Considerazioni in ordine alle Autorità Amministrative Indipendenti A

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Considerazioni in ordine alle Autorità Amministrative Indipendenti
A cura di ALESSANDRA PULITANO
Il dibattito sulle Autorità Amministrative Indipendenti è sempre stato di grande attualità.
In primo luogo, va rilevato che siffatto fenomeno in Italia è paragonato ad un’eruzione (dalla nota
riflessione di Predieri)1, inaugurando un percorso che, sul piano fattuale dell’ evoluzione
dell’Ordinamento si svolge attraverso l’introduzione di una serie di leggi ordinarie che non passano
attraverso una riforma costituzionale.
Un assunto di partenza è che le Autorità indipendenti non sono ordinarie amministrazioni, ma figure
organizzatorie che non hanno ricevuto dalla dottrina una precisa definizione2.
In realtà, è proprio “l’indipendenza la caratteristica principale per escludere la loro natura
amministrativa”3: si potrebbero paragonare le Autorità indipendenti a “cunei” che si inseriscono
profondamente nella vita amministrativa dello Stato sottraendole settori di intervento, consacrando
l’evoluzione della PA “da un modello piramidale ad un modello policentrico”4.
La legittimazione delle Amministrazioni indipendenti, intesa quale fondamento razionale della loro
nascita e del loro sviluppo, si presenta quindi come una legittimazione essenzialmente tecnica, nella
convinzione che la cura di certi settori sensibili debba essere assunta da organismi che - in veste
neutra - agiscano per il perseguimento di determinati obiettivi.5
Per indipendenza si intende l’assenza di qualsiasi rapporto con il potere governativo e di
conseguenza la non riconducibilità delle relative attività nell’ ambito della responsabilità politica di
cui all’ art.95 della Costituzione.6
La funzione svolta dalle Autorità non sarebbe quindi amministrativa, ma giusdicente e cioè di
applicazione della legge comprensiva del regolare e decidere7.
1
L’ irrompere delle Autorità amministrativi indipendenti di Alberto Predieri, Passigli ed.1997.
2
Per la diversità delle Autorità indipendenti rispetto alle ordinarie amministrazioni, cfr. Vincenzo CAIANIELLO, Le
Autorità indipendenti tra potere politico e società civile, in Rassegna giuridica dell’energia elettrica, 1997
3
L’autonomia privata e le autorità indipendenti, Il Mulino, Bologna, 2006.
4
Le Autorità indipendenti,corso di diritto amministrativo, Giuffrè ed.Milano 2008,p.870ss.
5
L’organizzazione, Franchini,a cura di S. Cassese, Milano 2004.
6
Manuale di diritto amministrativo, I,Milano 1993,Giannini.
7
Lezioni e sentenze di Diritto Amministrativo: Le Autorità amministrative indipendenti; F.Caringella 2015.
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Tuttavia, la giurisprudenza, ha evidenziato come il nostro ordinamento non conosca un tertium
genus tra amministrazione e giurisdizione, le cui funzioni sono costituzionalmente garantite
rispettivamente dagli articoli 97 e 111 della Costituzione.
D’altra parte, il solo riconoscimento in capo ad un organo amministrativo del compito di esercitare
competenze pure peculiari e neutrali non vale a fare dello stesso un giudice speciale, ai sensi
dell’articolo 102,comma 2’, della Costituzione.
Infatti, come autorevole Dottrina evidenzia 8: “si considera giudice solo quel soggetto pubblico che,
esercitando quel tipico procedimento che è il processo giudiziario, dà luogo ad una decisione su
diritti suscettibile di assurgere alla definitività del giudicato, al di fuori di qualunque altro controllo
da parte di altro e diverso organo o potere dello Stato”.
Al contempo, si osserva che l’attribuzione dei poteri normativi ( c.d normazione neutrale) attribuiti
alle Autorità indipendenti nasce direttamente dal mercato e va rinvenuta negli stessi articoli
21,41,47 e 97 della Costituzione, nonché nei principi comunitari della concorrenza, delle libertà di
circolazione e stabilimento e della tutela dell’ investitore-risparmiatore9.
In sostanza, le Autorità non sono state create per conformare un determinato contesto normativo a
superiori interessi pubblici, ma sono nate proprio per mantenere, garantire, tutelare situazioni
giuridiche soggettive già esistenti, le cui fonti sono direttamente in Costituzione e che non
necessitano di essere implementate tramite la longa manus dell’Amministrazione, bensì tutelate da
indebite violazioni, che intervengono quando uno dei consociati (anche la PA stessa) abusi a scapito
degli speculari diritti altrui10.
Paradigma inevitabile per tale verifica è proprio la norma positiva, che acquista il significato di
“confine di liceità per l’agire privato”11.
Ad esempio, nel caso del modello partecipativo- procedimentale applicato all’Autorità antitrust
quasi a garantire un litisconsorzio necessario12 (l’applicazione delle garanzie del contraddittorio si
atteggia in modo diversificato a seconda del tipo di funzione e della struttura delle relazioni
8
Chieppa.
9
Stati di diritto amministrativo, Milano 20007,Chieppa-Lopilato.
10
11
Le funzioni amministrative delle Autorità indipendenti C.Malinconico, in S. Cassese e Franchini.
Discrezionalità tecnica, op. cit., pag. 135,Lazzara.
12
Le leggi del mercato, Bologna , 2002, p. 64,Merusi-Passaro, i quali affermano che l’esercizio delle Autorità è quello
di stabilire soltanto regole processuali perché tutti i cittadini possano esercitare ad armi pari la stessa libertà consistente
nel concorrere in un mercato rilevante, cioè in un luogo giuridico nel quale si possa formare un litisconsorzio fra tutti gli
interessati al contraddittorio.
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giuridiche nelle quali si inserisce il potere delle Autorità)13,questa deve tutelare l’esercizio di un
diritto di “libertà di iniziativa economica” ex art. 41 Cost. mediante un’attività che si cala in
vicende già alla base conflittuali.
In tal senso, lo scopo che l’Autorità si prefigge mediante attività di accertamento delle pratiche
anticoncorrenziali consiste nell’ impedire la lesione di un diritto controllando il rispetto delle
disposizioni che regolano un mercato anticoncorrenziale14.
Il Legislatore, introducendo una normativa antitrust nazionale, ha voluto anche adeguare il nostro
Ordinamento a quello comunitario con il principale obiettivo di assicurare le condizioni generali
per la libertà di impresa e tutelare gli operatori economici.
Ne consegue che l’Autorità, per agire congruamente in questo contesto, deve essere
necessariamente connotata dalla neutralità15diversa dall’imparzialità proprio per assicurare le (pari)
condizioni di svolgimento della libertà di tutti i soggetti potenzialmente interessati: libertà di
accesso al mercato per gli imprenditori, libertà di scelta per i consumatori, libero accesso alle
informazioni rilevanti per i risparmiatori e gli investitori e così via”.
Proprio perché le Autorità hanno il compito di tutelare un diritto, la loro attività non è definibile
come discrezionale in senso tradizionale. Queste, infatti, hanno l’obbligo giuridico di mirare alla
tutela di quella situazione giuridica e non possono scegliere se tutelarla o meno16.
Ciò conduce, quindi, ad escludere che siano dotate di quella potestà discrezionale in senso proprio.
Tuttavia la neutralità non vuole dire assenza di discrezionalità: la loro discrezionalità è, invece, nei
mezzi per rendere la tutela la più effettiva possibile. Ed è proprio la loro missione di tutela della
legge che consente alle Autorità di superare le censure di incostituzionalità in relazione al parametro
dell’articolo 95 - comma 2’ della Costituzione, che si applicherebbe solamente alle amministrazioni
dotate di discrezionalità amministrativa17.
Questa ricostruzione si focalizza perciò sulla definizione della situazione giuridica che si vuole
tutelare: la tutela di un diritto esclude la discrezionalità amministrativa classica18.
13
Autorità indipendenti: le garanzie procedurali, Roma, febbraio 2003, a cura di Assonime.
14
“Il regime concorrenziale non si esprime in un complesso di regole positive, ma in una enunciazione di principi a
contenuto eminentemente negativo, che devono presiedere ai comportamenti” La nuova giurisdizione esclusiva: le
regole del processo, in L’evoluzione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo –F. Satta.
15
Il conflitto tra governati e governanti, in L’indipendenza delle Autorità, cit, p. 61, Micossi.
16
Discrezionalità tecnica ed Autorità indipendenti, a cura di Francario, op. cit. pag. 135.
17
,Autorità indipendenti e tutela dei diritti, Perez, in Rivista trimestrale di diritto pubblico, 1/1996, pagg. 124‐ 125.
18
Provvedimenti e tutela giurisdizionale, a cura di P. Lazzara-Autorità indipendenti e discrezionalità, Padova, Cedam,
2001, pagg. 374 ss.,
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Pertanto, l’attribuzione di un potere regolamentare a soggetti diversi dal Governo, trova la propria
giustificazione nelle specifiche discipline di settore (che richiede un’elevata specializzazione come
l’emissione monetaria, i mercati finanziari, contratti ed imprese assicurative, antitrust, scioperi nei
servizi pubblici essenziali, energia e gas, telecomunicazioni, lavori pubblici, riservatezza) e non può
stabilirsi a priori: deve verificarsi, case by case, quale sia la configurazione che, effettivamente, la
legge abbia inteso imprimere ai poteri normativi riconosciuti nell’ ambito della potestà di
regolazione19.
Inoltre, l’esercizio di un potere normativo da parte delle Authorities si manifesta nel pieno rispetto
del principio di gerarchia delle fonti come ricordato da Cons. di Stato, Sez. VI - 11 novembre 2008,
n.5622 che ha ribadito come: “Il potere normativo attribuito alle Autorità di regolazione dei servizi
di pubblica utilità- nella specie l’ Autorità per l’ energia elettrica ed il gas dell’ art. 2, lett.h e
co.37., L.481/95, non può imporsi su fonti di rango primario, in quanto gli atti normativi secondari
sono in grado di derogare a fonti primarie solo in presenza di un’ espressa autorizzazione legale,
invece mancante nell’ ipotesi in esame, e senza che deponga in altro senso il richiamo dell’ art.
1339 c.c, che non può in alcun modo valere ad alterare l’ ordine gerarchico delle fonti”.
Il fenomeno del “policentrismo normativo” caratterizzando il sistema delle fonti di produzione,
comporta che la produzione legislativa, lungi dall’ essere riservata in via esclusiva agli organi dotati
di rappresentatività popolare, è talvolta affidata a soggetti pubblici diversi da questi ultimi; tra tali
soggetti si collocano le Autorità, le quali, nelle materie non coperte da riserva di legge, possono
essere quindi dotate di un potere di formazione secondaria, in attuazione dei principi della
Costituzione e, naturalmente, entro i limiti delle materie di competenza statale.
Tuttavia, l’attribuzione di tali poteri normativi alle Autorità indipendenti deve aver luogo
necessariamente con fonte primaria che ne individui i limiti e criteri direttivi: tale fonte può ben
essere la norma con la quale è liberalizzato un determinato settore economico e sono individuati i
criteri di regolazione del mercato”20.
Ciò posto, le difficoltà ad individuare il giudice competente a conoscere delle questioni in cui sono
parti le Authorities - in settori caratterizzati dall’ esplicazione di una discrezionalità tecnica che
tocca diritti fondamentali in settori privatistici- ha indotto il Legislatore a prevedere, per quasi tutte
le controversie con le Autorità, una giurisdizione esclusiva del G.A. (anche sulle controversie
inerenti gli atti sanzionatori emessi dall’ Autorità, che nel precedente quadro normativo
ordinamentale ricevevano collocazione sia in sede di giurisdizione ordinaria - ad esempio le
19
20
La crisi dello Stato ,S. Cassese.
Così Cds in sede consultiva, con parere 25 febbraio 2005, n.11603.
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sanzioni adottate dalla Banca d’ Italia e dalla Consob, sia in sede di giurisdizione amministrativa,
senza un chiaro distinguo)21.
Pertanto, “il sindacato del giudice amministrativo al di là di un sindacato forte e debole , e senza
ingerirsi nelle scelte discrezionali della pubblica autorità, deve assicurare la legalità del suo agire
soprattutto in materie connotate da un elevato tecnicismo, per le quali l’ Autorità detta le regole in
gioco”22.
Ad esempio, con specifico riguardo alla materia antitrust, il sindacato del giudice amministrativo
sulla discrezionalità tecnica dell’ A.G.C.M. si svolge non soltanto riguardo ai vizi dell’ eccesso di
potere ma anche attraverso la verifica dell’ attendibilità delle operazioni tecniche compiute; la tutela
giurisdizionale per essere effettiva non può limitarsi ad un controllo meramente estrinseco, ma
deve consentire al giudice anche un controllo intrinseco.23
Vi è di più, con il nuovo art. 21 bis della legge 287/90 la scelta del legislatore di introduzione di un
potere di azione giurisdizionale dell’ Autorità Antitrust, a tutela dell’ interesse al libero mercato
pubblico ma diverso dall’ interesse generale della legge affidato al potere giurisdizionale, è una
scelta che si inserisce nell’ ambito degli strumenti di garanzia di effettività del corrispondente valore
costituzionale, garantendone una tutela completa.
Così valorizzando la tradizionale funzione consultiva e di segnalazione disciplinata originariamente
dagli articoli 21e22 della summenzionata legge.
Alla base della norma vi è, invero, la consapevolezza da parte del Legislatore dell’ importanza che
oggi ha assunto, anche per effetto del diritto UE, il bene “concorrenza”; bene talmente rilevante da
far ritenere insufficiente la tutela rimessa solo all’ iniziativa di soggetti privati che occasionalmente
possano trovarsi in una situazione che li differenzi rispetto al quisque de populo e che non sempre
possono avere la volontà o le possibilità economiche per azionarla.
Da qui la decisione di affidarne anche la tutela giurisdizionale al soggetto pubblico già preposto, in
veste “neutrale”, alla sua garanzia24.
D’altronde, anche quando l’ Autorità agisca in contraddittorio con le imprese (come nel settore delle
intese e degli abusi di posizione dominante in cui l’Autorità ha poteri decisori e di sanzione)
qualsiasi iniziativa da parte di essa deve essere necessariamente preceduta da un’attività
21
Lezioni e sentenze di Diritto Amministrativo-Le Autorità amministrative indipendenti,Caringella 2015.
22
Cds sez.III,2 aprile 2013,n.1856.
23
Cds sez.VI,6 maggio 2014,n.2302.
24
Atti amministrativi e restrizioni della concorrenza: i nuovi poteri dell’Antitrust italiana, F. Arena, Relazione al X
Convegno Antitrust svoltosi a Treviso nei giorni 18 e 19 maggio 2012.
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amministrativa procedimentalizzata, attraverso cui l’ A.G.C.M. contestualizza e concretizza la
propria valutazione .
Infatti, non è pensabile che l’ attività di regulation venga svolta senza la necessaria partecipazione al
procedimento dei soggetti interessati: in assenza di un sistema completo e preciso di regole di
comportamento con obblighi e divieti fissati dal legislatore: ”la caduta del valore della legalità
sostanziale deve essere compensata con un rafforzamento della legalità procedurale” 25.
In tal modo, essa concorre direttamente alla formazione e al mantenimento di un complessivo
quadro legale atto a favorire le dinamiche della concorrenza, promuovendo il sindacato del G.A.,
indipendentemente dall’ esistenza ( o dall’ iniziativa) di soggetti portatori di interessi individuali e/o
collettivi lesi dall’ attività amministrativa26.
Dunque,l’art. 21 bis L. AntiTrust afferma al comma 1’ la legittimazione dell’Autorità, mentre al
comma 2 detta una peculiare sequenza procedimentale che l’Autorità è tenuta ad osservare.
Questa, quando “ritiene che una pubblica amministrazione abbia emanato un atto in violazione
delle norme a tutela della concorrenza e del mercato, emette un parere motivato, nel quale indica
gli specifici profili delle violazioni riscontrate”. Quando l’amministrazione non si conforma nei 60
giorni successivi a tale comunicazione, l’Autorità ha 30 giorni di tempo per proporre il ricorso, con
il patrocinio dell’Avvocatura dello Stato.
Il comma 3’ dell’art. 21 bis sottopone questo giudizio all’applicazione della disciplina concernente i
riti abbreviati, di cui all’art. 119 e ss. c.p.a.
A parte il caso, indubbiamente difficile a verificarsi, in cui l’A.G.C.M. venga convinta
dall’Amministrazione e voglia così modificare la posizione assunta già nel parere, potrebbero
emergere elementi di fatto ed acquisizioni istruttorie nuovi e tali da poter indurre l’Autorità a
modificare il proprio avviso.
Il fatto che dal parere di A.G.C.M. nasca in capo alla P.A. un obbligo di provvedere e quindi di
aprire un procedimento amministrativo volto a decidere sulla possibilità di pronunciare un
annullamento d’ufficio, è una circostanza inedita, dato che l’avvio del potere di autotutela decisorio
non è obbligatorio per la presentazione di una istanza esterna . Proprio per questo deve escludersi
che il privato possa anch’egli denunciare la violazione di norme sulla concorrenza provocando
l’obbligo di pronunciarsi della P.A. e, magari per questa via, garantirsi una impropria riapertura del
termine di impugnazione che fosse già scaduto, imbastendo una azione contro il silenzio. 27
25
Cds, parere in sede consultiva 25 febbraio 2005, n.11603.
26
Il problema della legittimazione a ricorrere dell’ A.G.C.M.A nella giurisprudenza amministrativa, M. Cappai.
27
Osservazioni sul ricorso giurisdizionale dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato ex art 21 bis della
legge n. 287/1990 e sulla legittimazione a ricorrere delle autorità indipendenti a cura di, F. Cintioli.
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La fase precontenziosa di contestazione del carattere anticoncorrenziale di un provvedimento da un
lato stimolerebbe l’amministrazione procedente a rivedere autonomamente il proprio operato28 (si
discute, a tal proposito, della natura dell’atto di conformazione: secondo alcuna giurisprudenza,
l’annullamento del provvedimento ritenuto anticoncorrenziale dall’A.G.C.M. costituirebbe esercizio
dell’ordinario potere discrezionale di autotutela disciplinato dall’art. 21 nonies l. 241/90)29, mentre
altra giurisprudenza ritiene che, qualora l’amministrazione procedente «ravvisi l’effettività o la
fondatezza dei rilievi di cui al parere», tale annullamento dovrebbe considerarsi doveroso, e perciò
sarebbe esercitabile anche in assenza dei presupposti di cui all’art. 21nonies l. 241/9030.
Il nuovo potere dell’ A.G.C.M., più che come potere di azione nell’ interesse generale della legge in
uno specifico settore, effettivamente di difficile riconduzione all’interesse legittimo, deve essere
visto come diretta e naturale espressione dell’ interesse-pubblico, ma pur sempre particolare e
differenziato- alla migliore attuazione del valore “concorrenza”, di cui è specifico affidatario, anche
in contrapposizione con i diversi interessi pubblici o privati, di altri soggetti, interesse leso dalla
mera violazione della legge e dell’ inosservanza dell’ invito (parere) a rispettarla, e dunque
direttamente soddisfatto dal ripristino della legalità violata.
L’ampia formulazione della norma che attribuisce all’ A.G.C.M. una legittimazione ad impugnare
qualsiasi atto (a contenuto normativo generale o anche particolare) assunto da una pubblica
Amministrazione in violazione delle norme “a tutela della concorrenza e del mercato”, le consente
indubbiamente un vasto spettro di intervento, che, tuttavia, proprio per la sua eccezionalità, non può
essere esteso al di là della specifica violazione delle disposizioni dell’Ordinamento positivo
effettivamente dirette alla tutela della concorrenza e del mercato, ivi compreso l’ eccesso di potere,
in quanto rientrante nella più ampia categoria dei vizi di legittimità, ma senza potersi spingere ad
abbracciare, seguendo un approccio economico-sostanzialista, ogni astratta lesione del benessere
del consumatore (troppo legata a parametri di tipo soggettivo e dunque pericolosamente arbitrari).31
Il panorama delle Autorità indipendenti così come delineato, pone dei problemi di inquadramento
istituzionale nonché delle riflessioni in ordine alla tutelabilità avverso le pronunce.
28
Cons. Stato, sez. V, 30 aprile 2014, n. 2246, Foro it., Rep. 2014, voce Giustizia amministrativa, n. 772, in
applicazione del principio di leale collaborazione ,Tar Lazio, sez. III, 15 marzo 2013, n. 2720, cit.
29
Tar Lazio, sez. II, 1° settembre 2014, n. 9264.
30
Tar Lazio, sez. III, 15 marzo 2013, n. 2720, id., Rep. 2013, voce Concorrenza (disciplina), n. 122.
31
Il nuovo potere di ricorso dell’AGCM a tutela della concorrenza,Relazione al Convegno dell’AIGE , M.
A.Sandulli,(associazione italiana giuristi europei) sul tema Norme europee sulla concorrenza e tutela dinanzi al giudice
amministrativo EU Competition Law and the enforcement before the administrative Courts, svoltosi nell’Università di
Roma Tre il 19 aprile 2012.
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Allo stato attuale è riconosciuta natura squisitamente amministrativa alle pronunce delle Autorità, in
ragione della riconosciuta tutelabilità delle stesse dinanzi al Giudice amministrativo.
Questa funzione, come è chiaro, apre le porte ad un sicuro ampliamento del contenzioso
amministrativo con un aggravamento della condizione dei soggetti destinatari dei provvedimenti
delle stesse.
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