Newsletter 10 - Locatelli Studio Legale

 STUDIO LEGALE LOCATELLI
STUDIO LEGALE LOCATELLI
NEWSLETTER 10/2015
del 20.04.15
1.
DANNO DA NASCITA INDESIDERATA: I CONFINI DELL’ONERE PROBATORIO E LA SUSSISTENZA DI UN
DIRITTO A NON NASCERE SE NON SANO – RIMESSIONE DELLA QUESTIONE ALLE SEZIONI UNITE
Cass. civ., sez. III, ordinanza 23 febbraio 2015, n. 3569
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2.
PENSIONE DI REVERSIBILITA’ E RISARCIMENTO DEL DANNO PATRIMONIALE CONO CUMULABILI?
RIMESSIONE DELLA QUESTIONI ALLE SEZIONI UNITE
Cass. civ., sez. III, ordinanza n. 4447/2015
3.
CTU ESPLORATIVA E DANNO DI INCAPACITA’ LAVORATIVA GENERICA E SPECIFICA
Cass. civ., sez. VI, sentenza n. 7639/2015 depositata il 15 aprile 2015
4.
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ILLEGITTIMA LA FACOLTA’ DEL QUERELANTE DI OPPORSI ALLA DEFINIZIONE DEL PROCEDIMENTO CON
L’EMISSIONE DI DECRETO PENALE DI CONDANNA
Corte Cost., sentenza del 27 febbraio 2015, n. 23
5.
L’ASL E’ RESPONSABILE IN SOLIDO DELL’OPERATO DEL MEDICO DI MEDICINA GENERALE
CONVENZIONATO
Cass. civ., sez. VI, 27 marzo 2015, n. 6243
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STUDIO LEGALE LOCATELLI
1.
DANNO DA NASCITA INDESIDERATA: I CONFINI DELL’ONERE PROBATORIO E LA SUSSISTENZA DI
UN DIRITTO A NON NASCERE SE NON SANO – RIMESSIONE DELLA QUESTIONE ALLE SEZIONI
UNITE
Cass. civ., sez. III, ordinanza 23 febbraio 2015, n. 3569
L’ordinanza in commento rimette al vaglio della Sezioni Unite le due questioni attinenti alla tematica del
cosiddetto danno da nascita indesiderata, ricorrente quando, a causa del mancato rilievo dell’esistenza di
malformazioni congenite del feto, la gestante perda la possibilità di interrompere la gravidanza.
Quanto al contenuto della prova richiesta alla madre relativamente alla sua volontà di orientarsi verso
l’interruzione della gravidanza se compiutamente informata dell’esistenza di malformazioni del feto, la Corte
riassume i due contrastanti orientamenti giurisprudenziali, uniformi nel sostenere la necessità che spetti alla
donna l’onere di dimostrare che l’accertamento dell’esistenza di anomalie o malformazioni l’avrebbe indotta ad
interrompere la gravidanza e, altresì, che la conoscenza di tali elementi avrebbe generato nella gestante uno stato
patologico tale da mettere in pericolo la sua salute fisica o psichica (con ciò rendendosi praticabile il ricorso
all’interruzione della gravidanza oltre il novantesimo giorno), ma fortemente divergenti in ordine ai limiti di tale
onere probatorio.
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A mente di un primo più risalente orientamento, infatti, è sufficiente che la donna alleghi che si sarebbe avvalsa di
quella facoltà (di interrompere la gravidanza) se fosse stata informata della grave malformazione del feto, essendo
in ciò implicita la ricorrenza delle condizioni di legge per farvi ricorso, compresa quella del pericolo per la salute fisica
o psichica derivante dal trauma connesso all’acquisizione della notizia (nel pieno rispetto, quindi, dei requisiti
indicati dall’art. 6 della legge n. 194/1978 per ricorrere all’aborto superati i 90 giorni).
Secondo una recente impostazione giurisprudenziale, invece, nemmeno la semplice richiesta formulata dalla
gestante di sottoporsi ad esami volti ad accertare l’esistenza di eventuali anomalie del feto esaurirebbe il suo
onere probatorio, trattandosi di indizi privi dei caratteri di gravità ed univocità da integrarsi con elementi
ulteriori (di qualsiasi genere) da sottoporre all’esame del giudice.
Non è tutto. Infatti anche con riferimento alla legittimazione del nato a pretendere il risarcimento del danno a
carico del medico (e/o della struttura sanitaria) che col suo inadempimento abbia privato la gestante della
possibilità di accedere all’interruzione della gravidanza si registrano due filoni giurisprudenziali contrapposti.
Secondo una rigorosa impostazione giurisprudenziale, non sarebbe configurabile un diritto a non nascere o a
non nascere se non sano poiché l’ordinamento positivo tutela il concepito e l’evoluzione della gravidanza
esclusivamente verso la nascita, essendo pertanto (al più) configurabile un diritto a nascere e a nascere sano,
suscettibile di essere inteso esclusivamente nella sua positiva accezione. Il minore non sarebbe, quindi, legittimato a
far valere come danno proprio l’essere egli affetto da malformazioni congenite per non essere stata la madre, per
difetto di informazione, messa nella condizioni di tutelare il di lei diritto alla salute facendo ricorso all’aborto.
Altra giurisprudenza ammette, invece, la configurabilità in capo al figlio di un diritto al risarcimento in caso di
omessa diagnosi di malformazioni genetiche poiché il medesimo, per la violazione del diritto
all’autodeterminazione della madre, si duole in realtà non della nascita ma del proprio stato di infermità (che sarebbe
mancato se egli non fosse nato). In altri termini, una volta venuto ad esistenza il nato avrebbe diritto ad essere
risarcito da parte del sanitario con riguardo al danno consistente ad alleviare la propria condizione di vita impeditiva
di una libera estrinsecazione della personalità, a nulla rilevando né che la sua patologia fosse congenita, né che la
madre, ove fosse stata informata della malformazione, avrebbe verosimilmente scelto di abortire.
2.
PENSIONE DI REVERSIBILITA’ E RISARCIMENTO DEL DANNO PATRIMONIALE CONO CUMULABILI?
RIMESSIONE DELLA QUESTIONI ALLE SEZIONI UNITE
Cass. civ., sez. III, ordinanza n. 4447/2015
L’ordinanza in commento rimetteSTUDIO
al vaglio
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Sezioni Unite la questione circa la riconducibilità della
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prestazione previdenziale indennitaria alla categoria del danno patrimoniale risarcibile a seguito di un fatto
illecito (nella specie un incidente sciistico mortale).
Su tale problematica si sono registrati due contrapposti orientamenti.
A mente del primo, dal montante risarcitorio per danno patrimoniale conseguente a fatto illecito devono escludersi
le prestazioni erogate dall’assicuratore sociale o dall’ente previdenziale, non potendo in tal caso trovare rilievo il
principio della compensatio lucri cum damno, giacché prestazione previdenziale e danno non scaturiscono entrambi
dal fatto illecito, posto che la prima sorge direttamente dalla legge.
Ad affermare, invece, la non cumulabilità tra pensione di reversibilità e risarcimento del danno patrimoniale è
stata la S.C. nella recente sentenza n. 1357 del 13 giugno 2014 (commentata nella Newsletter n. 8), recuperando
così un orientamento risalente nel tempo teso, appunto, a negare la possibilità di cumulare il risarcimento del
danno con eventuali prestazioni previdenziali percepite in conseguenza del fatto illecito, in quanto il beneficio
erogato dall’assicuratore sociale o dall’ente previdenziale abbia lo scopo di “attenuare il danno patrimoniale subito
dai familiari della vittima”, con ciò elidendosi in parte qua l’esistenza del danno risarcibile.
In risposta a tale orientamento, però, si è posta recentemente la sentenza n. 20548 del 30 settembre 2014 chiara
nel sostenere che non può essere detratto quanto già percepito dal danneggiato a titolo di pensione di reversibilità,
ovvero a titolo di assegni, di equo indennizzo o di qualsiasi altra speciale erogazione connessa alla morte o
all’invalidità, trattandosi di attribuzioni che si fondano su un titolo diverso dall’atto illecito e non hanno finalità
risarcitorie.
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CTU ESPLORATIVA E DANNO DI INCAPACITA’ LAVORATIVA GENERICA E SPECIFICA
Cass. civ., sez. VI, sentenza n. 7639/2015 depositata il 15 aprile 2015
La sentenza in commento anzitutto, specifica quale sia la natura da riconoscersi alla Consulenza Tecnica d’Ufficio,
accertamento che non deve essere considerato un mezzo istruttorio in senso proprio, avendo la finalità di
coadiuvare il giudice nella valutazione di elementi acquisiti o nella soluzione di questioni che necessitino di specifiche
conoscenze. Ne consegue che il suddetto mezzo di indagine non può essere utilizzato al fine di esonerare la parte dal
fornire la prova di quanto assume, ed è quindi legittimamente negato qualora la parte tenda con la consulenza a
supplire alla deficienza delle proprie allegazioni o offerte di prova, ovvero a far compiere una indagine esplorativa alla
ricerca di elementi, fatti o circostanze non provati.
Nel caso sottoposto al vaglio della Corte, questo il ragionamento utilizzato per rigettare la richiesta della
danneggiata di essere sottoposta ad una consulenza psichiatrica, pretesa non supportata da alcun elemento di
prova ma unicamente dalla prospettazione di una sintomatologia soggettiva che, quindi, rendeva la consulenza
richiesta meramente perlustrativa e non rispettosa del principio dell’onere della prova gravante sul danneggiato.
Quanto, poi, al danno da riduzione della capacità lavorativa generica la Suprema Corte ha specificato che tale
pregiudizio viene tradizionalmente ricondotto nell’ambito del danno non patrimoniale, sotto il profilo del danno
biologico poiché esso non attiene alla produzione del reddito, ma si sostanzia – in quanto lesione di un’attitudine o
di un modo di essere del soggetto – in una menomazione all’integrità psico-fisica risarcibile, appunto, quale danno
biologico.
All’interno della categoria del danno patrimoniale va, invece, inserito il danno da incapacità lavorativa specifica,
non liquidabile però in via automatica poiché l’accertamento dell’esistenza di postumi permanenti incidenti sulla
capacità lavorativa specifica non comporta l’automatico obbligo di risarcimento del danno patrimoniale da parte del
danneggiante, dovendo comunque il soggetto leso dimostrare, in concreto, lo svolgimento di un’attività produttiva di
reddito e la diminuzione o il mancato conseguimento di questo in conseguenza del fatto dannoso.
4.
STUDIO LEGALE LOCATELLI
ILLEGITTIMA LA FACOLTA’ DEL QUERELANTE DI OPPORSI ALLA DEFINIZIONE DEL
PROCEDIMENTO CON L’EMISSIONE DI DECRETO PENALE DI CONDANNA
Corte Cost., sentenza del 27 febbraio 2015, n. 23
Con la pronuncia in commento la Corte Costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 459,
comma I, c.p.p. per violazione degli artt. 3 e 111 Cost. nella parte in cui prevede la facoltà del querelante di opporsi, in
caso di reati perseguibili a querela, alla definizione del procedimento con l’emissione di decreto penale di condanna.
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Secondo la Consulta, infatti, una volta ampliato il campo dei reati per i quali è possibile definire il procedimento con
il decreto penale di condanna comprendendovi anche i reati procedibili a querela (scelta operata nel 1999 con il
dichiarato scopo di favorire sempre più il ricorso a riti alternativi di tipo premiale per assicurare la deflazione del carico
penale necessaria per l’effettivo funzionamento del rito accusatorio), l’attribuzione di una mera facoltà al querelante,
consistente nell’opposizione alla definizione del procedimento mediante il decreto penale di condanna, introduce un
evidente elemento di irrazionalità. Ciò in quanto: a) distingue irragionevolmente la posizione del querelante rispetto a
quella della persona offesa dal reato per i reati perseguibili d’ufficio (per i quali, l’opzione del rito alternativo è
rimessa esclusivamente alla valutazione del pubblico ministero); b) non corrisponde ad alcun interesse meritevole
di tutela del querelante stesso; c) reca un significativo vulnus all’esigenza di rapida definizione del processo; e) è
intrinsecamente contraddittoria rispetto alla mancata previsione di una analoga facoltà di opposizione alla
definizione del processo mediante l’applicazione della pena su richiesta delle parti, in quanto tale rito speciale può
essere una modalità di definizione del giudizio nonostante l’esercizio, da parte del querelante, del suo potere
interdittivo. Infatti, qualora il condannato avanzi richiesta di applicazione della pena e ottenga il consenso del
pubblico ministero, al querelante, anche se costituito parte civile, non resta alcun potere di interdizione del rito
dovendo trovare esclusivamente nella sede civile il luogo della tutela del proprio interesse al risarcimento del danno.
In definitiva, secondo la Corte, il permanere di una tale facoltà in capo al querelante comporterebbe una
dilatazione dei tempi del processo irragionevole perché non sorretta da alcuna valida ratio giustificativa,
violandosi così il principio della ragionevole durata del processo contemplato al secondo comma dell’art. 111
della Costituzione.
5.
L’ASL E’ RESPONSABILE IN SOLIDO DELL’OPERATO DEL MEDICO DI MEDICINA GENERALE
CONVENZIONATO
Cass. civ., sez. VI, 27 marzo 2015, n. 6243
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La Corte di Cassazione affronta, con una decisione assolutamente innovativa, un tema di grande interesse per
medici, aziende ospedaliere e assicuratori, riguardante la possibilità per la ASL di essere considerata responsabile
nei confronti del paziente ai sensi degli artt. 1228 e/o 2049 c.c. per la condotta posta in essere da un medico di
base con la medesima convenzionato.
Il caso affrontato dalla Corte riguarda un Medico di Medicina generale responsabile di essere intervenuto con
estremo ritardo rispetto ad una situazione di presunta ischemia cerebrale e di aver prescritto, in seguito, alcune
cure ritenute dai giudici del tutto inadeguate, determinandosi quale conseguenza la paralisi della parte sinistra
del corpo del paziente, con un danno di carattere sia patrimoniale sia non patrimoniale di elevata entità.
Per la Corte di legittimità si è, dunque, presentata l’occasione di ritornare sulla questione della sussistenza o
meno di responsabilità solidale della ASL in caso di danni arrecati dall’operato di un medico di base
convenzionato: problematica che era stata risolta in senso negativo da un orientamento precedente.
E’ noto che il Medico di Medicina generale è una figura imprescindibile nel contesto del Servizio sanitario
nazionale, costituendo, accanto alle diverse posizioni dei Medici di continuità assistenziale e di Pronto soccorso,
il primo, diretto e basilare punto di riferimento per i cittadini che necessitano di assistenza sanitaria.
L’importanza sociale pacificamente riconosciuta a tale figura continua tuttora a spiegare e giustificare il carattere
autonomo della fonte normativa posta a presidiarne la disciplina.
Il fondamento legislativo della figura del cosiddetto Medico di base è da rinvenirsi nella Legge n. 833 del 23
dicembre 1978, istitutiva del Servizio sanitario nazionale, disciplina integrata dagli accordi collettivi nazionali
sottoscritti dalle rappresentanze sindacali
dei singoli
medici, che vengono periodicamente aggiornati e si
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preoccupano di individuare in maniera precisa i compiti e gli obblighi spettanti al medico di primo livello.
In particolare, per ciò che concerne il rapporto tra ASL e Medico di base vengono in rilievo gli articoli 14 e 25
della normativa.
Se, infatti, secondo la lettera h) del III comma dell’art. 14 spetta alle Aziende Sanitarie Locali provvedere
all’assistenza medico-generica (nell’ambito delle proprie competenze l’unità sanitaria locale provvede in
particolare…….h) all’assistenza medico-generica e infermieristica, domiciliare e ambulatoriale), dal III comma
dell’art. 25 si ricava che l’assistenza medico-generica e pediatrica è prestata dal personale dipendente o
convenzionato del servizio sanitario nazionale operante nelle unità sanitarie locali o nel comune di residenza del
cittadino.
Sulla base di queste norme, l’orientamento precedente riteneva che l’Azienda sanitaria non fosse civilmente
responsabile per i danni provocati dal medico convenzionato, e ciò faceva partendo dal presupposto che
l’assetto legislativo sostanzialmente non distingueva - con riguardo al rapporto con il paziente - la posizione del
medico convenzionato da quella del medico non convenzionato, tanto che in ambedue i casi si riteneva che il
professionista godesse dello stesso tipo di libertà nell’esecuzione delle sue prestazioni, al di fuori di ogni
controllo preventivo di merito o di potere di direzione da parte della ASL di riferimento.
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Di conseguenza, secondo tale prospettiva, il medico convenzionato andava considerato alla stregua di un libero
professionista del tutto autonomo, scelto dal paziente in piena libertà, non esercitando la ASL alcun potere di
vigilanza, controllo o direzione, al punto che il professionista non può essere ritenuto un preposto che non
svolge la sua attività in piena autonomia ma è vincolato dall’obbligo di rispettare gli ordini o le direttive del
soggetto preponente (Cass. pen., 23 settembre 2008, n. 36502).
In definitiva, non veniva ipotizzata una corresponsabilità dell’Azienda sanitaria locale ai sensi dell’art. 1228 c.c. (a
norma del quale chi si vale dell’opera di terzi per adempiere alla propria obbligazione risponde anche dei fatti
dolosi o colposi di costoro), non ricorrendo né un rapporto di immedesimazione organica né di ausiliarietà fra
l’azienda sanitaria e il medico convenzionato; quest’ultimo era considerato, infatti, libero professionista scelto
dal paziente in piena autonomia.
A stravolgere questa tesi, si pone ora la sentenza in commento, chiara nell’affermare un nuovo principio, e cioè
che l’ASL è responsabile civilmente, ai sensi dell’art. 1228 c.c., del fatto illecito che il medico, con essa
convenzionato per l’assistenza medico-generica, abbia commesso in esecuzione della prestazione curativa, ove
resa nei limiti in cui la stessa è assicurata e garantita dal S.S.N. in base ai livelli stabiliti secondo la legge.
I passaggi argomentativi attraverso i quali è stata raggiunta questa nuova interpretazione trovano il loro
fondamento in una differente lettura, rispetto a quella evidenziata, delle fonti normative riguardanti il rapporto
tra ASL e Medico di Medicina Generale.
Infatti, secondo la Corte, proprio in forza degli artt. 14, comma III, lett. h) e 25, comma III della legge istitutiva del
Servizio sanitario nazionale si evincerebbe il compito specifico, attribuito ex lege, alle Unità sanitarie locali di
erogare una serie di prestazioni curative, compresa l’assistenza medico-generica sia in forma domiciliare, che
ambulatoriale, assicurando i livelli di prestazioni stabiliti dal piano sanitario nazionale.
Fruitore di tale prestazione è l’utente del S.S.N., che ha il diritto di godere dell’assistenza medico-generica,
prestata dal personale dipendente o convenzionato del servizio sanitario nazionale operante nelle unità
sanitarie locali o nel comune di residenza del cittadino.
Da tale interpretazione conseguono, secondo la sentenza di marzo, una serie di considerazioni.
Anzitutto, la scelta del medico di fiducia operata dal cittadino risulterebbe essere non libera ma obbligata,
potendo ricadere o sul medico pubblico dipendente operante nella USL o sul medico convenzionato operante
nel Comune di residenza dell’utente del S.S.N.
Di poi, il rapporto di convenzionamento che lega l’ASL al medico di base si distinguerebbe da quello della libera
professione, dovendo essere considerato un rapporto di lavoro autonomo “parasubordinato”, che si svolge, di
norma, su un piano di parità, sebbene sia comunque costituito in vista dello scopo di soddisfare le finalità
istituzionali del servizio sanitario nazionale, dirette a tutelare la salute pubblica.
Inoltre, si configurerebbe chiaramente a carico della ASL un’obbligazione ex lege di prestare l’assistenza medicogenerica all’utente del S.S.N. avvalendosi per il concreto adempimento della medesima di personale medico alle
proprie dipendenze ovvero in rapporto di convenzionamento, con la diretta conseguenza che si tratterebbe di
un obbligo quoad effectum contrattuale, venendo in rilievo in caso di inadempimento le disposizioni degli artt.
1218 e ss. c.c.
In definitiva, da tale ragionamento traspaiono:
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a) da un lato, la posizione di creditore della prestazione curativa assunta dall’utente del Servizio Sanitario
Nazionale nei confronti della ASL;
b) dall’altro, la qualifica di debitore rivestita dalla ASL medesima in quanto soggetto pubblico tenuto ad
adempiere;
c) infine, il ruolo di ausiliario del debitore riconosciuto al medico generico convenzionato, chiamato a dare
esecuzione alla prestazione che grava in capo alla ASL.
La conclusione cui giunge la Corte è, quindi, nel senso di ritenere operante l’art. 1228 c.c. nei confronti dell’ASL,
sulla base del fatto che il debitore in ogni caso si avvale dell’opera del terzo nell’attuazione della sua
obbligazione, ponendo tale opera a disposizione del creditore.
Tale fenomeno, oltretutto e secondo la S.C., non sarebbe intaccato dalla scelta dell’utente, la quale, come visto,
oltre ad essere effettuata a monte nei confronti del debitore ASL (senza giuridico coinvolgimento del medico
prescelto), è ristretta “nei limiti oggettivi dell’organizzazione dei servizi sanitari” e, dunque, esercitabile
nell’ambito del “personale” del S.S.N. che la stessa ASL ha previamente selezionato, mediante l’accesso al
convenzionamento.
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Infine, a margine della nuova prospettiva sul tema specifico, va rilevato che con questa stessa sentenza non si è
persa l’occasione di ribadire la natura contrattuale della responsabilità del medico convenzionato nei confronti
dell’utente; il legame medico-paziente rimane per la Corte - nonostante qualche soffio di vento nuovo creato dal
Decreto Balduzzi - da ricondursi al contatto sociale, tenuto conto dell’affidamento che il medico crea per essere
stato prescelto per rendere l’assistenza sanitaria dovuta e sulla base di una professione protetta.