www.ildirittoamministrativo.it 1 N. 04773/2014REG.PROV.COLL. N

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N. 04773/2014REG.PROV.COLL.
N. 07705/2011 REG.RIC.
N. 07735/2011 REG.RIC.
R E P U B B L I C A
I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul
ricorso
numero
di
registro
generale
7705
del
2011,
proposto
da:
Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro
tempore, rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria in
Roma, via dei Portoghesi, 12;
contro
Conto Tv s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli
avvocati Francesco Cardarelli e Filippo Lattanzi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato
Filippo Lattanzi in Roma, via Pierluigi da Palestrina,47;
nei confronti di
Sky Italia s.r.l.;
sul
ricorso
numero
di
registro
generale
7735
del
2011,
proposto
da:
Sky Italia s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli
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avvocati Giuseppe Franco Ferrari e Mario Siragusa, con domicilio eletto presso lo studio
dell’avvocato Giuseppe Franco Ferrari in Roma, via di Ripetta, 142;
contro
Conto Tv s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli
avvocati Filippo Lattanzi e Francesco Cardarelli, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato
Filippo
Lattanzi
in
Roma,
via
Pierluigi
da
Palestrina,47;
Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro
tempore, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria in
Roma,
via
dei
Portoghesi,
12;
Adiconsum- Associazione Difesa Consumatori e Ambiente, Mediaset s.p.a.;
per la riforma
quanto al ricorso n. 7705 del 2011:
della sentenza del T.a.r. Lazio - Roma: Sezione I n. 03964/2011, resa tra l parti, concernente
chiusura procedimento di valutazione impegni senza accertamento infrazione
quanto al ricorso n. 7735 del 2011:
della sentenza del T.a.r. Lazio - Roma: Sezione I n. 03964/2011, resa tra le parti, concernente
chiusura procedimento di valutazione impegni senza accertamento infrazione
Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Conto Tv s.r.l. e dell’Autorità Garante della Concorrenza e
del Mercato;
Visto gli appelli incidentali proposti da Conto TV s.r.l.
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 giugno 2014 il consigliere Roberto Giovagnoli e uditi
per le parti l’avvocato dello Stato Pio Marrone, l’avvocato Lattanzi e l’avvocato Ferrari;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Con sentenza 9 maggio 2011, n. 3964, il T.a.r. Lazio, accogliendo il ricorso proposto da Conto
TV s.r.l., ha annullato la delibera dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (di seguito
anche solo AGCM o l’Autorità) adottata il 7 luglio 2010, resa nel procedimento A407, con la quale
l’Autorità ha stabilito di: a) rendere obbligatori per la società Sky Italia s.r.l. gli impegni presentati,
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ai sensi dell’art. 14 ter, comma , legge n. 287 del 1990, nei termini decritti nel provvedimento; b)
chiudere il procedimento nei confronti della società Sky Italia s.r.l., senza accertare l’infrazione, ai
sensi dell’art. 14 ter, comma 1, legge n. 287 del 1990.
2. Il procedimento istruttorio conclusosi con la delibera oggetto del presente giudizio nasce da una
denuncia presentata all’AGCM da Conto TV (con nota del 26 maggio 2008, integrata il 24 giugno
2008), diretta a contestare la violazione da parte di Sky Italia s.r.l. (di seguito anche solo Sky)
dell’art. 82 del Trattato CE (ora art. 102 TFUE).
Conto TV, in particolare, lamentava che le condizioni economiche praticate da Sky nei suoi
confronti erano discriminatorie, in quanto Sky praticava a terzi, e, soprattutto, alle proprie divisioni
commerciali, prezzo molti più vantaggiosi per i medesimi servizi di accesso alla propria piattaforma
satellitare, rendendo così impossibile qualsiasi tipo di competizione per l’acquisto di alcuni eventi o
programmi pay-tv.
3. In seguito alla denuncia ricevuta, l’Autorità, in data 2 ottobre 2008, avviava, ai sensi dell’articolo
14 della legge n. 287 90, un’istruttoria nei confronti della società Sky Italia S.r.l. (di seguito Sky )
per accertare se le condotte da essa adottate nella fornitura dei servizi (wholesale) di accesso alla
propria piattaforma tecnica satellitare configurassero una violazione dell’articolo 82 del Trattato CE
(ora articolo 102 TFUE).
L’Autorità rilevava, anzitutto, che Sky, operatore dominante nel mercato della pay-TV in Italia,
ovvero nel mercato complessivo dei servizi televisivi a pagamento, fornisce ad operatori televisivi
terzi servizi all’ingrosso di accesso alla propria piattaforma satellitare. Secondo l’AGCM, l’accesso
wholesale alla piattaforma satellitare configurerebbe un mercato rilevante a s stante, di dimensione
nazionale, all’interno del quale sarebbe ulteriormente individuabile una posizione dominante in
capo a Sky.
Per la fornitura dei servizi di accesso wholesale alla propria piattaforma tecnica, Sky richiede alle
emittenti satellitari interessate il pagamento sia di tariffe una tantum che di corrispettivi periodici.
Tra questi ultimi figura anche la contribuzione ai costi comuni della piattaforma satellitare ,
corrispettivo richiesto al fine di ripartire i costi comuni della piattaforma tra tutti gli operatori che ne
fanno uso per offrire servizi di pay-TV, inclusa la stessa Sky.
Secondo quanto ipotizzato nel provvedimento di avvio dell’istruttoria, le condizioni economiche
praticate da Sky a Conto TV per i servizi di accesso alla propria piattaforma, e in particolare la
contribuzione ai costi comuni, sarebbero state discriminatorie rispetto alle condizioni che Sky
avrebbe riservato alle proprie divisioni interne. Inoltre, Sky avrebbe reso possibile all’emittente
Rete Tele
rescia di accedere di fatto alla piattaforma satellitare, al fine di trasmettere eventi
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calcistici in pay-per-vie , a condizioni economiche migliorative rispetto a quelle regolamentate
richieste a Conto TV, discriminandola così a svantaggio di quest’ultima.
La discriminazione posta in essere da Sky avrebbe ridotto la capacità di Conto TV di formulare
offerte competitive per l’acquisizione di contenuti di particolare rilievo strategico e commerciale,
con un effetto di preclusione anticoncorrenziale nel mercato a valle della pay-TV.
Nel provvedimento di avvio si rilevava come i suddetti comportamenti di Sky investissero mercati
nazionali e fossero, dunque, idonei a pregiudicare il commercio tra gli Stati membri. Si era,
pertanto, ritenuto che le condotte di Sky potessero dar luogo ad una violazione dell’articolo 82 del
Trattato CE (ora articolo 102 TFUE). i.
4. In data 22 gennaio 2010, Sky ha presentato impegni, ai sensi dell’articolo 14-ter della legge n.
287/90, che sono stati pubblicati sul sito internet dell’Autorità in data
febbraio 2010. Gli impegni,
sottoposti a market test, si articolavano sinteticamente come segue: a) impegno AGCM n. 1
ettaglio nella contabilità regolatoria delle condizioni economiche di accesso alla
piattaforma imputate alla divisione operativa
elibera n. 2
09 C
isCo14 di Sky secondo quanto indicato nella
S dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni e sue eventuali
modificazioni; b) impegno AGCM n. 2
bblighi di informativa sul diritto di accesso nel corso
delle negoziazioni con gli editori di canali; c) impegno AGCM n.
efinizione di una procedura
standard per la gestione delle richieste di accesso alla piattaforma; d) impegno AGCM n. 4
Predisposizione di un rapporto periodico sull’ottemperanza dell’Impegno AGCM n. .
Nel corso del market-test sono pervenute osservazioni sugli Impegni da parte di tre soggetti
TV, Adiconsum e Mediaset
Conto
i quali, nel complesso, hanno formulato considerazioni attinenti a tre
principali profili: i) la tardività degli Impegni; ii) l’inidoneità degli Impegni a far venir meno i
profili anticoncorrenziali oggetto di’istruttoria; iii) l’assenza di elementi innovativi negli Impegni
rispetto al quadro regolamentare esistente.
5. Con comunicazione del 31 marzo 2010, Sky, alla luce dei commenti risultanti dal market test ed
in risposta alle osservazioni formulate, ha proposto alcune modifiche accessorie degli impegni,
consistenti in una estensione della loro durata e in una diversa formulazione dell’impegno AGCM
n. 2.
Con riferimento al primo aspetto, Sky ha prolungato il periodo di vigenza degli impegni presentati,
fissando la nuova scadenza alla data del 31 marzo 2012 e chiarendo che, per il periodo successivo al
1° gennaio 2012, gli impegni, e in particolare quelli nn. 1 e 2, saranno applicati tenendo conto che
le condizioni economiche praticate da Sky per l’accesso alla propria piattaforma e da essa
pubblicate non saranno vincolate dalla delibera n. 233/09/CONS e sue modificazioni. Per quanto
riguarda il periodo dal 1° gennaio 2012 al 31 marzo 2012, pertanto, ogni rinvio alla delibera
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dell’AGCom e sue modificazioni è da intendersi come un rinvio alle condizioni di accesso applicate
in quel periodo da Sky, nel rispetto dei generali principi regolamentari vigenti.
Con riferimento agli obblighi di trasparenza di cui all’impegno AGCM n. 2, la modifica accessoria
di Sky comportava, in luogo della fornitura alle controparti delle informative sull’accesso alla
piattaforma nel corso di specifici negoziati, la loro pubblicazione in una sezione dedicata ai rapporti
con gli operatori terzi creata sul proprio sito internet.
In particolare, Sky si impegnava ad indicare i principali corrispettivi una tantum di attivazione, i
principali corrispettivi periodici nonché i corrispettivi previsti su base giornaliera per le offerte in
modalità pay-TV e pay-per-vie , indicandoli, ove necessario, mediante l’impiego di intervalli di
riferimento.
6. Con provvedimento del 7 luglio 2010, n. 21 16, l’AGCM, acquisito il parere favorevole
dell’AGCom, ha ritenuto che il complesso degli impegni presentati da Sky, in forza anche delle
modifiche apportate volte a rispondere alle osservazioni formulate nell’ambito del market test¸
risultasse idoneo a risolvere i profili anticoncorrenziali oggetto del procedimento.
7. Tale provvedimento è stato impugnato da Conto TV innanzi al T.a.r. Lazio, che, con la sentenza
in questa sede appellata, ne ha disposto l’annullamento.
8. Il T.a.r., in particolare, rilevato che la condotta contestata a Sky in sede di avvio del
procedimento aveva medio tempore certamente prodotto effetti pregiudizievoli ai fini della libertà di
concorrenza, ha accolto il motivo con cui la ricorrente ha sostenuto che gli impegni non potevano
essere presentati ed accettati a fronte di condotte che avevano, appunto, già consumato i loro effetti
a meno che, rispetto ad esse, non siano in grado di rimuovere questi ultimi con efficacia retroattiva.
Il T.a.r. ha rilevato che, a prescindere dalla idoneità degli impegni a far venire meno per il futuro i
profili anticoncorrenziali, gli impegni presentati ed accettati dall’AGCM non fossero idonei a fa
venire meno gli eventuali effetti pregiudizievoli già prodotti, né ad incidere sui rapporti contrattuali
in essere alla data di adozione della delibera.
A sostengo di tale conclusione – che si compendia nel principio secondo cui la presenza di effetti
concorrenziali irreversibilmente prodotti preclude la presentazione e l’accettazione di impegni ed
obbliga l’AGCM a concludere il procedimento accertando l’eventuale sussistenza dell’infrazione –
il T.a.r. richiama l’importanza dell’eventuale valenza probatoria che tale accertamento, compiuto
dall’Autorità istituzionalmente competente, potrebbe avere in un contenzioso civile di risarcimento
del danno.
Ciò, in quanto, secondo la sentenza impugnata, in presenza di un’Autorità indipendente istituita con
la specifica funzione di tutelare la concorrenza ed il mercato ed accertare lesioni alla libertà di
concorrenza, non sarebbe possibile ritenere che – sussistendo effetti irreversibili prodotti dalla
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condotta sospetta, destinati a permanere anche a seguito degli impegni presentati – la stessa
Autorità possa legittimamente abdicare alla propria funzione istituzionale, interrompendo il
procedimento volto al’accertamento di un abuso di posizione dominante, e che debba essere lo
stesso giudice civile a verificare incidentalmente se vi sia stato un abuso di posizione dominante al
fine di decidere sulla controversia in esame.
9. Il T.a.r. ha, invece, respinto le censure dirette a contestare, sotto il profilo della legittimità del
procedimento seguito dall’AGCM: a) la tardività degli impegni presentati e della relativa
accettazione (per la violazione del termine di tre mesi previsto dall’art. 14 ter legge n. 287 1990); b)
la mancata sottoposizione al c.d. market test dell’integrazione degli impegni presentata da Sky in
data 30 marzo 2010; c) la modalità concordata e negoziale degli impegni di Sky, accettati
dall’AGCM in assenza di contraddittorio.
10. Il T.a.r. ha, infine, ritenuto di assorbire l’ulteriore censura di merito proposta da Conto TV
diretta a contestare l’idoneità degli impegni a far venire meno anche per il futuro i profili
anticoncorrenziali.
11. Per ottenere la riforma della citata sentenza hanno proposto appello sia l’AGCM sia Sky Italia,
entrambe deducendone l’erroneità nella parte in cui il T.a.r. ha affermato che gli impegni non
potevano essere presentati ed accettati in quanto inidonei a rimuovere, per il passato, gli effetti
anticoncorrenziali già prodotti dalla condotta ipotizzata in capo a Sky.
12. Sky, in particolare, ha lamentato: a) da un lato, che la condotta ipotizzata a suo carico non
avrebbe, medio tempore, prodotto effetti irreversibili; b) dall’altro lato, che è comunque erroneo il
principio di diritto affermato dal T.a.r. secondo cui gli impegni non potrebbero essere accettati a
fronte di condotte che hanno consumato i loro effetti, a meno che non siano in gradi di rimuovere
retroattivamente tali effetti.
1 . L’AGCM, a sua volta, ha lamentato l’erroneità della sentenza del T.a.r. nella parte in cui,
richiedendo quale condizione necessaria per l’accettazione degli impegni la rimozione degli effetti
già prodotti, ha assegnato all’istituto degli impegni una funzione riparatrice ripristinatrice dello
status quo ante rispetto all’infrazione, che, però, non troverebbe alcun fondamento n nella legge
nazionale (art. 14 ter legge n. 287 del 1990), né nella normativa comunitaria (art. 9 reg. CE n.
1/2013).
14. Si è costituita in entrambi i giudizi Conto TV, la quale, oltre a chiedere il rigetto degli appelli
principali, ha proposto appello incidentale con il quale ha:
- censurato la sentenza del T.a.r. nella parte in cui ha respinto i motivi diretti a contestare i sopra
richiamati vizi procedimentali (tardività degli impegni presentati; illegittimità del procedimento
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condotto da AGCM in quanto caratterizzato da una negoziazione degli impegni anteriore alla loro
stessa formale presentazione da parte di Sky);
- riproposto il motivo assorbito dal T.a.r. diretto a contestare l’idoneità degli impegni a far venire
meno per il futuro i profili anticoncorrenziali.
15. Alla pubblica udienza del 5 giugno 2014 la causa è stata trattenuta per la decisione.
16. Occorre innanzitutto disporre la riunione degli appelli, trattandosi di ricorsi contro la stessa
sentenza.
17. Gli appelli principali, rispettivamente proposti da AGCM e da Sky meritano accoglimento.
18. Il Collegio non condivide il principio di diritto affermato dal T.a.r. secondo cui gli impegni non
possono essere accettati a fronte di condotte che hanno consumato i loro effetti, a meno che non
siano in grado di rimuoverli retroattivamente.
A giustificazione di tale principio, come sopra si è ricordato, il T.a.r. richiama la connessione
esistente, nell’ambito degli strumenti previsti dall’ordinamento a tutela della concorrenza e del
mercato, tra il c.d. public enformcement (esercitato dall’AGCM) e il c.d. private enforcement
affidato ai giudici civili. Proprio in nome di tale connessione , il T.a.r. ha ritenuto che l’AGCM
non potrebbe abdicare alla sua funzione di accertamento dell’eventuale infrazione nel caso in cui
la condotta ipotizzata abbia medio tempore già prodotto effetti anticoncorrenziali irreversibili, atteso
che, in presenza di tali effetti, l’accertamento dell’infrazione potrebbe essere fatto valere ai fini
probatori dai privati pregiudicati dalla condotta anticoncorrenziale per ottenere i rimedi civilistici
(in particolare il risarcimento del danno) innanzi al giudice ordinario.
Ciò, sempre secondo il T.a.r., al precipuo fine di evitare che, in un sistema in cui esiste una apposita
Autorità amministrativa indipendente incaricata di tutelare la concorrenza e accertare le infrazioni,
tale accertamento possa essere demandato al giudice civile, come accadrebbe, appunto, attraverso
l’accettazione degli impegni (che determinerebbe la conclusione del procedimento senza
accertamento dell’infrazione), pur in presenza di effetti irreversibili (potenzialmente destinati ad
essere fatti valere in sede civile) discendenti dalla condotta anticoncorrenziale ipotizzata.
19. Tali conclusioni non sono, come si accennava, condivise dal Collegio.
A differenza di quanto sostenuto dal T.a.r., pubblic enforcement e private enforcement non vanno
sovrapposti, essendone diverse sia la natura, sia la finalità perseguita.
Gli strumenti di pubblic enforcement svolgono una funzione tipicamente punitiva ed afflittiva e
sono finalizzati primariamente a garantire l’interesse pubblico ad un assetto concorrenziale dei
mercati. La pretesa del privato al corretto esercizio di tale funzione
punitiva , per quanto
costituisca, come anche la giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di evidenziare, un
interesse giuridicamente rilevante, non ha, tuttavia, la consistenza e la pienezza del diritto
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soggettivo che il privato vittima di specifiche condotte anticoncorrenziali può far valere, con
l’azione di risarcimento del danno, dinanzi al giudice civile, attivando, appunto, gli strumenti di
private enforcement.
Si tratta di due strumenti di tutela che certamente conoscono momenti di interferenza, ma che
operano, comunque, su piani autonomi e distinti.
Proprio in nome di tale autonomia, non è possibile stabilire, come, invece, sembra presupporre la
sentenza appellata, una sorta di preferenza a favore dei rimedi di public enforcement rispetto a
quelli di private enforcement, anche solo nel senso di ritenere che la sede privilegiata per
l’accertamento dell’infrazione sia, comunque, quella del procedimento amministrativo affidato
all’AGCM. Con la conseguenza ulteriore che l’accertamento dell’infrazione dovrebbe, comunque,
essere compiuto in sede amministrativa (da parte dell’AGCM, appunto), pure nei casi in cui il suo
effetto sarebbe solo quello di precostituire una prova destinata ad essere spesa nel giudizio civile
di risarcimento del danno.
Non vi è, al contrario, alcun ostacolo, né di carattere normativo, né di carattere sistematico, che si
frappone, pur in pendenza di un parallelo procedimento amministrativo avviato dall’AGCM, al
riconoscimento in capo al giudice civile di un autonomo potere di accertamento dell’infrazione al
fine di concedere i relativi rimedi di private enforcement.
Del resto, opinando diversamente, si arriverebbe alla inaccettabile e paradossale conclusione
secondo cui l’esercizio dei poteri di public enforcement (fra i quali rientra anche il potere di
accettare gli impegni ritenuti idonei a far venire meno i profili anticorrenziali) verrebbe
indebitamente piegato alle esigenze proprie del diverso sistema di private enforcement. La
vicenda in esame è emblematica del pericolo di tale contaminazione : secondo la sentenza
appellata, invero, la possibilità di un giudizio civile avente ad oggetto il risarcimento dei danni
medio tempore irreversibilmente prodotti, in ipotesi, dalla condotta contestata a Sky,
condizionerebbe l’esercizio dei poteri di public enforcement dell’AGCM, impedendole di accettare
gli impegni, a prescindere da ogni ulteriore valutazione in ordine alla loro idoneità ad eliminare,
sotto il profilo pubblicistico, i profili anticoncorrenziali.
Del resto, le conclusioni del T.a.r. trovano un ulteriore elemento di criticità nella considerazione
secondo cui, l’eventuale accertamento dell’infrazione che l’AGCM dovrebbe compiere avrebbe,
comunque, nel giudizio civile di risarcimento del danno una valore probatorio limitato: per quanto
autorevole
argomento di prova, l’accertamento compiuto dell’AGCM avrebbe, infatti, nel
giudizio civile, la natura e gli effetti tipici del provvedimento amministrativo in cui tale
accertamento è contenuto, il che non esclude, appunto, che il giudice civile possa, nell’esercizio
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autonomo della funzione giurisdizionale ad esso spettante, opinare diversamente in ordine
all’esistenza della infrazione contestata e ritenuta esistente dall’AGCM.
20. Le considerazioni svolte evidenziano la fondatezza degli appelli principali presentati da AGXM
e da Sky. Sotto tale profilo, dunque, in riforma della sentenza impugnata, deve essere respinto il
relativo motivo di ricorso proposto in primo grado da Conto TV.
21. ccorre, a questo punto, esaminare l’appello incidentale proposto da Conto TV.
Come sopra si è ricordato, Conto TV fa valere due censure di ordine procedimentale e una
censura di merito .
22. Sotto il profilo procedimentale lamenta: a) sul presupposto della sua perentorietà, la violazione
del termine di tre mesi previsto dall’art. 14 ter n. 287 del 1990; nonch b) la modalità negoziale e
concordata di definizione degli impegni di Sky, accettati dall’AGCM in assenza di contraddittorio.
2 . Sotto il profilo più propriamente di merito , Conto Tv contesta l’idoneità degli impegni
presentati da Sky a far venire meno per il futuro i profili anticoncorrenziali.
24. Va ancora evidenziato che nella memoria conclusionale depositata il 20 maggio 2014, Conto
TV ha affermato di avere contestato nel proprio appello incidentale anche la parte della sentenza
con cui il T.a.r. ha rigettato il motivo diretto a lamentare la mancata sottoposizione al c.d. market
test delle modifiche accessorie introdotte da Sky in data 30 marzo 2010.
Con riferimento a tale censura, Sky, nella memoria di replica depositata il 23 maggio 2014, ne ha
eccepito l’inammissibilità, deducendo che il motivo in questione non era stato formulato
nell’appello incidentale. Sul punto della mancata sottoposizione a contraddittorio dell’integrazione
degli impegni, la sentenza del T.a.r., che aveva espressamente respinto tale censura, sarebbe, quindi,
ormai passata in giudicato.
2 . L’appello incidentale proposto da Conto Tv non merita accoglimento.
26. In merito al primo motivo di appello incidentale (intempestività della presentazione degli
impegni rispetto al termine di tre mesi previsto dall’art. 14 ter legge n. 287 del 1990), il Collegio
ritiene che il termine previsto dall’art. 14 ter legge n. 287 del 1990 non abbia carattere perentorio,
ma meramente ordinatorio e sollecitatorio.
epone in tal senso, in primo luogo, la matrice comunitaria dell’istituto degli impegni, introdotto
dall’art. 9 del regolamento CE n. 1/2003. Occorre a tal proposito evidenziare che il regolamento
comunitario, comunque direttamente applicabile anche nell’ordinamento italiano, non fissa alcuno
sbarramento temporale alla presentazione di impegni. In ambito comunitario prevale, infatti, una
logica di tipo effettuale , posto che ciò che rileva che le imprese siano messe nelle condizioni di
proporre misure correttive idonee e che l’Autorità disponga di elementi sufficienti per valutare la
corrispondenza degli impegni alla tutela della concorrenza.
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L’introduzione di uno sbarramento temporale rigido ed inderogabile (quale diventerebbe il termine
di tre mesi, accogliendo la tesi della sua natura perentoria) contrasterebbe, del resto, con la funzione
dell’istituto degli impegni, la quale presuppone sia che le imprese siano poste in grado di proporre
misure correttive idonee, sia che l’AGCM disponga di elementi sufficienti per valutarne la
rispondenza ai profili anticoncorrenziali emersi.
La tesi della perentorietà del termine è in grado, infatti, di determinare rilevanti distorsioni capaci di
minare l’effettività della procedura stessa. Come si è osservato anche in dottrina, le imprese
sarebbero indotte ad affrettarsi a presentare gli impegni (e, simmetricamente, l’Autorità ad
accettarli), senza un’adeguata conoscenza del caso ed in assenza di un’attività istruttoria tale da
consentire un’appropriata comprensione delle preoccupazioni concorrenziali ai fini della
presentazione di impegni idonei. Le esigenza di celerità e di economia procedurale andrebbero
quindi a scapito di quelle di effettiva e coerente applicazione delle regole di concorrenza, con il
duplice rischio, da una parte, che gli impegni, prematuramente presentati, si rivelino alla prova dei
fatti ultronei o, al contrario, insufficienti rispetto ai problemi concorrenziali individuati, o d’altra
parte, che siano definiti con accettazione degli impegni anche procedimenti che, alla luce di una pur
limitata attività istruttoria, potrebbero rivelarsi invece meritevoli di archiviazione.
La tempestività della presentazione degli impegni non va valutata, quindi, in base al rigido
sbarramento dei tre mesi, ma va rapportata di volta in volta alle fattispecie concrete.
Non vale in senso contrario richiamare la nuova Comunicazione sulle procedure di applicazione
dell’art. 14 ter della legge n. 287 del 1990, approvata da AGCM in data 6 settembre 2012.
Da un lato, infatti, come riconosce anche Conto TV, tale Comunicazione è inapplicabile, ratione
temporis, alla presente fattispecie; dall’altro, la citata Comunicazione non qualifica come perentorio
il termine per la presentazione degli impegni, ammettendo, invece, che l’AGCM possa consentire la
presentazione degli impegni, oltre il predetto termine, a fronte di una tempestiva istanza di parte.
Rileva, sotto tale ultimo profilo, la circostanza che Sky si era riservata, in data 21 gennaio 2009,
ossia entro tre mesi dall’avvio dell’istruttoria, la facoltà di presentare impegni al termine del
procedimento avviato dall’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, posto che l’AGcom
avrebbe dovuto determinare in quella sede le condizioni per l’accesso di Conto TV alla piattaforma
Sky.
27. Parimenti, non è fondato il secondo motivo dell’appello incidentale diretto a contestare la
sentenza di primo grado sentenza di primo grado nella parte in cui non ha ritenuto che il
procedimento che ha condotto all’accettazione degli impegni sia stato il frutto di un’attività
concordata tra l’Autorità e Sky al di fuori della logica e della ratio dell’istituto.
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Conto TV lamenta, in particolare, che Sky, prima di presentare gli impegni, li abbia concordati e
negoziati con AGCM, la quale, quindi, avrebbe abdicato alla sua funzione pubblicistica
trasformando l’indagine autoritativa in corso in una procedura negoziata nella quale Autorità e
indagata si accordano per evitare la conclusione del procedimento.
28. Il motivo non ha pregio.
I contatti, certamente numerosi, tra AGCM e Sky che hanno preceduto la presentazione degli
impegni da parte di quest’ultima non sono il frutto di una inammissibile negoziazione della
funzione autoritativa attribuita all’AGCM, ma si iscrivono pienamente e legittimamente in quella
logica di leale collaborazione e dialogo costruttivo che connota in maniera fisiologica il
procedimento di presentazione e valutazione degli impegni.
Ed invero, come questa Sezione ha avuto modo di evidenziare nella sentenza 20 luglio 2001, n.
4 9 , nei procedimenti demandanti all’AGCM appare necessario assicurare la centralità del
momento di interlocuzione preliminare prodromico all’esercizio della funzione provvedimentale.
Ciò vale a maggior ragione, proprio tenendo conto della natura e della ratio dell’istituto, con
riferimento alla fase di presentazione e valutazione degli impegni, che presenta, anche nella
dimensione comunitaria, evidenti connotati di flessibilità ed informalità, al fine di favorire, in
un’ottica di crescente de-procedimentalizzazione, le occasioni di dialogo collaborativo, volte
all’individuazione di soluzioni condivise.
29. Il motivo con cui Conto TV contesta la mancata sottoposizione al c.d. market test della
integrazione agli impegni proposta da Sky il 30 marzo 2010 appare, in effetti, come eccepito da
Sky, inammissibile, in quanto si tratta di un motivo non formulato nell’atto di appello incidentale,
ma solo nella memoria conclusionale depositata da Conto Tv il 20 maggio 2014.
In ogni caso, anche ad ammettere che tale censura fosse implicitamente sottesa al motivo diretto a
contestare la regolarità del procedimento seguito da AGCM per la valutazione degli impegni
(nell’ambito del quale Conto TV lamenta, sia pure genericamente, la violazione del principio del
contraddittorio procedimentale), esso risulta infondato nel merito, atteso che, come correttamente
rilevato dalla sentenza di primo grado, l’integrazione proposta da Sky il 0 marzo 2010 aveva
carattere meramente accessorio e non imponeva, quindi, l’effettuazione di un nuovo market test
(cfr. supra, punto n. 5 della presente sentenza).
0. Anche i motivi diretti a contestare nel merito l’idoneità degli impegni accettati dall’AGCM a far
venir meno i profili anticoncorrenziali ipotizzati non possono essere accolti.
Giova al riguardo evidenziare che la valutazione dell’AGCM sull’idoneità degli impegni presentati
rappresenta espressione di un potere ampiamente discrezionale, in cui vengono in rilievo profili di
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opportunità e di c.d. discrezionalità economica sottratti, in linea di principio, al sindacato
giurisdizionale di legittimità, perché rientrati nel merito della decisione amministrativa.
Anche alla luce della giurisprudenza comunitaria che si è occupata del tema, il sindacato
giurisdizionale è in questi casi limitato alla completezza e alla veridicità dei fatti addotti e alla
mancanza di errori manifesti.
La stessa Corte di giustizia, nel caso Alrosa (sentenza 29 giugno 2010, C-441/07, Commissione c.
Alrosa) ha evidenziato la differenza esistente, proprio sotto il profilo dell’intensità del sindacato
giurisdizionale, tra le decisioni di accertamento dell’infrazione (ai sensi dell’art. 7 del reg. n.
1 200 ) e quelle di accettazione degli impegni adottate ai sensi dell’art.9 del medesimo
regolamento: le prime mirano ad accertare, attraverso un completo approfondimento istruttorio,
l’esistenza di una infrazione e porvi fine; le seconde, invece, sono ispirate da considerazioni di
economia processuale e mirano a fornire una soluzione più rapida alle preoccupazioni
concorrenziali identificate dalla Commissione attraverso una valutazione preliminare (par. 35).
Pertanto, anche se certamente ciascuna delle decisioni adottate a titolo di tali due disposizioni è
assoggettata al principio di proporzionalità, l’applicazione di tale principio è tuttavia diversa a
seconda che l’una o l’altra di tali disposizioni sia interessata (par. 47).
In particolare, nel caso degli impegni, la Commissione è tenuta a verificare soltanto che gli
impegni di cui trattasi rispondano alle preoccupazioni che essa ha reso note alle imprese
interessate e che queste ultime non abbiano proposto impegni meno onerosi che rispondano
parimenti in modo adeguato a tali preoccupazioni” (par. 61).
Ciò comporta, conclude la sentenza, un corrispondente ridimensionamento del sindacato
giurisdizionale su tali decisioni: il giudice deve limitarsi a verificare unicamente se la valutazione
della Commissione sia viziata da un errore manifesto.
Nel caso di specie, la Corte di giustizia ha ritenuto che il Tribunale di primo grado avesse
travalicato i limiti del proprio sindacato giurisdizionale poiché – lungi da limitarsi a verificare se la
conclusione cui era pervenuta la Commissione fosse evidentemente infondata, alla luce degli
elementi di fatto da essa stabiliti – aveva presentato una propria valutazione di circostanze
economiche complesse, sostituendo la propria valutazione a quella della Commissione e violando in
tal modo il margine discrezionale di quest’ultima.
31. Proprio applicando tali principi al caso di specie (pur nella consapevolezza delle significative
differenze esistenti, già a livello fattuale, tra la fattispecie in esame e quella si cui si è occupata la
Corte di giustizia), i motivi dell’appello incidentale proposti da Conto TV devono essere rigettati.
L’appellante incidentale non ha dimostrato, infatti, che l’AGCM abbia commesso un errore
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manifesto nella valutazione dell’idoneità degli impegni ad eliminare i profili concorrenziali
ipotizzati.
32. Entrando più nel dettaglio dei motivi proposti, Conto TV sostiene che gli impegni di Sky
avrebbero potuto considerarsi idonei solo nell’ipotesi in cui la stessa si fosse vincolata a praticare
sul mercato prezzi identici per tutti gli operatori, con effetti tempestivi anche sui rapporti
contrattuali in essere. In particolare, Conto TV sostiene che Sky continuerebbe ad applicare prezzi
discriminatori rispetto a quelli offerti ad altri soggetti (come ad esempio Rai Trade e la Lega
Calcio).
La censura non è tuttavia meritevole di positivo apprezzamento, in quanto trascura di considerare le
diversità, sotto il profilo commerciale e dei servizi prestati, esistenti tra i contratti con cui Sky
acquista diritti trasmissivi e quelli che hanno ad oggetto la fornitura del servizio di accesso alla
piattaforma.
. Parimenti non è fondato il motivo con cui l’appellante incidentale contesta che gli impegni
proposti da Sky si risolverebbero nel solo rispetto degli obblighi già previsti a livello comunitario.
Risulta, al contrario che gli impegni proposti da Sky ed accettati dall’AGCM, pur riprendendo
alcune prescrizioni già impartite dalla Commissione, ne specificano e ne ampliano la portata in
funzione pro-concorrenziale (cfr. in particolare l’impegno n. 2, sugli oneri informativi e sulle
procedure standard e l’impegno n. , sulla definizione di una procedura standard per la gestione
delle richieste di accesso alla piattaforma).
4. Alla luce delle considerazioni che precedono, l’appello incidentale di Conto TV deve, pertanto,
essere respinto.
. La complessità delle questioni esaminate giustifica l’integrale compensazione delle spese del
doppio grado di giudizio fra tutte le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sugli
appelli, come in epigrafe proposti:
- ne dispone la riunione;
- accoglie gli appelli principali proposti da Sky s.r.l. e dall’Autorità garante della concorrenza e del
mercato;
- respinge l’appello incidentale proposto da Conto Tv s.r.l.;
- per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, respinge il ricorso di primo grado;
- compensa le spese del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
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Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 giugno 2014 con l'intervento dei
magistrati:
Filippo Patroni Griffi, Presidente
Maurizio Meschino, Consigliere
Roberto Giovagnoli, Consigliere, Estensore
Roberta Vigotti, Consigliere
Andrea Pannone, Consigliere
L'ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 22/09/2014
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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