Divieto delle intese restrittive della concorrenza
Tra concorrenti: “accordi orizzontali”
Tra imprese e distributori / fornitori / clienti: “accordi verticali”
Articolo 81 Trattato CE
Reg. 1/2003 (regolamento di attuazione)
Articolo 2 legge n. 287/90
DPR n. 217/1998 (regolamento di procedura)
Il diritto antitrust non ha nulla a che fare con la concorrenza
sleale! (anzi…)
La normativa applicabile
Relazione tra la normativa comunitaria e quella
nazionale
Supremazia del diritto comunitario
Art 1, comma 4, Legge n. 287/1990
AGCM può applicare entrambi
Sostanzialmente analoghi
Le intese restrittive della
concorrenza
Art 81 CE e Art. 2, Legge n. 287/1990
Accordi Orizzontali
L’articolo 81(1) del Trattato CE e l’articolo 2 L. 287/90
vietano
accordi tra imprese, pratiche concordate , decisioni di
associazioni di imprese che hanno per oggetto o per
effetto di impedire, restringere o falsare la
concorrenza
sufficienza dell’oggetto restrittivo per integrare l’illecito
l’accordo con oggetto ed effetto illecito è più grave (ie più alta
sarà la sanzione)
i cartelli per definizione sono intese con oggetto
anticoncorrenziale
Cos’è un intesa?
Intesa (= incontro di volontà)
Non è necessario un contratto o documento scritto
È sufficiente l’accordo verbale o il “gentlemen‘s agreement“
Il silenzio può essere interpretato come un accordo
La pratica concordata comprende
Scambio di punti di vista o informazioni su questioni sensibili
Divulgazione della propria condotta futura sul mercato
Influenza sulla condotta di mercato dei concorrenti
È CONSENTITO: L’autonoma osservazione delle condotte di mercato dei
concorrenti e le reazioni indipendenti a tali condotte
Anche se la partecipazione a incontri con conorrenti è meramente passiva (ie, ci si
limita ad ascoltare), la presunzione è che condividano comunque i risultati
dell’incontro e di avere raggiunto una intenzione comune di mettere in pratica
quanto discusso
La mera partecipazione alla progettazione di condotte anticompetitive è sufficiente
Cos’è un intesa?
Accordi?
contratti, convenzioni, lettere di intenti, gentlemen’s agreement indipendentemente dalla vincolatività e dalla forma scritta/orale
Pratiche concordate?
coordinamento dell’attività sul mercato frutto di concertazione - in
qualsiasi forma/modo raggiunta (non c’è o non è rintracciabile
accordo espresso – scritto/verbale).
Deliberazioni di associazioni di imprese/consorzi/altri
organismi?
clausole statutarie, codici deontologici, regolamenti, decisioni,
semplici raccomandazioni, circolari, comunicati stampa, ecc.
Che cos’è una “pratica
concordata”?
“… una forma di coordinamento fra imprese che, senza essere spinta fino
all’attuazione di un vero e proprio accordo, sostituisce consapevolmente
una pratica collaborazione fra le stesse per sottrarsi ai rischi della
concorrenza. […] I criteri del coordinamento e della collaborazione …
vanno intesi alla luce dei principi in materia di concorrenza secondo cui
ogni operatore economico deve autonomamente determinare la
condotta che intende seguire sul mercato; la suddetta esigenza di
autonomia vieta rigorosamente che fra gli operatori abbiano luogo
contatti diretti o indiretti aventi per oggetto o per effetto di creare
condizioni di concorrenza non corrispondenti alle condizioni
normali del mercato”
(Cons. Stato, sentenza n. 4017/2006).
Lo standard probatorio in caso di “pratica concordata” secondo
il Consiglio di Stato
Presenza di indizi seri, precisi e concordanti:
- riscontri esterni circa l’intervento di un’intesa illecita
relativi, in particolare, ai contatti tra imprese e,
soprattutto, agli scambi di informazioni (elementi
indiziari esogeni)
- mancanza di “una spiegazione alternativa capace di
inquadrare le condotte parallele come razionali ed
autonome scelte imprenditoriali, fisiologicamente
condizionate alla previsione dell’altrui possibile risposta
ad un’iniziativa differenziatrice (elementi indiziari
endogeni).
“Cosa dovrei fare? Dicono che questa non è una pratica concordata, ma
il loro tipico modo di salutarsi…”
Intese orizzontali
PER QUALE MOTIVO UNA
NORMATIVA A TUTELA DELLA
CONCORRENZA?
Le leggi antitrust e la loro giustificazione
economica
Dietro alla adozione di una normativa antitrust
si trovano delle solide motivazioni economiche.
Solo tenendole ben presenti si può
Applicare correttamente tale normativa ai singoli
casi
Comprendere dall’esterno le linee seguite in tale
applicazione
Le decisioni fondamentali delle imprese
Ogni impresa deve decidere
QUANTO PRODURRE
A QUALE PREZZO
Questa decisione si basa su alcuni elementi
legati:
-
Ai propri costi (tecnologia e efficienza)
Ai ricavi attesi (caratteristiche della domanda)
Con il vincolo della
MASSIMIZZAZIONE DEI PROFITTI
La decisione dell’impresa
L’impresa continuerà ad aumentare di una unità la
sua produzione solo finché gli conviene, cioè fino a
quando l’aumento dei costi totali (costo marginale)
sarà inferiore o al più uguale all’aumento dei ricavi
totali (ricavo marginale)
Gli aggiustamenti del livello produttivo finiranno
quando IL RICAVO MARGINALE UGUAGLIA IL
COSTO MARGINALE
(uguaglianza del flusso di costi e ricavi)
Questa dunque è la condizione di
massimizzazione dei profitti che orienta la scelta
delle imprese, nella quale hanno un ruolo critico
i flussi di costi e di ricavi
I costi delle imprese
Dipendono dalla tecnologia produttiva e
dall’efficienza dell’impresa
Possono variare grandemente da settore a
settore (es.: economie di scala, il costo
unitario diminuisce al crescere del volume
della produzione)
Una assunzione semplificatrice: la tecnologia
del settore in questione presenta costi unitari
costanti (ogni unità addizionale costa come la
precedente per qualunque livello produttivo),
quindi anche costi marginali costanti
I costi delle imprese – un esempio
semplificato
Domanda del mercato: per ogni livello
di prezzo una quantità domandata
A livello aggregato (per l’intero mercato) tra
prezzo e quantità domandata esiste una
relazione inversa (al diminuire del prezzo
aumenta la quantità domandata)
se il prezzo di mercato di un tavolo è 10,2
euro, si vendono 80 tavoli
se il prezzo è 10 euro se ne vendono 100
Domanda del mercato: per ogni livello
di prezzo una quantità domandata
Le motivazioni economiche della tutela
della concorrenza
L’analisi economica parte dalla
individuazione dalle regole che determinano
le decisioni fondamentali delle imprese
(quanto produrre e a che prezzo)
L’osservazione cruciale è che, date tali
regole, i contesti strutturali (concorrenza,
oligopolio, monopolio) creano ambienti
diversi nei quali i comportamenti delle
imprese generano esiti più o meno
desiderabili dal punto di vista del benessere
collettivo
Configurazione industriale
efficiente/max welfare
La produzione avviene utilizzando il minimo di risorse
sociali consentito dalla tecnologia
Tutti i consumatori con una disponibilità a pagare
sufficiente a coprire le risorse utilizzate per produrre il
bene possono acquistarlo
Tutti i consumatori con una disponibilità a pagare non
inferiore al costo di produzione sono serviti
UN MERCATO CONCORRENZIALE CONSENTE LA
MASSIMIZZAZIONE DEL BENESSERE COLLETTIVO
Concorrenza perfetta
-
-
-
Caratteristiche:
Prodotto omogeneo (es. tutti producono lo
stesso tavolo)
elevato numero di produttori, ciascuno
copre una piccola parte delle vendite,
nessuno dei quali abbastanza grande da
influenzare il prezzo di vendita => IL
PREZZO DIPENDE DAL COSTO
Tutti hanno la stessa tecnologia
Assenza di barriere all’entrata
Welfare in concorrenza
(configurazione industriale efficiente)
Welfare in concorrenza
(configurazione industriale efficiente)
Il benessere sociale, che é la somma del
surplus dei consumatori e dei produttori
in concorrenza
COINCIDE CON IL SURPLUS DEI
CONSUMATORI
Monopolio / Collusione
Un solo produttore copre l’intera domanda del
mercato
(oppure più produttori si accordano per
comportarsi come se fossero un unico
produttore)
Esistono barriere all’accesso che non
consentono a potenziali concorrenti di entrare
sul mercato
PERTANTO
Il monopolista/cartello sceglie quantità e prezzo
di vendita indipendentemente dai costi
Inefficienza allocativa in monopolio
Le leggi antitrust e la loro
giustificazione economica – di nuovo
Presupposti dell’intervento antitrust: potere di
mercato, dominanza
Aree di intervento antitrust: condotte delle
imprese, struttura dei mercati
Più imprese che si accordano per comportarsi come
un’unica impresa: I CARTELLI
Nel cartello le imprese si accordano per
fissare prezzo e quantità prodotta a livelli di
monopolio (prezzi alti e quantità ridotta)
Con l’accordo in vigore le imprese
guadagnano più che in un regime di
concorrenza
C’è un incentivo a mettersi d’accordo
Il problema della STABILITA’ dei
cartelli
Una volta che è in vigore un cartello, ogni
impresa ha un incentivo a DEVIARE
(abbassare un po’ i prezzi e prendersi tutta la
domanda)
Il cartello è dunque intrinsecamente
INSTABILE
I regge soprattutto su:
Possibilità di scoprire le deviazioni (necessaria la
TRASPARENZA del mercato)
Possibilità di PUNIRE le deviazioni
GLI ACCORDI SUI
PREZZI TRA
CONCORRENTI SONO
VIETATI
Gli accordi sui prezzi tra concorrenti
sono vietati
E’ CONSENTITO:
Informare i clienti sui propri prezzi
E’ VIETATO:
Informare i concorrenti in maniera specifica su prezzi o elementi di
prezzo (es. sconti, incrementi percentuali, costi strategici)
Accordi con concorrenti finalizzati a rendere pubblici prezzi o
iniziative di prezzo
CASI LIMITE: pubblicare listini di prezzi o informazioni sui prezzi
Generalmente consentito
Problematico se l’unico motivo discernibile è quello di influenzare i
concorrenti (es. le informazioni non vengono comunicate anche ai
consumatori)
Pensate che le seguenti condotte siano lecite o illecite?
Dopo aver partecipato ad una fiera di produttori di mobili (es. Fiera del Mobile), prendete un
bicchiere di birra nel bar dell’albergo con il responsabile delle vendite di un’impresa
concorrente. Durante la conversazione concordate di non attaccarvi più reciprocamente e di
evitare una guerra dei prezzi. La mattina seguente, sobri e di ritorno in ufficio, ricordate la
conversazione: non pensate neppure all’eventualità di conformarvi all’accordo.
Il concorrente A annuncia pubblicamente un aumento del 5% dei prezzi dei mobili, a partire
da agosto. Dopo aver notato tale comunicato, il concorrente B reagisce alzando ugualmente i
propri prezzi del 5%. A questo punto, un terzo fornitore C alza anch’esso i propri prezzi nella
stessa percentuale, più o meno nello stesso periodo.
Tre concorrenti si incontrano dopo aver visitato l’impresa X, distributore di mobili. Il
concorrente A si lamenta degli sviluppi del mercato e dice che vi è urgente bisogno di un
“movimento” dei prezzi nelle forniture all’ingrosso dei mobiliall’impresa X. Il concorrente B
risponde che aumenterà i suoi prezzi almeno del 10% in occasione delle prossime
negoziazioni con l’impresa X. C annuisce col capo e sottolinea che questo è un segnale utile.
I concorrenti A, B e C seguono la “buona prassi” di informarsi uno con l’altro delle proprie
intenzioni di aumentare o ridurre i prezzi all’ingrosso dei mobili dagli stessi prodotti, in modo
da consentire a tutti i fornitori di reagire in tempo ai nuovi prezzi. La reazione alle iniziative di
prezzo non è mai oggetto di discussione ma ciascun concorrente decide autonomamente
come reagire alle informazioni ricevute.
L’ALLOCAZIONE DI
CLIENTELA O LA
RIPARTIZIONE DEL
MERCATO È VIETATA
L’allocazione di clientela o la ripartizione del mercato è vietata
E’ CONSENTITO
Allocare la clientela tra diversi stabilimenti della stessa
impresa!
È VIETATO
Qualsiasi tipo di accordo di ripartizione dei mercati, territori,
ovvero di allocazione dei clienti tra imprese concorrenti
Ripartire linee di produzione concordando di non produrre
determinati prodotti che un altro concorrente produce già
Accordi di ripartizione/congelamento delle quote di mercato
“Patti di non aggressione”
Allocazione di lotti in aste pubbliche o gare private (caso
dei Buoni pasto)
Pensate che le seguenti condotte siano
lecite o illecite?
Incontrate un concorrente ad una fiera di mobili ed accennate al fatto che
vorreste mantenere la fornitura al cliente X, immaginando che il vostro
concorrente voglia fare lo stesso con il cliente Y. Suggerite quindi che non c’è
motivo di complicarsi la vita e attaccare i rispettivi clienti. Il concorrente
concorda sul fatto che non vi è ragione di farsi la guerra.
GLI ACCORDI SULLA
CAPACITA’ PRODUTTIVA
SONO VIETATI
Gli accordi sulla capacità sono vietati
È VIETATO
Concludere accordi sulla produzione
attuale o futura
Coordinare o ritardare espansioni di
capacità (es. la costruzione di un
nuovo impianto)
Concludere accordi finalizzati al
ritiro dal mercato, alla chiusura di
stabilimenti di produzione o al
“congelamento” di alcune linee
produttive (“mothballing”)
Pensate che le seguenti condotte siano
lecite o illecite?
Uno dei vostri stabilimenti è in sciopero. Durante il periodo di sciopero chiedete
al vostro concorrente B di rifornirvi di mobili.
Venite avvicinati dai concorrenti A e B i quali vi informano che ritengono che i
fornitori di mobili dovrebbero limitare la produzione, al fine di rafforzare la
posizione contrattuale dei fornitori nei confronti della clientela (ie distributori).
Non si discute di prezzi.
ATTENZIONE AGLI
SCAMBI DI
INFORMAZIONI SU
QUESTIONI SENSIBILI
DI CARATTERE
COMMERCIALE
Scambio di informazioni tra concorrenti
Lo scambio di informazioni confidenziali e rilevanti a livello
concorrenziale, tra concorrenti, è generalmente vietato. Questo
comprende, in particolare, lo scambio di informazioni su:
specifici clienti o operazioni (vendite, prezzi, volumi)
capacità attuale o futura e utilizzazione della capacità
dati attuali dell’impresa, informazioni relative a
investimenti/vendite pianificate
I sistemi adoperati per lo scambio di informazioni possono essere
considerati leciti nei singoli casi, se:
riguardano dati storici (regola generale: datati più di un anno)
i dati di mercato forniti ai partecipanti sono aggregati, così da non
poter identificare i dati sui singoli concorrenti
Contatti con i concorrenti :
Quali delle seguenti informazioni siete autorizzati a scambiare?
Prezzi di vendita
Nominativi dei clienti
Prezzi di vendita
Nominativi dei clienti
Numero dei clienti
Numero dei clienti
Dati generali di
mercato
Dati sulla capacità
produttiva
Dati generali di
mercato
Dati storici
Dati storici
Dati sulla capacità
produttiva
Piani delle vendite
Piani delle vendite
Quantità fornite a
particolari clienti
Quantità fornite a
particolari clienti
Dati generali relativi
alla domanda
Dati generali relativi
alla domanda
Pensate che le seguenti condotte siano
lecite o illecite?
Incontrate uno dei vostri concorrenti ad un ricevimento e discutete del
Protocollo di Kyoto e delle prospettive economiche generali del vostro paese.
Durante la pausa caffè di una riunione presso l’associazione di categoria (es,
AssoMobile), il vostro concorrente sostiene che i concorrenti dovrebbero
coordinare i tempi di consegna dei mobili ai clienti e resistere alla pressione dei
clienti che pretendono la loro consegna. Voi ascoltate e annuite col capo.
Conversate con un concorrente e concordate di non rifornire più, in futuro, un
particolare cliente che spesso è venuto meno agli obblighi di pagamento.
Associazioni di categoria – Principi
Generali
L’appartenenza e la partecipazione ad associazioni di
categoria sono generalmente consentite, ma:
le associazioni di categoria causano particolari rischi
antitrust (il riunirsi dei concorrenti!)
la normativa antitrust si applica ugualmente ai contatti
nell’ambito delle associazioni di categoria come ad altri
contatti tra concorrenti! (art. 2, Legge 287/90 e art. 81 CE)
Le imprese partecipanti e non solo l’associazione di
categoria – sono responsabili per la conformità alle
regole antitrust!
Intese consentite con i concorrenti
Intese generalmente consentite:
Accordi di fornitura / co-produzione
Accordi di specializzazione
Accordi di ricerca e sviluppo
Accordi di acquisto congiunto
Questi accordi di cooperazione generalmente hanno un oggetto
lecito ma possono avere un effetto restrittivo
potere di mercato delle parti
incidenza sugli incentivi delle parti
Linee guida della Commissione sugli accordi di cooperazione
Riassunto
Le discussioni e gli accordi con i concorrenti su parametri
concorrenziali sono vietati. In particolare sono vietati quelli aventi
ad oggetto:
la fissazione dei prezzi e le strategie di prezzo (compresi singoli elementi
del prezzo)
il volume delle vendite o della produzione (cartello sulle quantità)
la ripartizione del mercato (es. “home market principle“) o la ripartizione
della clientela (accordo di non aggressione)
le capacità, l’uscita dal mercato o la chiusura di stabilimenti di
produzione
la manipolazione delle gare d’appalto (cd. “bid rigging”)
il comportamento di mercato
i termini e le altre condizioni commerciali (ie pagamento, consegna, etc.)
Procedure “negoziate”
Leniency, impegni e settlements
I programmi di clemenza della Commissione
“Per la loro stessa natura, i cartelli segreti sono spesso difficili da scoprire e da investigare senza la
cooperazione delle imprese o delle persone che vi partecipano” (punto 3 EU Leniency Notice)
Scopo dei programmi di clemenza
“ricompensare la cooperazione all'indagine della Commissione fornita da imprese
che fanno o hanno fatto parte di cartelli segreti aventi ripercussioni negative sulla
Comunità” (punto 1 EU Leniency Notice).
Vantaggi per i consumatori
“il vantaggio che i consumatori e i cittadini traggono dalla certezza che
le intese segrete siano scoperte e sanzionate è primario rispetto
all’interesse di infliggere sanzioni pecuniarie alle imprese che
consentono di scoprire e vietare pratiche di questo tipo” (punto 3 EU
Leniency notice)
I programmi di clemenza della
Commissione
L’impresa deve:
presentare la richiesta di partecipazione alla leniency alla Commissione
“… cooperare effettivamente, integralmente, su base continua e
sollecitamente, dal momento in cui presenta la domanda e per tutto il
corso del procedimento amministrativo della Commissione”
porre fine alla partecipazione al cartello subito dopo la presentazione
della domanda (tranne qualora diversamente richiesto dalla
Commissione per il buon esito delle indagini)
L’impresa NON deve:
distruggere, falsificare, celare elementi probatori riguardanti il cartello;
rendere nota la presentazione della domanda per la leniency.
I programmi di clemenza della
Commissione
La prima impresa che fornisce informazioni ed
elementi probatori che consentono alla
Commissione di
effettuare un’ispezione
mirata riguardo al
presunto cartello
Constatare una violazione dell’art. 81
Trattato CE in correlazione con il
presunto cartello
IMMUNITÀ TOTALE DA QUALSIASI AMMENDA
I programmi di clemenza della
Commissione
Le altre imprese possono comunque beneficiare di
una riduzione della sanzione (dal 50% fino al
20%) se
forniscono alla Commissione “elementi probatori della
presunta infrazione che costituiscano un valore aggiunto
significativo rispetto agli elementi probatori già in possesso
della Commissione”
Il valore aggiunto si riferisce alla “misura in cui gli elementi
probatori forniti rafforzano, per loro stessa natura e/o per il
loro grado di precisione, la capacità della Commissione di
provare l’esistenza del presunto cartello”
Alcuni casi di applicazione della leniency a livello comunitario
SOCIETA’
MERCATO
ANNO
SANZIONI COMPLESSIVE
ABB
2007
Bayer 2007
Mueller 2006
BP
2006
Degussa 2006
Degussa 2006
750 milioni di Euro
519 milioni di Euro
314 milioni di Euro
266 milioni di Euro
344 milioni di Euro
388 milioni di Euro
Deviatori elettrici
Gomme sintetiche
Raccordi in rame
Bitume
Vetro acrilico
Perossido di idrogeno
IMMUNITA’ TOTALE
La leniency in Italia
Dal febbraio 2007 ANCHE in ITALIA è
stato introdotto il programma di clemenza
Principi e procedura simili a quelli
comunitari
Gli impegni
Cosa sono gli impegni (commitments)?
Ratio giuridica
scarse risorse pubbliche
efficienza procedimentale
Incentivo per le imprese
Limiti
i cartelli sono esclusi!
Gli impegni
Considerando 13, Regolamento 1/2003
(13) Qualora, nel corso di un procedimento che potrebbe portare a vietare un
accordo o pratica concordata, le imprese propongano alla Commissione degli
impegni tali da rispondere alle sue preoccupazioni, la Commissione, mediante
decisione, dovrebbe poter rendere detti impegni obbligatori per le imprese
interessate. Le decisioni concernenti gli impegni dovrebbero accertare che
l'intervento della Commissione non è più giustificato, senza giungere alla conclusione
dell'eventuale sussistere o perdurare di un'infrazione. Le decisioni concernenti gli
impegni non pregiudicano la facoltà delle autorità garanti della concorrenza e delle
giurisdizioni degli Stati membri di procedere a detto accertamento e di prendere una
decisione. Le decisioni concernenti gli impegni non sono opportune nei casi in cui la
Commissione intende comminare un'ammenda.
Art 9, Regolamento 1/2003
Gli impegni
Art 14-ter, Legge n. 287/1990
1. Entro tre mesi dalla notifica dell'apertura di un'istruttoria per
l'accertamento della violazione degli articoli 2 o 3 della presente legge o
degli articoli 81 o 82 del Trattato CE, le imprese possono presentare
impegni tali da far venire meno i profili anticoncorrenziali oggetto
dell'istruttoria. L'Autorità, valutata l'idoneità di tali impegni, può, nei limiti
previsti dall'ordinamento comunitario, renderli obbligatori per le imprese e
chiudere il procedimento senza accertare l'infrazione.
2. L'Autorità in caso di mancato rispetto degli impegni resi obbligatori ai
sensi del comma l può irrogare una sanzione amministrativa pecuniaria fino
al 10 per cento del fatturato.
3. L'Autorità può d'ufficio riaprire il procedimento se:
a) si modifica la situazione di fatto rispetto ad un elemento su cui si fonda la
decisione;
b) le imprese interessate contravvengono agli impegni assunti;
c) la decisione si fonda su informazioni trasmesse dalle parti che sono incomplete
inesatte o fuorvianti».
I settlements
Il futuro – bozza di comunicazione
Ratio simile agli impegni
Problemi di coordinamento con la leniency
procedimentale
incentivi delle parti
Accordi verticali
Articolo 81 (1) Trattato CE – Accordi
Verticali
Fornitore
↓
Produttore
↓
Grossista
↓
Dettagliante
↓
Consumatore finale
• Acquisto o vendita di beni o servizi
• Tra due o più imprese operanti a livelli diversi
della catena produttiva o distributiva
Ad esempio: contratti di fornitura di mobili ai
distributori
Accordi verticali
La normativa sugli accordi verticali è
complessa
Regolamento 2790/1999 – esenzione per
intese verticali
Linee Guida della Commissione sulle
restrizioni verticali
Accordi verticali
Sistemi di distribuzione in esclusiva
permesso vietare le vendite “attive”
divieto di proibire le vendite “passive”
Sistemi di distribuzione selettiva
possibile vietare anche le vendite passive
ma non le vendite “attive/passive” tra I membri del sistema
di distribuzione selettivo
Differenza tra diritto comunitario e
nazionale: mercato unico
Differenza tra diritto comunitario e nazionale:
mercato unico
Accordi verticali
La fissazione dei prezzi di rivendita (prezzi fissi o
minimi) nei contratti di distribuzione è sempre
vietata (RPM)
origine giurisprudenziale statunitense (per se rule)
influenzato la ECJ (Pronuptia)
Ratio giuridica: tutela della libertà d’impresa!
Ratio economica: nessuna?
Sistema di attuazione dei cartelli
Sanzioni
CONSEGUENZE DELLA
VIOLAZIONE
Sanzioni amministrative
Sanzione amministrativa fino al 10% del fatturato
dell’anno precedente alla scoperta dell’infrazione
Calcolo della sanzione:
gravità e durata della violazione
ruolo della società nel cartello (in caso di intese restrittive)
dimensione economica complessiva del gruppo
d’appartenenza
cooperazione nel corso dell’istruttoria
ESEMPI DI SANZIONI AMMINISTRATIVE
CARTELLI
Alcune delle sanzioni più elevate
imposte dalla Commissione
CONSEGUENZE DELLA
VIOLAZIONE
Pene pecuniare e/o detentive a carico di determinati individui coinvolti
nell’infrazione - Regno Unito, Francia, Irlanda, USA, Australia … ma
NON in Italia!
“Nothing is a greater deterrent and nothing is a greater incentive for
cartelist, once exposed, to cooperate in the investigation of his
conspirations than the threat of substantial incarceration in a U.S.
prison” [T. Barnett, capo del US Justice Department]
Applicazione delle norme
antitrust
Chi applica il diritto antitrust?
Applicazione da parte di autorità pubbliche (c.d. public
enforcement)
a livello comunitario: la Commissione Europea
le Autorità antitrust nazionali (una per ogni Stato membro
dell’Unione europea + paesi extra-europei)
Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato
Cooperazione e scambio di informazioni tra tali autorità
antitrust
European Competition Network (ECN)
International Competition Network (ICN) - differenze
Applicazione attraverso i giudici nazionali (c.d. private
enforcement)
Poteri investigativi
Le autorità antitrust nazionali e la Commissione europea
sono adesso dotate di penetranti poteri investigativi
Come si manifesta l’avvio di un’istruttoria?
tramite una comunicazione formale di avvio
tramite un’ispezione a sorpresa (dawn raid)
Ispezioni - Sanzioni
COMMISSIONE
Fino a 1% del fatturato se:
Esibizione incompleta di libri/documenti
Rottura di sigilli (caso E.ON)
Rifiuto di rispondere/Risposte incomplete
Risposte false/fuorvianti
Fino a 5% del fatturato medio giornaliero dell’anno
precedente per:
Ogni giorno di ritardo a sottoporsi all’ispezione
Ispezioni - Sanzioni
AGCM
Fino a € 25.821 per:
Rifiuto/omissione di fornire informazioni/esibire documenti
Fino a € 51.643 per:
Informazioni/documenti falsi
Ispezioni - Altre conseguenze
Aggravante nella valutazione della gravità
dell’infrazione
Es: incremento del 10% della sanzione per aver impedito per due volte
l’accesso alla Commissione la quale ha dovuto richiedere intervento di
autorità antitrust nazionale e polizia locale!
Reato: Art. 2638 cod.civ. – Ostacolo all’esercizio delle
funzioni delle autorità pubbliche di vigilanza
“Sono puniti con la stessa pena [i.e. reclusione da uno a quattro
anni] gli amministratori, i direttori generali, i sindaci e i liquidatori di
società, o enti e gli altri soggetti sottoposti per legge alle autorità
pubbliche di vigilanza o tenuti ad obblighi nei loro confronti, i quali, in
qualsiasi forma, anche omettendo le comunicazioni dovute alle
predette autorità, consapevolmente ne ostacolano le funzioni.” (2°
comma)
Ispezioni
i funzionari possono:
esaminare gli uffici della società e tutti i documenti ivi contenuti
esaminare PC e laptops
estrarre copie di documenti e di files elettronici
chiedere spiegazioni su specifici documenti
in casi eccezionali, ispezionare le abitazioni private (solo Commissione
UE)
ruolo della Guardia di Finanza
Ispezioni da parte delle autorità antitrust:
a cosa possono avere accesso?
Dati presenti
nel computer
Corrispondenza
con avvocati
esterni
Emails
Agende
Corrispondenza
esterna
Organisers
(Palmari)
Abitazioni
Memo
interni
Corrispondenza
dell’associazione di
categoria
Due casi concreti
L’applicazione della normativa antitrust e il
rapporto con i comportamenti delle imprese
può essere più direttamente apprezzata
attraverso casi concreti. Ne presenteremo
due
I463 Pellegrini - Consip
I641 Rifornimenti aeroportuali
PROCEDIMENTO
1/463 - PELLEGRINI/CONSIP
Avviato in data 27 giugno 2000
Concluso in data 13 giugno 2001
Intese in un contesto di gara
Una gara pubblica è un contesto molto
allettante, perché la quantità domandata
NON cambia col prezzo offerto
Pertanto, al crescere dl prezzo non c’è la
penalizzazione della riduzione della
domanda
Numerosi esempi di procedimenti su gare
pubbliche (cd. bid rigging). Uno dei più
significativi: gara Consip buoni pasto
Una peculiarità del caso Consip
E’ una delle ultime intese per le quali si è
trovata documentazione cruciale in ispezione
Le imprese sono sempre più avvertite, i
procedimenti antitrust per intesa oggi si
svolgono sempre di più su base indiziaria
LE PARTI DEL PROCEDIMENTO
Società
Marchio
GEMEAZ CUSIN SRL
Ticket Restaurant
S0DEXH0 PASS SRL
Sodexho Pass
DAY RISTOSERVICE SRL
Day
RISTOMAT SRL
Ristomat
Qui! TICKET SERVICE SPA
Qui! Ticket Service
RISTOCHEF SPA
Buonchef
SAGIFI SPA
Meal Ticket
CASCINA SCRL
Break Time
Il settore dei buoni pasto
Le imprese che operano in questo settore si
incaricano
di organizzare una rete di esercizi (bar, ristoranti e simili)
disposti ad accettare il buono pasto in pagamento dei
propri servizi
di vendere i buoni pasto alle aziende o amministrazioni
che li acquistano a favore dei propri dipendenti
i dipendenti spendono i buoni, in sostituzione del
denaro contante, presso gli esercizi convenzionati
I titolari degli esercizi convenzionati restituiscono i
buoni alla società emittente, chiudendo il ciclo di vita
dei buoni stessi
Il settore dei buoni pasto
QUOTE NEL SETTORE DEI BUONI PASTO
Società
Marchio
Fatturato 1999
(miliardi)
Quota 1999
Gemeaz Cusin Sri
Ticket
Restaurant
1.155
45,3 1%
Sodexho Pass Sri
Sodexho Pass
275
10,79%
Day Ristoservice Sri
Day
221
8,67%
Pellegrini Spa
Pellegrini
Card
190
7,45%
Ristomat Sri
Ristomat
171
6,71%
Qui! Ticket Service Spa
Qui! Ticket
Service
150
5,88%
RistochefSpa
Buonchef
120
4,71%
Repas Srl
Lunch
Coupon
75
2,94%
Sagifi Spa
Meal Ticket
50
1,96%
Cascina Scrl
Break Time
53
2,08%
Cir Scrl
Bluticket
14
0,55%
Altri
75
2,95%
Totale
2.549
100,00%
Fonte: relazione bilancio 2000 della società La Cascina.
La gara Consip del 2000
Gara per la fornitura di buoni pasto alle
pubbliche amministrazioni
Buoni pasto del valore unitario di 9.000 lire
(4,65 euro) per i dipendenti delle
amministrazioni pubbliche da erogare in
ventiquattro mesi, per un valore di 810
miliardi di lire (oltre 418 milioni di euro)
Cinque lotti geografici
LA PROCEDURA DI GARA (a):
I criteri di aggiudicazione
La gara è vinta dall’impresa che in ciascun lotto presenta
l’offerta economicamente più vantaggiosa, in termini sia
di caratteristiche tecniche che di prezzo (50 e 50).
Prezzo= sconto sul valore nominale del buono.
A ciascuna offerta viene attribuito un punteggio che va
da zero a 100. Di questi 100 punti massimi, al più 50
possono essere dati per le caratteristiche tecniche
dell’offerta e 50 per la sua convenienza di prezzo.
Per quanto riguarda le caratteristiche tecniche, peso
preponderante (40 punti su 50) ha l’ampiezza della rete
degli esercizi pubblici convenzionati con l’impresa.
LA PROCEDURA DI GARA (b):
I criteri di aggiudicazione
Per quanto riguarda la valutazione del prezzo, lo sconto offerto da ogni
impresa in ciascun lotto viene confrontato con la media degli sconti
presentati per il medesimo lotto.
Ciò, tuttavia secondo due diverse regole:
per le imprese che hanno offerto sconti superiori alla media
per quelle che hanno offerto sconti inferiori alla media.
La differenza tra le due regole, in sintesi, sta nella severità della
penalizzazione per le offerte diverse da quella migliore. In particolare,
le imprese che hanno fatto un’offerta di prezzo peggiore della media
saranno fortemente penalizzate mentre le altre subiranno
penalizzazioni decisamente contenute.
In altre parole, per valori decrescenti dello sconto medio, diventa
progressivamente più vantaggioso per le imprese prospettare
prezzi diversi da quello migliore.
QUOTE NEL MERCATO DELLA
GARA CONSIP
Impresa
Pellegrini
Repas
Sagifi
La Cascina
Ristomat
Ristochef
Qui
Ristoservice
Sodexho
Gemeaz
Quota
imprese
2001
0,0%
0,0%
3,0%
5,0%
8,9%
9,5%
9,8%
11,6%
20,2%
32,0%
Quota
imprese
1996
7,4%
3,2%
0,0%
2,1%
4,8%
11,7%
11,2%
7,4%
20,2%
31,9%
Variazione
quote 19962001
-7,4
-3,2
3,0
2,9
4,1
-2,2
-1,4
4,2
0,0
0,1
PARTECIPANTI ALLA GARA CONSIP E SCONTI
OFFERTI
Lotto I (Nord-Ovest)
ATI (Ristochef, Ristomat, Qui!) (AGGIUDICATARIA)
Gemeaz
Ristoservìce
Sodexho
Pellegrini
sconto medio
Lotto II (Nord-Est)
ATI (Ristoservice, Ristomat, Sodexho) (AGGIUDICATARIA)
Gemeaz
Ristochef
Qui!
Pellegrini
sconto medio
Lotto III (Centro)
ATI (Gemeaz, La Cascina) (AGGIUDICATARIA)
Repas
Ristochef
Qui!
Ristomat
Ristoservice
Sodexho
Sagifi
Pellegrini
sconto (%)
6,67
0,33
0,89
0,56
9,50
3,59
sconto (%)
3,89
0,67
0,56
1,11
9,50
3,15
sconto (%)
5,22
8,00
1,67
2,22
1,89
1,39
1,00
1,22
9,50
PARTECIPANTI ALLA GARA CONSIP E
SCONTI OFFERTI
Lotto IV (Centro-Sud)
ATI (Gemeaz, Sagifi) (AGGIUDICATARIA)
La Cascina
Ristochef
Qui!
Ristomat
Ristoservice
Sodexho
Pellegrini
sconto medio
Lotto V (Sud-Isole)
ATI (Ristoservice, Ristomat, Sodexho) (AGGIUDICATARIA)
Gemeaz
Ristochef
Qui!
Pellegrini
sconto medio
sconto (%)
5,00
0,44
1,11
1,11
0,67
0,89
0,56
9,50
2,41
sconto (%)
6,67
0,11
0,56
0,22
9,50
3,41
LE IPOTESI ISTRUTTORIE IN FASE DI
AVVIO DEL PROCEDIMENTO
Le otto imprese denunciate, cioè la gran parte dei
partecipanti alla gara, avevano coordinato le modalità
di partecipazione alla stessa, realizzando un’intesa
restrittiva della concorrenza.
In particolare, le otto imprese avevano concordato:
quando presentarsi alla gara in raggruppamento
temporaneo e quando singolarmente,
i livelli di sconto da offrire.
Sono state fatte le ispezioni e, caso ormai sempre più
raro, si sono trovate prove dirette
IL DOCUMENTO RISTOCHEF
confronto con esito gara
SIMULAZIONE
PARTECIPANTI SCONTI
A
0,89
B
0,56
C
0,33
BCF
6,67
REPAS
22,22
PELLEGRINI
-11,11
ESITO EFFETTIVO
PARTECIPANTI
SCONTI
RISTOSERVICE
0,89
SODEXHO
0,56
GEMEAZ
0,33
ATI(BCF+Rm+Qui!)
6,67
-.
PELLEGRINI
9,50
Legcnda: BCF = Ristochef; Rm = Ristornat: Qui! = Qui! Tickct.
IL DOCUMENTO GEMEAZ
....”Gara: scelta della migliore redditività possibile con
il max volume ottenibile. – dal punto di vista
tecnico, in termini di punteggio ottenibile, TR (leggi
Ticket Restaurant/Gemeaz) avrebbe potuto
prendere 4 lotti su 5 riducendo la redditività
dell’affare e rompendo il mercato. Non è certo che
oggi a seguito del nostro atteggiamento si possa
prevedere la pace ma sicuramente la redditività è
stata assicurata e si è determinata una barriera alla
folle abitudine di conquistare enti pubblici a suon di
sconti negativi”...
Sanzioni finali
impresa
Gemeaz Cusin Srl
Ristochef Spa
Sodexho Pass Srl
Day Ristoservice Srl
La Cascina S.c.arl
Qui! Ticket Service Spa
Ristomat Srl
Sagifi Spa
Sanzione (euro)
16.355.826,40
3.820.954,61
3.192.900,00
2.976.612,76
3.030.536,96
2.073.751,74
1.875.330,28
762.608,23
IL PROCEDIMENTO
n. I681 - PREZZI DEI CARBURANTI
IN RETE
avvio: 18 gennaio 2007
chiusura: 20 dicembre 2007
Teoria del caso
Evidenze di parallelismo dei prezzi
Evidenze di margini elevati
+
Evidenze di scambi di informazioni
L’equilibrio sovraconcorrenziale non si può
spiegare solo come esito di un
comportamento indipendente degli operatori
bensì quale risultato di una pratica
concordata
variazioni Eni
01/11/2006
01/09/2006
01/07/2006
01/05/2006
01/03/2006
01/01/2006
01/11/2005
01/09/2005
01/07/2005
01/05/2005
01/03/2005
01/01/2005
01/11/2004
01/09/2004
01/07/2004
01/05/2004
01/03/2004
01/01/2004
01/11/2003
01/09/2003
01/07/2003
01/05/2003
01/03/2003
01/01/2003
Il parallelismo – Eni e il metodo Mincato
benzina - variazioni Eni
0,06
0,05
0,04
0,03
0,02
0,01
0
somma variazioni
01/11/2006
01/09/2006
01/07/2006
01/05/2006
01/03/2006
01/01/2006
01/11/2005
01/09/2005
01/07/2005
01/05/2005
01/03/2005
01/01/2005
01/11/2004
01/09/2004
01/07/2004
01/05/2004
01/03/2004
01/01/2004
01/11/2003
01/09/2003
01/07/2003
01/05/2003
01/03/2003
01/01/2003
Il parallelismo – i concorrenti di Eni
benzina - variazioni società diverse da eni
0,4
0,35
0,3
0,25
0,2
0,15
0,1
0,05
0
I margini - 1
Il parallelismo (seguire il price leader) porta a
prezzi di equilibrio sovraconcorrenziali
(margini elevati)
I prezzi sono più alti rispetto al resto d’Europa
(pur essendo simili le quotazioni Platts di
riferimento)
I margini - 2
Inversione del margine
lordo benzina/gasolio
(aumento del margine
sul gasolio in funzione
dell’aumento del peso
relativo delle vendite di
gasolio rispetto a quelle
della benzina)
Benzina Gasolio
2003
0.140
0.124
2006
0.133
0.144
Lo scambio di informazioni:
i prezzi consigliati nazionali
Il Ministero pubblicava tutti i giorni i prezzi
consigliati nazionali
Spesso venivano diffusi comunicati stampa
che annunciavano in anticipo (il giorno prima
rispetto a quello di decorrenza) le variazioni
del prezzo consigliato
Lo scambio di informazioni:
scarsa utilità per i consumatori dei prezzi
consigliati nazionali
Tra i prezzi consigliati nazionali e quelli praticati alla
pompa intervengono:
Differenziali applicati dalle compagnie (per
provincia, modalità di rifornimento, ecc.) al prezzo
consigliato nazionale (cd. differenziali integrativi)
Scelte del gestore, che definisce il prezzo praticato
in un range che va da -3,5 a +1,5 eurocent/litro
rispetto al prezzo consigliato locale (p.c. nazionale +
differenziali integrativi)
Lo scambio di informazioni: la pubblicazione dei
differenziali integrativi del prezzo consigliato
Il Ministero NON pubblicava i differenziali
integrativi
Le società petrolifere comunicavano ad un
organo di stampa specializzato (la Staffetta
Quotidiana) l’intera articolazione dei
differenziali integrativi per la pubblicazione
L’informazione era inaccessibile ai
consumatori (la Staffetta si può leggere solo
in abbonamento)
Gli impegni
Tutte le parti hanno presentato impegni ai sensi
dell’art. 14ter della l.n. 287/90, volti ad eliminare le
condizioni che favoriscono il raggiungimento di un
equilibrio non concorrenziale:
Condizioni di tipo comportamentale (scambio di
informazioni)
Condizioni dovute alla struttura oligopolistica
Gli impegni sono stati accolti e resi obbligatori con
provvedimento del 20 dicembre 2007, con
contestuale chiusura del procedimento
Gli impegni volti ad eliminare lo scambio
di infomazioni
Richiesta al Ministero di non pubblicare i
prezzi consigliati
Fine della comunicazione dei differenziali
integrativi sulla Staffetta Quotidiana
Fine della emanazione di comunicati stampa
sui prezzi futuri
Passaggio da prezzi consigliati nazionali a
prezzi consigliati locali
Gli impegni volti ad incidere sulla struttura
del mercato
Offerta di punti vendita e collaborazione ad
operatori della GDO
Messa a disposizione di terzi nuovi entranti di
strutture logistiche (depositi) e di prodotto
(product release)
Promozione di modalità più economiche (self
service) per la commercializzazione del
prodotto
L’impegno Iperself di ENI
ENI ha presentato un impegno peculiare, che
comporta una auto-limitazione dei prezzi da
parte del price-leader:
Il prezzo servito non supererà mai la media UE di
oltre 7 eurocent/litro
Il prezzo self-service pre-pay (negli orari di
chiusura degli impianti) non sarà:
Mai superiore alla media UE
Sempre almeno 5 eurocent/litro più basso del prezzo
servito
Questions & Answers
Grazie per l’attenzione