SENTENZA 21 novembre 2016, n. 417

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NOTA A CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA
SENTENZA 21 novembre 2016, n. 417
A cura di ALESSANDRA VALLEFUOCO
Sul rapporto di parentela e di affinità entro il quarto grado quale causa di incompatibilità
prevista dall’art 18 della legge n. 240 del 30.12.2010
1. La decisione del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana
Con la pronuncia in commento, il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana si
esprime su un caso riguardante l’ incompatibilità alla partecipazione ad un concorso universitario di
un candidato legato da un rapporto di parentela con un professore afferente ad un Dipartimento
collegato alla procedura di copertura del posto messo a concorso. L’art 18 della legge n. 240/10, nel
descrivere le modalità di accesso del personale nei ruoli universitari1, al co. 1, lett b) ultimo periodo
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Art. 18, legge n. 240 del 30.12.2010:” 1. Le università, con proprio regolamento adottato ai sensi della legge 9 maggio
1989, n. 168, disciplinano, nel rispetto del codice etico, la chiamata dei professori di prima e di seconda fascia nel
rispetto dei principi enunciati dalla Carta europea dei ricercatori, di cui alla raccomandazione della Commissione delle
Comunità europee n. 251 dell'11 marzo 2005, e specificamente dei seguenti criteri:
a) pubblicità del procedimento di chiamata sul sito dell'ateneo e su quelli del Ministero e dell'Unione europea;
specificazione del settore concorsuale e di un eventuale profilo esclusivamente tramite indicazione di uno o più
settori scientifico-disciplinari;
informazioni dettagliate sulle specifiche funzioni, sui diritti e i doveri e sul relativo trattamento economico e
previdenziale;
b) ammissione al procedimento, fatto salvo quanto previsto dall'articolo 29, comma 8, di studiosi in possesso
dell'abilitazione per il settore concorsuale e per le funzioni oggetto del procedimento, ovvero per funzioni
superiori purche' non già titolari delle medesime funzioni superiori. Ai procedimenti per la chiamata di professori
di prima e di seconda fascia possono partecipare altresì i professori, rispettivamente, di prima e di seconda fascia
già in servizio alla data di entrata in vigore della presente legge, nonche' gli studiosi stabilmente impegnati
all'estero in attività di ricerca o insegnamento a livello universitario in posizioni di livello pari a quelle oggetto
del bando, sulla base di tabelle di corrispondenza, aggiornate ogni tre anni, definite dal Ministro, sentito il CUN.
In ogni caso, ai procedimenti per la chiamata, di cui al presente articolo, non possono partecipare coloro che
abbiano un grado di parentela o di affinità, fino al quarto grado compreso, con un professore appartenente al
dipartimento o alla struttura che effettua la chiamata ovvero con il rettore, il direttore generale o un componente
del consiglio di amministrazione dell'ateneo;
c) applicazione dei criteri di cui alla lettera b), ultimo periodo, in relazione al conferimento degli assegni di ricerca
di cui all'articolo 22 e alla stipulazione dei contratti di cui all'articolo 24 e di contratti a qualsiasi titolo erogati
dall'ateneo; […].”
d) valutazione delle pubblicazioni scientifiche, del curriculum e dell'attività didattica degli studiosi di cui alla
lettera b). Le università possono stabilire il numero massimo delle pubblicazioni in conformità a quanto prescritto
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della legge n. 240/10 (cd. Legge Gelmini), dispone infatti che “[…] In ogni caso, ai procedimenti
per la chiamata, di cui al presente articolo, non possono partecipare coloro che abbiano un grado di
parentela o di affinità, fino al quarto grado compreso, con un professore appartenente al
dipartimento o alla struttura che effettua la chiamata ovvero con il rettore, il direttore generale o un
componente del consiglio di amministrazione dell'ateneo”. La disposizione prosegue, inoltre, con
l’estensione di tali incompatibilità anche al conferimento degli assegni di ricerca e alla stipulazione
dei contratti di cui all'articolo 24 e di contratti a qualsiasi titolo erogati dall'ateneo.
La questione era stata sollevata da un candidato ad una procedura selettiva per la copertura di un
posto di ricercatore a tempo determinato, il quale aveva chiesto al Tar per la Sicilia di Palermo
l’annullamento degli atti della procedura di nomina del vincitore e l’emanazione di un
e)
dal decreto di cui all'articolo 16, comma 3, lettera b), e accertare, oltre alla qualificazione scientifica
dell'aspirante, anche le competenze linguistiche necessarie in relazione al profilo plurilingue dell'ateneo ovvero
alle esigenze didattiche dei corsi di studio in lingua estera;
formulazione della proposta di chiamata da parte del dipartimento con voto favorevole della maggioranza
assoluta dei professori di prima fascia per la chiamata di professori di prima fascia, e dei professori di prima e di
seconda fascia per la chiamata dei professori di seconda fascia, e approvazione della stessa con delibera del
consiglio di amministrazione.
2. Nell'ambito delle disponibilità di bilancio di ciascun ateneo i procedimenti per la chiamata dei professori di prima e
di seconda fascia di cui al comma 1, nonché per l'attribuzione dei contratti di cui all'articolo 24, di ciascun ateneo statale
sono effettuati sulla base della programmazione triennale di cui all'articolo 1, comma 105, della legge 30 dicembre
2004, n. 311, e di cui all'articolo 1-ter del decreto-legge 31 gennaio 2005, n. 7, convertito, con modificazioni, dalla
legge 31 marzo 2005, n. 43, nonché delle disposizioni di cui all'articolo 5, comma 4, lettera d), della presente legge. La
programmazione assicura la sostenibilità nel tempo degli oneri stipendiali, compresi i maggiori oneri derivanti
dall'attribuzione degli scatti stipendiali, dagli incrementi annuali e dalla dinamica di progressione di carriera del
personale. La programmazione assicura altresì la copertura finanziaria degli oneri derivanti da quanto previsto
dall'articolo 24, comma 5.
3. Gli oneri derivanti dalla chiamata di professori di cui al comma 1 e dall'attribuzione dei contratti di cui all'articolo 24
possono essere a carico totale di altri soggetti pubblici e di soggetti privati, previa stipula di convenzioni di durata
almeno quindicennale per i professori e i ricercatori titolari del secondo contratto di cui all'articolo 24, comma 5, ovvero
di durata almeno pari a quella del contratto per i ricercatori.
4. Ciascuna università statale, nell'ambito della programmazione triennale, vincola le risorse corrispondenti ad almeno
un quinto dei posti disponibili di professore di ruolo alla chiamata di coloro che nell'ultimo triennio non hanno prestato
servizio, o non sono stati titolari di assegni di ricerca ovvero iscritti a corsi universitari nell'università stessa.
5.La partecipazione ai gruppi e ai progetti di ricerca delle università, qualunque ne sia l'ente finanziatore, e lo
svolgimento delle attività di ricerca presso le università sono riservati esclusivamente:
a) ai professori e ai ricercatori universitari, anche a tempo determinato;
b) ai titolari degli assegni di ricerca di cui all'articolo 22;
c) agli studenti dei corsi di dottorato di ricerca, nonché a studenti di corsi di laurea magistrale nell'ambito di specifiche
attività formative;
d) ai professori a contratto di cui all'articolo 23;
e) al personale tecnico-amministrativo in servizio a tempo indeterminato presso le università purché in possesso di
specifiche competenze nel campo della ricerca;
f) ai dipendenti di altre amministrazioni pubbliche, di enti pubblici o privati, di imprese, ovvero a titolari di borse di
studio o di ricerca banditi da tali amministrazioni, enti o imprese, purché sulla base di specifiche convenzioni e senza
oneri finanziari per l'università ad eccezione dei costi diretti relativi allo svolgimento dell'attività di ricerca e degli
eventuali costi assicurativi.
6. Alla partecipazione ai progetti di ricerca finanziati dall'Unione europea o da altre istituzioni straniere, internazionali
o sovranazionali, e allo svolgimento delle relative attività si applicano le norme previste dai relativi bandi.
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provvedimento di nomina a sé favorevole, per l’ asserita violazione e falsa applicazione, del citato
art. 18, co. 1, lett. b) e c), in quanto il candidato poi risultato vincitore era il figlio di un professore
solo formalmente non più afferente al Dipartimento cui si riferiva il posto messo a concorso.
Con sentenza n. 986/2015 il Tar per la Sicilia di Palermo aveva respinto il ricorso introduttivo ed i
motivi aggiunti del ricorrente (ora appellante), ritenendo non provato l’assunto di sostanziale
appartenenza del professore/padre al Dipartimento che aveva bandito la procedura selettiva di cui
sarebbe poi risultato vincitore il di lui figlio e quindi non sussistente la violazione della citata norma
relativa alle incompatibilità.
Nell’esaminare l’appello proposto contro detta sentenza, il Consiglio di Giustizia Amministrativa
compie prima un’attenta disamina della ratio sottesa alle incompatibilità previste dall’ articolo 18
della legge 240/10 e ne chiarisce ulteriormente la portata alla luce delle due diverse fattispecie di
reclutamento nei ruoli universitari nella stessa descritti, quello della “chiamata”, per i professori, e
quello della “stipulazione dei contratti” per i destinatari degli assegni di ricerca e per l’assunzione
dei ricercatori a tempo determinato.
Nel caso di specie, la sentenza conclude per l’accoglimento dell’appello nella parte riguardante
l’annullamento del provvedimento di nomina del vincitore della procedura, ritenendo provata
l’effettiva condotta elusiva della norma, in quanto la non appartenenza del professore/padre al
Dipartimento che aveva messo a concorso il posto di ricercatore era solo formale ed anzi la richiesta
di trasferimento dal Dipartimento del professore/padre (“in tempi prossimi alle deliberazioni
necessarie”) era stata dichiaratamente motivata “dall’esigenza di conformarsi agli obblighi statutari
(codice etico) e di legge, onde non incorrere nelle relative incompatibilità in caso di vittoria del
figlio.
Per quanto concerne la richiesta del ricorrente/appellante dell’ordine alla Amministrazione di
emissione di un nuovo provvedimento di nomina di sé “quale vincitore del concorso e di
approvazione della relativa graduatoria”, il Consiglio conclude in senso negativo. La procedura di
valutazione, infatti, si era conclusa con la nomina di un unico vincitore, senza la stesura di una
graduatoria passibile di scorrimento e residuando, perciò, in capo all’Amministrazione solo la
possibilità di rimessione degli atti alla Commissione di valutazione, per esprimere un nuovo
giudizio di merito nell’ambito della propria discrezionalità tecnica.
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2.
Le
motivazioni
del
parziale
accoglimento
dell’appello:
l’ambito
applicativo
dell’incompatibilità di cui all’art. 18, co. 1, lett. b) e c) legge 240/10 (…)
Prima dell’analisi degli elementi probanti la condotta elusiva dell’art. 18 della legge 240/10, la
pronuncia in commento si sofferma sull’analisi della ratio sottostante le prescritte incompatibilità,
per inferirne l’assunto che, nonostante il tenore letterale della norma, non può escludersi a priori che
la situazione di incompatibilità possa riguardare anche la mera possibilità di “partecipazione” alla
procedura selettiva.
L’art. 18, co. 1 lett. b), ultimo periodo,
stabilisce espressamente che “[…] In ogni caso, ai
procedimenti per la chiamata, di cui al presente articolo, non possono partecipare coloro che
abbiano un grado di parentela o di affinità, fino al quarto grado compreso, con un professore
appartenente al dipartimento o alla struttura che effettua la chiamata ovvero con il rettore, il
direttore generale o un componente del consiglio di amministrazione dell'ateneo”. Le stesse
preclusioni valgono, ai sensi della successiva lett. c), “in relazione al conferimento degli assegni di
ricerca di cui all'articolo 22 e alla stipulazione dei contratti di cui all'articolo 24 e di contratti a
qualsiasi titolo erogati dall'ateneo; […].”
Come si evince dalla formulazione letterale della previsione, l’ incompatibilità si riferisce ai
momenti finali della complessa procedura di assunzione, la quale si differenzia nell’ l’iter di
svolgimento e si conclude, per i professori, con la chiamata, e per i ricercatori a tempo determinato,
con la stipulazione dei contratti.
Per i professori, l’indizione della procedura è di competenza del Ministero, cui compete anche la
nomina della Commissione che ha il compito di valutare gli aspiranti ammessi e di individuare tra
gli stessi i soggetti idonei. Successivamente la struttura che ha manifestato l’esigenza, provvede alla
chiamata avvalendosi dei risultati della Commissione.
Per i ricercatori a tempo determinato, invece, sia l’avvio della procedura tramite l’emanazione del
bando, sia la nomina del membro interno della Commissione di valutazione, sia la stipula del
contratto con il vincitore è ad opera della struttura universitaria che manifesta l’esigenza della
copertura di quella posizione.
Ad avviso del Consiglio di Giustizia per la Regione Siciliana, il fatto che la preclusione operi solo
al momento finale della procedura, è determinato proprio perché “il rischio di non imparzialità
dell’organo che provvede a concludere la procedura […] si manifesta con certezza in entrambi i
casi solo nel momento finale”, essendo nelle fasi precedenti assente per i professori, “mentre per i
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ricercatori è legato alle modalità di svolgimento delle procedure, che non sono uniformi e generali
ma legate alle disposizioni statutarie dei singoli Atenei”.
In senso assoluto, prosegue infatti il Consiglio, non può escludersi che la regolamentazione
statutaria possa prevedere “la preventiva determinazione di una pluralità di vincitori, destinati
inoltre (in ipotesi) ad assumere servizio in una pluralità di dipartimenti. Essa potrebbe essere
prevista
anche infatti nelle forme
di una procedura “unica”, i cui “vincitori ”potranno poi
manifestare interesse ad essere cooptati in un dipartimento per il quale non sussistono le ragioni di
incompatibilità previste”.
Tuttavia, ragionando a contrario, in una procedura “destinata a concludersi con una proposta di
contratto del “vincitore” possibile unicamente presso lo stesso Dipartimento che promuove la
procedura in questione […] non può non valere una diretta preclusione “ipso iure” del candidato
medesimo” alla mera partecipazione alla stessa.
Ecco allora che nel caso della procedura per l’assunzione di ricercatori a tempo determinato,
proprio la eterogeneità delle disposizioni regolamentari può fa sì che l’incompatibilità letteralmente
riferita dalla norma al momento finale della procedura, possa manifestarsi anche in un momento
precedente e addirittura precludere la partecipazione alla medesima2.
Tale ricostruzione, ad avviso del Consiglio di Giustizia, è d’altronde coerente
con la ratio
giustificativa e con la funzione della norma, la quale mira, attraverso la sostituzione del previgente
“obbligo di astensione dalle decisioni”3 con la più restrittiva ipotesi di incompatibilità, ad evitare
che l’assunzione (nella forma della chiamata o della stipula del contratto) possa essere determinata
dall’influenza esercitata dal professore parente/affine entro il quarto grado sugli altri componenti
della struttura che la dispone.
2
Cfr. in tal senso TAR per la Sardegna, sez. I, sent. N. 271/2014:“ […] Dall’esame del contenuto delle disposizioni di
cui all’art. 18 cit., deve osservarsi che la situazione di incompatibilità, ivi descritta, vale indubbiamente quale causa
ostativa alla partecipazione alla procedura concorsuale. Appare evidente, infatti, come – nella valutazione normativa –
si tratti di un evento che mette in pericolo sia l’imparzialità delle valutazioni riservate alla Commissione esaminatrice,
sia – ancor prima – l’imparzialità dell’azione degli altri organi che intervengono in altre fasi del procedimento (come in
quella dell’approvazione della proposta di chiamata o della indicazione degli standard qualitativi ai sensi dell’art. 24,
comma 5, della legge n. 240/2010). Un dubbio si può prospettare per l’ipotesi in cui il candidato abbia partecipato alla
selezione in assenza di condizioni di incompatibilità; e questa, invece, sopravvenga al momento della stipula del
contratto. Ma nel senso che l’incompatibilità di cui all’art. 18, comma 1, lettera b), produca i suoi effetti anche in questa
ultima ipotesi, depone la lettera c) del medesimo art. 18, secondo cui la norma «di cui alla lettera b), ultimo periodo» si
applica anche «al conferimento degli assegni di ricerca di cui all'articolo 22 e alla stipulazione dei contratti di cui
all'articolo 24 e di contratti a qualsiasi titolo erogati dall'ateneo». Dalla lettura congiunta delle due disposizioni in esame
(ossia le lettere b) e c) dell’art. 18 cit.), appare del tutto e alle procedure di chiamata, sia ai fini della conseguente stipula
del contratto da parte del candidato nominato vincitore del concorso.”
3
Cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. III, sent. n. 1628/2016.
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3. (segue)….e la condotta elusiva della norma.
Nel caso sottoposto all’attenzione del Consiglio di Giustizia, la procedura di valutazione è stata
caratterizzata, a causa di mutamenti legislativi e statutari, dal concorso nelle fasi procedurali, di
diverse strutture, in particolare della Facoltà di Ingegneria per la fase di impulso (approvazione
della programmazione per il reclutamento dei ricercatori universitari di interesse)
e del
Dipartimento di Energia, Ingegneria dell’ Informazione e Modelli Matematici, per gli atti successivi
( emissione del bando, individuazione del membro interno della Commissione di valutazione e
proposta di chiamata del relativo vincitore).
Il professore/padre, appartenente al Dipartimento che successivamente avrebbe gestito la procedura
di valutazione a cui avrebbe partecipato il proprio figlio otteneva nel 2012 il trasferimento presso
altro Dipartimento. Ma detta richiesta veniva esplicitamente motivata dalla necessità di
conformarsi agli obblighi statutari e di legge, onde evitare proprio di incorrere nelle incompatibilità
previste nel caso di eventuale vincita della procedura da parte del proprio figlio.
A tale data, peraltro, non si era ancora concluso il procedimento di estinzione della Facoltà di
Ingegneria (che avviene formalmente solo dall’ a.a. 2014/2015) e pertanto il professore/padre
partecipa alla deliberazione della Facoltà (avvenuta nel Novembre 2013) in merito alla
approvazione della programmazione per il reclutamento dei ricercatori universitari, atto
propedeutico alla successiva emissione del bando di concorso.
Il Consiglio di Giustizia rileva in merito che, se da un lato il professore/padre agiva, in occasione
della suddetta deliberazione, nell’interesse della Facoltà quale membro della stessa, dall’altro non
poteva ritenersi escluso che agisse anche nell’interesse del proprio figlio, che poi ha effettivamente
partecipato a detta procedura. Inoltre, sebbene tutte le fasi della stessa sono avvenute in un periodo
in cui il professore/padre non apparteneva formalmente alla struttura che adottava le deliberazioni
necessarie, tuttavia le fasi procedurali si sono concluse precedentemente all’estinzione della Facoltà
di Ingegneria e, dunque, i professori componenti il Dipartimento interessato alla procedura ed alla
chiamata erano tutti, assieme al professore/padre, ancora appartenenti indistintamente anche alla
Facoltà di Ingegneria.
Le relazioni di influenza sicuramente ancora esistenti tre gli stessi, dunque in uno con il provato
scopo elusivo del trasferimento del professore/padre (che aveva espressamente motivato la propria
richiesta di trasferimento con la necessità di impedire il concretizzarsi delle incompatibilità previste
dalla norma), hanno fatto sì che la questione fosse censurata anche sotto il profilo dello sviamento
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di potere, in quanto dette circostanze hanno determinato “un esercizio successivo dei poteri pubblici
orientato ad un risultato diverso da quello per il quale essi sono stati attribuiti”.
Invero, a giudizio del Consiglio di Giustizia, “tutta la procedura è stata colorata dalla presenza – in
ogni momento della stessa – da comportamenti che non si sottraggono ad un dubbio di non
parzialità”, il che ha determinato l’accoglimento dell’appello, limitatamente all’annullamento del
provvedimento di nomina del vincitore della procedura.
4. Il rapporto di coniugio tra le cause non espresse dell’incompatibilità di cui all’art. 18.
Un aspetto che ha sollevato dubbi interpretativi ma che la sentenza non indaga (in quanto non
ritenuto pertinente al caso4) riguarda l’assenza nel disposto normativo di cui all’art. 18 della legge
n. 240/10 del rapporto di coniugio tra le cause di incompatibilità.
E’ appena il caso di tratteggiare brevemente i termini del dibattito5.
La tesi tendente ad escludere il rapporto di coniugio tra le cause di incompatibilità dell’art. 18
muoveva, innanzitutto, dall’analisi letterale della norma, da cui faceva discendere una volontà
precisa del legislatore di esclusione di tale rapporto. Si riteneva, inoltre,
che in tal modo il
legislatore avesse voluto tutelare un istituto riconosciuto come il matrimonio ed infine si osservava
che le norme sulle incompatibilità dell’art. 18, in quanto riferite all’ambito universitario, fossero
eccezionali e dunque di stretta interpretazione.
La tesi contraria, invece, tendente a comprendere anche il rapporto di coniugio tra le cause di
incompatibilità ai sensi dell’art. 18, lett. b) ultimo periodo, si fondava
su un’interpretazione
costituzionalmente orientata della norma. Detta interpretazione sottolineava l’irragionevolezza del
considerare determinante, ai fini dell’incompatibilità, un rapporto di parentela o affinità anche non
stretto (fino al quarto grado) ed escluderlo invece per il coniuge, tanto più che il coniugio è un
presupposto giuridico della affinità e rappresenta il massimo grado di familiarità, considerato anche
l’obbligo di coabitazione.
Il Consiglio di Stato, come detto, ha accolto questa seconda impostazione6.
4
Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, sent. n. 417/2016: “[…] circostanza che rende perciò
di specie le decisioni che le riguardano, come deve dirsi anche dell’invocata decisione n, 1270/2013 del Consiglio di
Stato, adottata sul presupposto di una disciplina regolamentare peculiare, che nel nostro caso invece manca”.
5
Cfr., ex multis, TAR Abruzzo, sent. n. 703/12; TAR della Campania, sent. n. 2748/2013.
6
Consiglio di Stato, sent. n. 1270/2013 : “[…] Un’incompatibilità riferita ad “un grado di parentela o di affinità fino al
quarto grado compreso” si fonda sul possibile affievolimento del principio di eguaglianza e la conseguente par condicio
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A seguito di detta pronuncia, gli Atenei, in maniera eterogenea e diversificata, hanno adeguato i
propri regolamenti ed incluso il rapporto di coniugio tra le cause di incompatibilità previste dall’art.
18, legge 24/10. Si è assistito, peraltro, ad una progressiva estensione anche al rapporto di
convivenza more uxorio della disciplina dell’incompatibilità, sul presupposto che la ratio della
norma è quella di assicurare che le procedure di chiamata e di stipula dei contratti da essa previsti
siano non solo imparziali, ma che appaiano anche tali. “E secondo una presunzione legislativa
assoluta, tali non possono ritenersi quelle nelle quali certi legami con soggetti che operano
all’interno della stessa università possono far sorgere anche solo il sospetto di fenomeni di
«nepotismo». In questo modo la norma vuole scongiurare non solo un pericolo in concreto di
alterazione dell’imparzialità, ma anche un pericolo in astratto.” 7
In questo contesto, invero, si auspica un intervento del legislatore atto ad esplicitare definitivamente
il contenuto della norma ed i confini delle incompatibilità dalla stessa previste.
dei candidati, che deriva dalla familiarità del giudicante e del giudicato. Questa familiarità è sicuramente della massima
intensità nel caso del coniuge, considerato anche il suo obbligo di coabitazione (art. 143, secondo comma, Cod. Civ.)
[…].Inoltre, non prevalendo il matrimonio sul principio di eguaglianza e su quello di imparzialità amministrativa ,
nessun rilievo in contrario può avere l’argomento per cui si tratterebbe di una scelta del legislatore che intende tutelare
il matrimonio, salvo assumere che il biasimevole, ma non infrequente, fenomeno detto del familismo universitario vada
addirittura istituzionalizzato.”
7
Parere dell’Avvocatura Generale dello Stato rilasciato all’Università Politecnico di Torino, anno 2015, richiamato dal
medesimo Politecnico nel Piano di Prevenzione della Corruzione 2016-2018.
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