OGGETTO DIRITTO AL CONFERIMENTO DELL`INCARICO QUESITI

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OGGETTO
DIRITTO AL CONFERIMENTO DELL’INCARICO
QUESITI
(posti in data 30 ottobre 2015)
Si chiede se la normativa vigente obblighi i facenti funzione di direzione
struttura complessa ex articolo 18 ad effettuare i turni di guardia attiva
e il servizio di pronta disponibilità sostitutiva.
Inoltre si chiede se è consentito che il Direttore Generale non effettui
le nomine nella rosa dei candidati ai concorsi per Direttore di struttura
complessa, nonostante tali concorsi siano stati già ultimati con verbali
approvati da oltre tre anni
RISPOSTE
(inviate in data 7 novembre 2015)
L’incarico di sostituzione del direttore di struttura complessa non si
configura come inquadramento in un diverso incarico dirigenziale
rispetto a quello di cui si è titolare, e che ha costituito titolo per essere
designato all’incarico di sostituzione. Un responsabile di struttura
semplice al quale sia stato conferito un incarico di sostituzione del
direttore della struttura complessa cui afferisce la struttura semplice
della quale è responsabile resta a tutti gli effetti titolare di un incarico
di struttura semplice, ed in quanto tale deve adempiere ai doveri che
sono connessi all’incarico dirigenziale di cui è titolare.
Tutto ciò ovviamente fatte salve disposizioni più favorevoli che ogni
azienda sanitaria può disporre nell’ambito dell’autonomia ad essa (per
ora) conferita, e che devono comunque essere sancite nel regolamento
che disciplina il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali.
Il fatto che il direttore generale non abbia conferito l’incarico a colui
che ne avrebbe avuto titolo in quanto primo nella graduatoria redatta
dalla commissione incaricata della selezione costituisce un vero e
proprio reato, perché lesivo di precisi diritti ed al contempo contrario
al principio del buon andamento dell’amministrazione sancito
dall’articolo 97 della Costituzione.
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La più recente giurisprudenza della Corte di Cassazione appare
unanime nel ritenere che, nel sistema del lavoro pubblico contrattualizzato, al bando di concorso per l'assunzione, diretto a dare attuazione
alla decisione (di per sé non impegnativa nei confronti dei terzi) di far
fronte al fabbisogno attuale di personale dipendente, vada riconosciuta
duplice natura giuridica: di provvedimento amministrativo nella parte
in cui concreta un atto del procedimento di evidenza pubblica, del quale
regola il successivo svolgimento; di atto negoziale negli aspetti
sostanziali, in quanto concreta proposta al pubblico, condizionata negli
effetti all'espletamento del procedimento concorsuale e all'approvazione
della graduatoria.
È da ritenersi che anche l'approvazione della graduatoria presenti
questa duplicità di natura giuridica: provvedimento terminale del
procedimento concorsuale e atto negoziale di individuazione del futuro
contraente. Dall'approvazione della graduatoria discende il diritto
soggettivo all'assunzione del partecipante collocato in posizione utile,
cui corrisponde l'obbligo di adempimento dell'amministrazione ai sensi
dell’articolo 1218 del codice civile anche con riferimento al diritto al
risarcimento in caso di inadempimento.
Considerata come provvedimento amministrativo deve escludersi che
l'approvazione della graduatoria possa porsi in contraddizione con
la delibera di indizione e con il bando negando addirittura l'interesse
pubblico primario perseguito con l'apertura del procedimento e
trasformando il concorso indetto per la copertura di determinati posti
in mera verifica di idoneità professionale di personale da assumere solo
in relazione a fabbisogni futuri e incerti.
Il potere di approvare la graduatoria è conferito all'amministrazione dal
bando esclusivamente in funzione del controllo della regolarità e
della verifica dell'esito della procedura e, diversamente argomentando,
l'Amministrazione opererebbe con un difetto assoluto del potere
di eliminare sostanzialmente gli effetti tipici del bando e del
procedimento, configurando la figura processuale della carenza
di potere accolta dal legislatore nell'attuale formulazione della legge 7
agosto 1990, n. 241, art. 21 - septies, comma 1.
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Ancora precisato che, valutato il profilo della natura negoziale dell'atto
con il quale la graduatoria è approvata, la Corte di Cassazione ha
costantemente ritenuto che la clausola di riserva all'amministrazione
della facoltà di non procedere all'assunzione andrebbe comunque
dichiarata nulla, ai sensi dell'articolo 1355 del codice civile, (essendo
da considerarsi condizione meramente potestativa che subordinerebbe
l'obbligo di assunzione alla mera volontà dell'amministrazione), il potere
di revoca resta attribuito dalla legge esclusivamente per sopravvenuti
motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di nuova valutazione dell'interesse pubblico originario),
in ogni caso da negarsi la possibilità di una revoca implicita
della delibera di indizione del concorso.
La Corte di Cassazione ha, infatti, negato in radice che possa
efficacemente esercitarsi il potere di revoca, con eliminazione, sia pure
ex nunc, del diritto soggettivo costituito dal provvedimento revocato,
mediante un atto implicito in altri e senza i requisiti minimi di forma
prescritti dalla legge, da tempo risalente peraltro costituendo ius
receptum il principio secondo cui, quando non sia soltanto viziata, ma
manchi del tutto la forma prevista dalla legge per il provvedimento, non
è riconoscibile in concreto l'esercizio di potere.
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