parere 12 gennaio 09

Avv. Enrico Pennasilico
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Milano, 12 gennaio 2009
EP/fp
Spettabile
OMCeOMI
Oggetto: nota a sentenza Corte di Cassazione sezione IV penale 23/9/2008 n. 36502
Ho tratto dal WEB la sentenza che allego in copia ed osservo:
La vicenda processuale
Il Tribunale di Napoli, con sentenza 19/4/2004, aveva riconosciuto il medico
imputato colpevole del reato di omicidio colposo condannandolo alla pena di giustizia e
contestualmente aveva condannato l’imputato e il responsabile civile ASL, in solido, al
risarcimento dei danni da liquidarsi in separato giudizio.
La morte della paziente, la cui colpa era stata addebitata al sanitario, avvenne per
shock anafilattico a seguito dell’assunzione del farmaco Monocid a cui la paziente era
allergica.
La Corte d’ Appello di Napoli confermava la sentenza.
La ASL, quale responsabile civile, proponeva ricorso in Cassazione censurando la
pronuncia perché l’aveva condannata a risarcire in solido con il medico i danni alle parti
civili.
La Cassazione ha ritenuto fondato il ricorso per i seguenti motivi.
La Cassazione ha criticato quanto stabilito nella sentenza della Corte d’Appello che
aveva affermato la responsabilità civile della ASL in quanto “il rapporto che lega il
paziente all’istituzione privata o pubblica che sia ha natura contrattuale di spedalità
atipica in cui l’istituzione assume una obbligazione principale avente ad oggetto la cura
del paziente” ed una accessoria di salvaguardia di quest’ultimo “dall’aggressione
proveniente dalla struttura ovvero da imperizia o negligenza delle persone con le quali è
intervenuta la convenzione”
La Corte d’Appello aveva affermato che la responsabilità contrattuale della ASL
deriverebbe dal rapporto che la lega contrattualmente al medico convenzionato e dalla
relazione tra il paziente e la ASL di appartenenza.
Sempre la Corte d’Appello, in definitiva, aveva ritenuto che il medico convenzionato
opererebbe quale ausiliario della ASL la quale sarebbe passibile di responsabilità ai sensi
dell’art. 2043 del codice civile (responsabilità aquiliana).
La Corte di Cassazione ha viceversa ritenuto che tale convincimento non poteva
essere condiviso.
Il Giudice della legittimità, conformandosi ad un orientamento giurisprudenziale
precedente (sentenza . 34460 del 16 aprile 2003), ha ritenuto che nel caso in esame non
ricorreva né un rapporto di immedesimazione organica, né di ausiliarietà tra la ASL e il
medico convenzionato.
Il medico convenzionato invero andava considerato alla stregua di un libero
professionista del tutto autonomo scelto dal paziente in piena libertà.
La ASL in concreto non esercitava su detto medico alcun potere di vigilanza,
controllo o direzione, sicché il professionista non poteva essere ritenuto un preposto il
quale non svolge la sua attività in piena autonomia ma è vincolato dall’obbligo di
rispettare gli ordini e le direttive del soggetto preponente.
La Corte ha quindi stabilito che il medico convenzionato è del tutto libero sia nella
predisposizione dell’organizzazione che mette a disposizione del paziente, sia nella scelta
delle cure da praticare.
Ha insegnato la Corte che l’attuale assetto normativo non distingue
sostanzialmente con riguardo al rapporto con il paziente tra la posizione del medico
convenzionato e quella del medico non convenzionato, tanto che in ambedue i casi può
ritenersi che il professionista goda dello stesso tipo di libertà nell’esecuzione delle
sue prestazioni al di fuori di ogni controllo preventivo di merito o di potere di direzione
da parte della ASL di riferimento.
Ha quindi ritenuto che non può affermarsi che il medico convenzionato sia un
ausiliario dell’azienda sanitaria né che quest’ultima assuma in qualche modo il rischio
della libera attività del sanitario. Ha quindi ribadito che non potevano trovare
applicazione nel caso di specie gli artt. 1228 e 2049 del codice civile, norme che pongono a
carico del datore di lavoro la responsabilità per i danni arrecati dai suoi dipendenti con
dolo o colpa.
Il medico convenzionato quindi non poteva essere considerato una longa manus della
ASL né quest’ultima poteva essere considerata un imprenditore o comunque un
committente che organizza l’attività dei suoi collaboratori o del proprio personale.
Concludeva quindi che non ricorre tra il paziente e la ASL, come invece avviene tra il
paziente e la Casa di cura (vedi Cassazione Sezioni Unite sentenza n. 9556 dell’1/7/2002)
il cosiddetto contratto di spedalità in virtù del quale la struttura si impegna a fornire
prestazioni di natura alberghiera, a mettere a disposizione personale medico e
paramedico, e ad apprestare i medicinali e le attrezzature necessarie così costituendosi un
rapporto atipico da cui discende una responsabilità della struttura medesima ai sensi dei
summenzionati artt. 1228 e 2049 c.c., né poteva sostenersi, come aveva fatto il Giudice
d’appello, che la responsabilità della ASL derivasse dall’applicazione del principio
dell’apparenza considerato che nella specie il medico non aveva certo prospettato di
agire in rappresentanza della stessa ASL né le circostanze esistenti potevano indurre il
paziente a pensare che il medico fosse un mero rappresentante dell’Azienda sanitari a e
non un libero professionista
Concludeva quindi escludendo la responsabilità della ASL in quanto la prestazione
sanitaria non era stata fornita direttamente dalla stessa e che unico debitore del servizio
sanitario doveva essere considerato il medico dovendosi escludere la ricorrenza di
qualunque relazione tra l’azienda sanitaria e il paziente.
Abbiamo voluto riportare letteralmente amplissimi stralci della pronuncia, esemplare
anche per la sua straordinaria chiarezza ed univocità.
Da tale pronuncia viene ribadito con forza il principio che il medico convenzionato è
un medico libero professionista che svolge la sua attività professionale a favore del
cittadino che lo ha scelto assumendosi tutte le responsabilità connesse all’esercizio
professionale esattamente come se fosse un libero professionista non convenzionato .
Ciò significa quindi che il cittadino che si rivolge al medico convenzionato non
instaura un rapporto contrattuale con la relativa ASL la quale conseguentemente non è
tenuta a rispondere e a risarcire i danni conseguenza di comportamenti colposi o dolosi
del sanitario.
La sentenza è particolarmente importante perché ribadisce principi che spesso non
vengono rispettati nell’ambito della contrattazione collettiva nazionale per la disciplina
del rapporto che si instaura tra i medici di medicina generale e il servizio sanitario
nazionale.
In tale ambito invero vi è chi continua, in special modo la parte pubblica, a voler
considerare il medico convenzionato un soggetto parasubordinato pubblico laddove
viceversa una parte delle organizzazioni professionali mediche ribadisce che il medico
convenzionato è e rimane libero professionista e che il rapporto con il paziente che lo ha
scelto deve rimanere nell’ambito di un rapporto libero professionale con la sola differenza
che il compenso per l’attività svolta è a carico del servizio sanitario nazionale nelle sue
articolazioni territoriali delle ASL con un meccanismo disciplinato dagli accordi collettivi
nazionali di lavoro .
E’ indiscutibile quindi che di tale sentenza e dei principi stabiliti dalla legge le parti
che contrattano gli accordi collettivi nazionali per la medicina convenzionata non possono
non tener conto, di tal che accordi che snaturassero il rapporto libero professionale tra il
medico ed il paziente ben potrebbero essere contestati dinnanzi alla competente autorità
giurisdizionale.
Conclusivamente il medico convenzionato, al pari del medico non convenzionato,
è un libero professionista che, così come è libero di scegliere il tipo di cura, si assume
ogni responsabilità, oltre che penale anche civile, nei confronti del proprio paziente,
unico essendo il rapporto contrattuale tra il medico e il paziente non instaurandosi altro
rapporto contrattuale tra il paziente e la ASL di appartenenza tenuta solo a
corrispondere il compenso al sanitario secondo quanto disciplinato dagli accordi
collettivi nazionali di categoria.
Anche per questi motivi è estremamente utile, se non assolutamente necessario, che
il medico convenzionato si occupi per stipulare una polizza di assicurazione adeguata con
primaria compagnia, che lo copra dal rischio della responsabilità civile, nonché una
polizza per le spese legali che potrebbe essere chiamato a sopportare nel denegato caso
che il paziente ritenesse di agire nei suoi confronti per una vera o presunta sua
responsabilità professionale anche perché il contenzioso in subiecta materia assume
sempre maggiori dimensioni .
Il costo per la polizza, essendo connesso all’esercizio dell’attività professionale,
diviene una spesa fiscalmente considerabile.
Rimanendo a Vostra disposizione per quant’altro dovesse occorrerVi ben
cordialmente Vi saluto.
(avv. Enrico Pennasilico)