Memento Procedura Civile 2014 - Atti e modelli di Polizia Giudiziaria

Memento Procedura Civile 2014
Negoziazione assistita da uno o più avvocati
(DL 132/2014 conv. in L. 162/2014)
SOMMARIO
a. Ambito di applicazione
b. Ruolo dell’avvocato
c. Negoziazione assistita obbligatoria
1. Invito a stipulare
2. Convenzione di negoziazione
3. Esito della negoziazione
4. Mancato esperimento della procedura
d. Negoziazione assistita facoltativa
e. Caso particolare: separazione e divorzio
p. 2
p. 4
p. 6
p. 6
p. 8
p. 8
p. 10
p. 10
p. 11
Il decreto legge sulla giustizia civile (DL 132/2014 conv. in L.
162/2014) introduce una nuova disciplina che consente e, in alcuni casi
espressamente stabiliti dalla legge, obbliga le parti ad impegnarsi a
negoziare per risolvere una controversia che riguarda diritti disponibili,
senza passare per il processo civile.
Questa disciplina prevede l’assistenza obbligatoria dell’avvocato ed è
denominata “convenzione di negoziazione assistita da uno o più
avvocato”.
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La convenzione di negoziazione consiste in un accordo, raggiunto
mediante l'assistenza di uno o più avvocati iscritti all'albo, con il quale
le parti convengono di cooperare in buona fede e lealtà al fine di
risolvere la controversia in via amichevole. Rappresenta quindi
l'impegno che le parti, per un certo periodo di tempo, si assumono di
cooperare per trovare una soluzione amichevole alla lite.
In generale la parte sceglie di stipulare tale convenzione. In alcuni casi,
la parte è obbligata ad invitare la controparte a stipulare la convenzione,
pena l'improcedibilità della successiva domanda giudiziale.
D’ora innanzi, per maggiore praticità, parleremo di questa disciplina
usando il termine “negoziazione assistita”.
Disciplina ed entrata in vigore La negoziazione assistita è
disciplinata dagli artt. 2 a 11 DL 132/2014 conv. in L. 162/2014.
La disciplina è esaminata con le modifiche apportate dalla legge di
conversione e si applica:
- per la negoziazione assistita facoltativa, dal 13 settembre 2014;
- per la negoziazione assistita obbligatoria, dal 9 febbraio 2015 (art. 3
c. 8 DL 132/2014).
Per quanto riguarda la negoziazione assistita in materia di separazione
e divorzio, sono previste diverse entrate in vigore, come specifichiamo
in seguito.
a. Ambito di applicazione
La negoziazione assistita può essere obbligatoria oppure facoltativa e si
applica esclusivamente ad alcuni tipi di controversie indicate dalla
legge, che riguardano diritti disponibili e per le quali non si applica la
mediazione obbligatoria.
La procedura in ogni caso non preclude il ricorso a procedimenti
obbligatori di conciliazione o mediazione previsti dalle leggi speciali
(art. 3 c. 5 DL 132/2014), la concessione di provvedimenti urgenti e
cautelari e la trascrizione della domanda giudiziale (art 3 c. 4 DL
132/2014).
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Nella tabella che segue indichiamo tutti i requisiti necessari per la
negoziazione assistita facoltativa e quelli necessari per la negoziazione
assistita obbligatoria.
I. Caratteristiche della controversia
Materie
- ha ad oggetto diritti disponibili per
cui non è prevista la mediazione
obbligatoria
- riguarda due o più parti private
oppure professionisti o aziende
- per cui è previsto che la parte può
stare in giudizio solo con l’assistenza
dell’avvocato
- risarcimento del danno
derivante dalla circolazione
di veicoli e natanti
- domanda di pagamento a
qualsiasi titolo avanzata di
somme fino a 50.000 euro,
salvo rientri in una delle
materie per cui è
obbligatoria la mediazione
ha ad oggetto diritti disponibili per cui
non è prevista la mediazione
obbligatoria
Negoziazione
assistita
obbligatoria
facoltativa
II. Controversie particolari
controversie concernenti obbligazioni contrattuali derivanti da contratti
conclusi tra professionisti e consumatori
controversie in cui le parti possono stare in giudizio personalmente (1)
esclusa la
negoziazione
obbligatoria
esclusa qualsiasi
forma di
negoziazione
controversie individuali di lavoro
III. Altri casi
accordi tra coniugi in materia di separazione personale; cessazione degli
effetti civili del matrimonio; scioglimento del matrimonio;
modificazione delle condizioni di separazione o divorzio, anche in
presenza di figli minorenni oppure maggiorenni incapaci, portatori di
handicap grave o economicamente non autosufficienti.
negoziazione
facoltativa
III. Procedimenti e azioni
procedimento di ingiunzione inclusa l'opposizione
procedimenti di consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione
della lite (ai sensi dell'art. 696 bis c.p.c.)
procedimenti di opposizione o incidentali di cognizione relativi
all'esecuzione forzata
esclusa qualsiasi
forma di
negoziazione
procedimenti in camera di consiglio
azione civile esercitata in sede penale
(1) Ad esempio, le parti possono stare in giudizio personalmente:
- davanti al giudice di pace per le cause di valore inferiore a 1.100 euro o di valore superiore se
autorizzate dal giudice;
- per le cause in materia di lavoro di valore non superiore a 129,11 euro.
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b. Ruolo dell’avvocato
Nella procedura di negoziazione assistita l’avvocato ha un ruolo
centrale, di seguito ne esaminiamo gli obblighi, i casi di incompatibilità
ed il compenso per la prestazione svolta.
Obblighi informativi All'atto di conferimento dell'incarico,
l’avvocato ha l'obbligo di informare il proprio cliente della possibilità o
dell'obbligo di ricorrere alla negoziazione assistita. La legge, tuttavia,
non prevede una sanzione nel caso di omessa informativa, ma
considera tale obbligo un dovere deontologico (art. 2 c. 7 DL
132/2014).
Obblighi di assistenza L’avvocato deve assistere la parte in tutta la
procedura di negoziazione assistita e la convenzione di negoziazione
deve essere sempre stipulata con l'assistenza di uno o più avvocati (art.
1 c. 5 DL 132/2014).
L’avvocato inoltre è tenuto a comportarsi secondo lealtà (art. 9 c. 2 DL
132/2014). La violazione di tale prescrizione costituisce per l’avvocato
un illecito disciplinare (art. 9 c. 4 bis DL 132/2014).
Obblighi di riservatezza L’avvocato deve tenere riservate le
informazioni ricevute. Le dichiarazioni rese e le informazioni acquisite
nel corso del procedimento di negoziazione non possono essere
utilizzate nel successivo giudizio che abbia, anche in parte, lo stesso
oggetto (art. 9 c. 2 DL 132/2014).
Gli avvocati non sono tenuti a deporre sul contenuto delle dichiarazioni
rese e delle informazioni acquisite (ai sensi dell’art. 200 c.p.p.) e
godono delle garanzie di libertà del difensore in materie di
perquisizioni e ispezioni (art. 103 c.p.p.) (art. 9 c. 3 e 4 DL 132/2014).
La violazione di tale prescrizione costituisce per l’avvocato un illecito
disciplinare (art. 9 c. 4 bis DL 132/2014).
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Compenso dell’avvocato L'avvocato ha diritto al compenso per la
prestazione effettuata.
In caso di negoziazione assistita obbligatoria, la parte che si trova nelle
condizioni per l'ammissione al gratuito patrocinio non deve pagare il
compenso all'avvocato. Questa è però tenuta a depositare all'avvocato
una apposita dichiarazione sostitutiva dell'atto di notorietà, la cui
sottoscrizione può essere autenticata dall'avvocato stesso e a produrre,
su richiesta dell'avvocato, la documentazione che comprovi la veridicità
di quanto dichiarato (art. 3 c. 6 DL 132/2014).
Incompatibilità Gli avvocati che hanno assistito le parti nella
procedura di negoziazione non possono essere nominati arbitri (ai
sensi dell’art. 810 c.p.c.) nelle controversie aventi lo stesso oggetto o ad
essa connesse (art. 9 c. 1 DL 132/2014).
La violazione di tale prescrizione costituisce per l’avvocato un illecito
disciplinare (art. 9 c. 4 bis DL 132/2014).
Raccolta e trasmissione dei dati Gli avvocati che sottoscrivono
l’accordo raggiunto dalle parti a seguito della negoziazione assistita
devono trasmettere una copia dell’accordo stesso al Consiglio
dell’ordine del luogo ove l’accordo è stato raggiunto oppure al
Consiglio dell’ordine in cui uno degli avvocati è iscritto (art. 11 c. 1 DL
132/2014).
Gi avvocati non tenuti a segnalare le operazioni sospette in tema di
antiriciclaggio per le informazioni che ricevono dai loro clienti tramite
la negoziazione assistita (art. 10 DL 132/2014).
Il Consiglio dell’ordine deve provvedere con cadenza annuale a monitorare le
procedure di negoziazione assistita e trasmettere i relativi dati al Ministero della
giustizia (art. 11 c. 2 DL 132/2014). Il Ministro della giustizia, a sua volta, trasmette
alle Camere, con cadenza annuale, una relazione sullo stato di attuazione delle
disposizioni contenente i dati trasmessi dal Consiglio dell’ordine (art. 11 c. 2 bis DL
132/2014).
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c. Negoziazione assistita obbligatoria
Individuati i casi in cui la parte è obbligata a svolgere la negoziazione
assistita pena l’improcedibilità della successiva domanda giudiziale,
occorre esaminare il procedimento di negoziazione assistita, che parte
da un invito a stipulare la convenzione di negoziazione rivolto alla
controparte e finisce con il raggiungimenti di un accordo oppure con un
mancato accordo.
1. Invito a stipulare
Il procedimento di negoziazione assistita inizia quando, prima di
proporre la domanda giudiziale e procedere con un processo civile, la
parte, tramite il proprio avvocato, invita la controparte a stipulare una
convenzione di negoziazione assistita.
Contenuto dell’invito La legge non precisa quale forma deve
avere l’invito a stipulare ma si presume che debba avere la forma
scritta.
L’invito deve contenere (art. 4 c. 1 e 2 DL 132/2014):
- l’indicazione dell’oggetto della controversia;
- l’avvertimento che la mancata risposta all'invito entro 30 giorni dalla
ricezione o il suo rifiuto può essere valutato dal giudice al fine di
decidere sulle spese di giustizia, sulla responsabilità aggravata e sulla
concessione della provvisoria esecutorietà;
- la firma autografa della parte certificata dall’avvocato che formula
l’invito.
Effetti dell’invito Dal momento in cui l’invito è comunicato alla
controparte, si producono i seguenti effetti (art. 8 c. 1 DL 132/2014):
- interruzione della prescrizione, come la domanda giudiziale;
- impedimento della decadenza ma per una sola volta.
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La legge non specifica le modalità di comunicazione dell’invito. Si
presume che lo stesso debba essere trasmesso tramite raccomandata
A/R o con qualsiasi altro mezzo che ne certifichi l’avvenuta ricezione
da parte del destinatario.
Mancata adesione all’invito La controparte può decidere di non
aderire all'invito, inviando una risposta in tal senso entro 30 giorni
dalla sua ricezione. L’assenza di risposta nel termine equivale
all’espresso rifiuto di aderire all’invito (artt. 3 c. 2 e 4 c. 1 DL
132/2014).
La parte interessata deve quindi proporre la domanda giudiziale entro
30 giorni decorrenti dal rifiuto o dalla mancata accettazione nel termine
(art. 8 c. 1 DL 132/2014).
La mancata adesione o il rifiuto esplicito di aderire può essere valutato
dal giudice nel successivo giudizio al fine di decidere (art. 4 c. 1 DL
132/2014):
- sulle spese di giustizia;
- sull’applicazione della responsabilità aggravata (ai sensi dell’art. 96
c.p.c.);
- sulla concessione della provvisoria esecutorietà (ai sensi dell'art. 642
c. 1 c.p.c.).
In ogni caso, il procedimento di negoziazione assistita si considera
esperito quando entro 30 giorni, la controparte non ha aderito all'invito
o lo ha rifiutato (art. 3 c. 2 DL 132/2014);
Adesione all’invito La controparte può aderire all'invito entro 30
giorni dalla sua ricezione.
In tal caso le parti stipulano una convenzione di negoziazione con la
quale si obbligano a cooperare per raggiungere un accordo amichevole
della controversia (artt. 3 c. 2 e 4 c. 1 DL 132/2014).
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2. Convenzione di negoziazione
Con la convenzione di negoziazione, le parti si obbligano a cooperare
per il raggiungimento, entro un termine da esse prestabilito, di un
accordo amichevole.
La convenzione di negoziazione è stipulata tra le parti in lite ed è
redatta in forma scritta, a pena di nullità, con l’assistenza obbligatoria
di uno o più avvocato (art. 1 c. 4 e 5 DL 132/2014).
La convenzione deve contenere (art. 2 c. 2, 3 e 6 DL 132/2014):
- il termine che le parti concordano di concedersi per svolgere la
procedura (ossia, per negoziare). Il termine non può essere inferiore ad
1 mese né superare i 3 mesi, salvo proroga concordata tra le parti di
ulteriori 30 giorni;
- l'oggetto della controversia;
- la sottoscrizione autografa delle parti certificata dagli avvocati che
hanno partecipato alla sua conclusione sotto la propria responsabilità
professionale.
3. Esito della negoziazione
All’esito della negoziazione, le parti possono raggiungere un accordo,
anche parziale, oppure non raggiungere nessun accordo.
In ogni caso, il procedimento di negoziazione assistita si considera
esperito quando è decorso il termine concordato dalle parti per
negoziare (art. 3 c. 2 DL 132/2014).
Di seguito esaminiamo il comportamento che le parti devono tenere nel
corso della negoziazione. Analizziamo poi quali effetti produce il
verbale di accordo e cosa accade in caso di mancato raggiungimento
dello stesso.
Per materie soggette ad altri termini di procedibilità, il termine decorre unitamente ai
medesimi (art. 3 c. 5 DL 132/2014).
Comportamento delle parti Le parti devono cooperare secondo
lealtà e buona fede (artt. 1 c. 1 e 9 c. 2 DL 132/2014).
Le parti devono tenere riservate le informazioni ricevute nel corso
della negoziazione. Le dichiarazioni rese e le informazioni acquisite nel
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corso del procedimento di negoziazione non possono essere utilizzate
nel successivo giudizio che abbia, anche in parte, lo stesso oggetto (art.
9 c. 2 DL 132/2014).
Le parti non sono tenute a deporre sul contenuto delle dichiarazioni
rese e delle informazioni acquisite (ai sensi dell’art. 200 c.p.p.) e
godono delle garanzie di libertà del difensore in materie di
perquisizioni e ispezioni (art. 103 c.p.p.) (art. 9 c. 3 e 4 DL 132/2014).
Accordo Raggiunto l’accordo, gli avvocati redigono un verbale che
viene sottoscritto dalle parti e dagli avvocati che le assistono (art. 5 c. 1
DL 132/2014). Gli avvocati certificano l'autografia delle firme e la
conformità dell'accordo alle norme imperative e all'ordine pubblico.
L'accordo così sottoscritto costituisce titolo esecutivo e titolo per
l'iscrizione di ipoteca giudiziale (art. 5 c. 1 e 2 DL 132/2014).
L’accordo deve essere integralmente trascritto nel precetto (ai sensi
dell’art. 480 c. 2 c.p.c.) (art. 5 c. 2 bis DL 132/2014).
Quando l'accordo ha ad oggetto un contratto o uno degli atti soggetti a
trascrizione, la trascrizione può essere eseguita solo se il processo
verbale di accordo è stato autenticato da un pubblico ufficiale a ciò
autorizzato (art. 5 c. 3 DL 132/2014).
L'avvocato non può impugnare l’accordo che ha redatto senza
commettere un illecito deontologico (art. 5 c. 4 DL 132/2014).
Mancato accordo Se le parti non raggiungono un accordo gli
avvocati devono redigere una dichiarazione di mancato accordo e
devono certificarla (art. 4 c. 3 DL 132/2014).
La parte interessata deve quindi proporre la domanda giudiziale entro
30 giorni decorrenti dalla dichiarazione di mancato accordo (art. 8 c. 1
DL 132/2014).
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4. Mancato esperimento della procedura
(art. 3 c. 1 DL 132/2014)
Il mancato esperimento della negoziazione assistita obbligatoria
comporta l'improcedibilità della domanda giudiziale.
Tale improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto in giudizio, a
pena di decadenza, oppure rilevata d'ufficio dal giudice non oltre la
prima udienza. In tal caso, il giudice fissa la successiva udienza
assegnando alle parti un termine di 15 giorni per la comunicazione
dell'invito.
Se alla prima udienza il giudice rileva che la procedura di negoziazione
è iniziata ma non conclusa, fissa la successiva udienza dopo la
scadenza del termine fissato dalle parti per concludere la procedura.
Per materie soggette ad altri termini di procedibilità, il termine decorre unitamente ai
medesimi (art. 3 c. 5 DL 132/2014).
d. Negoziazione assistita facoltativa
La negoziazione assistita facoltativa rispecchia totalmente la procedura
stabilita per la negoziazione assistita obbligatoria, a cui rimandiamo,
salvo le particolarità che specifichiamo di seguito:
1) dato che la negoziazione assistita facoltativa non è una condizione di
procedibilità della domanda giudiziale, il suo mancato esperimento
non ha nessuna conseguenza sul processo civile;
2) la parte che si trova nelle condizioni per l'ammissione al gratuito
patrocinio deve comunque pagare il compenso all'avvocato per la
prestazione svolta (art. 3 c. 6 DL 132/2014);
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e. Caso particolare: separazione e divorzio
(art. 6 DL 132/2014)
A partire dall’11 novembre 2014, i coniugi possono ricorrere alla
negoziazione assistita davanti a uno o più avvocati se vogliono
raggiungere una soluzione consensuale:
- di separazione personale;
- di cessazione degli effetti civili del matrimonio o scioglimento del
matrimonio quando è stata pronunciata con sentenza passata in
giudicato la separazione giudiziale fra i coniugi, oppure è stata
omologata la separazione consensuale (ossia nel caso previsto dall’art. 3
c. 1 n. 2 lett. b L. 898/70);
- di modificazione delle condizioni di separazione o divorzio.
La procedura può essere seguita anche in presenza di figli da tutelare.
Sono considerati tali i figli minorenni oppure maggiorenni incapaci o
portatori di handicap grave (ai sensi dell’art. 3 c. 3 L. 104/1992) o
economicamente non autosufficienti.
Si ricorda che dal 13 settembre 2014 al 10 novembre 2014, la negoziazione assistita in
materia di separazione e divorzio, era possibile solo per coloro che non avevano figli da
tutelare.
Particolarità della disciplina La negoziazione in materia di
separazione e divorzio è facoltativa e, pertanto, si rinvia alla relativa
procedura, salvo le particolarità esaminate di seguito:
- ciascun coniuge deve farsi assistere da almeno un avvocato;
- procedura particolare, successiva al raggiungimento dell’accordo, che
si differenzia a seconda che siano o meno presenti figli da tutelare;
- effetti dell’accordo;
- adempimenti dell’avvocato.
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1. Accordo
In generale, l’accordo raggiunto deve contenere, oltre quanto previsto
dalle regole generali per la negoziazione assistita facoltativa,
l’indicazione che gli avvocati hanno tentato di conciliare le parti e le
hanno informate della possibilità di esperire la mediazione familiare;
Se l’accordo è stipulato in presenza di figli minori, gli avvocati devono
indicare anche che hanno informato le parti dell’importanza per il
minore di trascorrere tempi adeguati con ciascuno dei genitori.
2. Trasmissione dell’accordo al P.M.
Gli avvocati devono trasmettere l’accordo al P.M. presso il tribunale
competente perché effetti un controllo dell’accordo, come precisato di
seguito. La legge non indica il termine entro il quale il P.M. è tenuto a
esprimersi.
Se i coniugi hanno figli minori oppure maggiorenni da tutelare
(incapaci o portatori di handicap grave o economicamente non
autosufficienti) l’accordo deve essere trasmesso al P.M. entro 10 giorni
dalla sottoscrizione dell’accordo.
Se il P.M. ritiene che l’accordo risponda all’interesse dei figli, lo
autorizza.
Nel caso contrario, lo trasmette, entro 5 giorni, al presidente del
tribunale, che fissa, entro i successivi 30 giorni, la comparizione delle
parti e provvede senza ritardo.
Se i coniugi non hanno figli o i loro figli non sono bisognosi di tutela il
P.M. se non ravvisa irregolarità, comunica agli avvocati il nullaosta per
gli adempimenti presso l’ufficiale dello Stato civile.
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3. Trasmissione allo Stato civile
L’avvocato che assiste la parte deve trasmettere, entro il termine di 10
giorni dalla sua sottoscrizione, copia dell’accordo dal medesimo
autenticata all’ufficiale dello stato civile del Comune in cui il
matrimonio fu iscritto o trascritto. In mancanza, l’avvocato è punito
con la sanzione amministrativa pecuniaria da 2.000 euro a 10.000 euro.
L’ufficiale dello Stato civile annota l’accordo:
- negli archivi informatici dello stato civile;
- sull’atto di nascita di ciascun coniuge;
- sull’atto di matrimonio.
L’accordo sostituisce e produce gli stessi effetti (la legge dice “produce
gli effetti e tiene luogo”) dei provvedimenti giudiziali che definiscono
la separazione giudiziale, la cessazione degli effetti civili del
matrimonio, lo scioglimento del matrimonio e le modifiche delle
condizioni di separazione e divorzio.
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